CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Po a /6, 416 72 CAS ION 040 JHON HENRY DE A R10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a la pena principal de 30 años de prisión y $8.000 de multa como autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales. aaA alc, % ct-gefvn4, 2 CA 1040 JHON HENRY DE LA B RRIO Sef294-romez.4,Atátf;,z HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 1° de noviembre de 1997, en horas de la madrugada, JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO, suboficial de la Armada Nacional, llegó en compañía de su hermano Roberto Ahumada Berrio al establecimiento Estanco Kevin, situado en el barrio Almirante Colón de la ciudad de Cartagena, en donde debido a un altercado anterior se enfrascaron en un intercambio de golpes con varias de las personas presentes.

En medio de la contienda, JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO disparó, en por lo menos dos ocasiones, el arma de fuego marca Llama Martial calibre.38 largo de su legítima propiedad en contra de la humanidad de sus rivales Álex Carrascal Rodríguez y Édgar Díaz Romero, a raíz de lo cual causó la muerte del primero así como una deformidad física de carácter permanente en el segundo. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de la instrucción, vinculó mediante diligencia de indagatoria a JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO, le profirió como medida de aseguramiento la detención preventiva y, finalizada la investigación, dictó el 8 de abril de 1998 resolución de acusación en su contra como presunto autor responsable de las conductas punibles de homicidio y lesiones personales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 323, 331 y 333 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal. 3.

Confirmada tal providencia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena en decisión de fecha 27 de mayo 3 CA$C 10p421040 JHON HENRY DE,A RRÍO,91:›tenza 4feraiicerz de 1998, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que en sentencia de fecha 25 de febrero de 2000 condenó al procesado por los delitos en comento a la pena principal de 30 años de prisión y $8.000 de multa, a la pena accesoria de 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago por concepto de daños y perjuicios de las sumas de 1.500 gramos oro a favor del padre de Alex Carrascal Rodríguez y 800 gramos oro a favor de Édgar Díaz Romero.

Según el a quo, si bien es cierto que JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO aceptó haber realizado la conducta que se le imputa al amparo de la legítima defensa, los medios de prueba que figuran en la actuación desvirtúan su dicho en ese sentido, pues no es cierto que un número considerable de individuos lo agredieran primero con puños, patadas y finalmente con armas blancas para hurtarle sus pertenencias, tal como lo relató el procesado, sino que los disparos obedecieron a una riña que se suscitó entre él y los presentes por causa de una disputa anterior, que es lo que se desprende de lo señalado por los testigos de cargo Édgar Díaz Romero, Ronald Turizo Cano, Omar Larios Gómez, Fanor Díaz Macla y Yibrán Alberto Buelvas Vega. 4.

Apelada la providencia, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante providencia de fecha 30 de enero de 2003, la confirmó en su integridad. De acuerdo con el ad quem, la historia clínica de JHON HENRY DE ÁVILA BERR10 no demuestra, al contrario de lo que adujo el L.9,2A,i/.4, 4c&,,,„„4 4 CAACIOj 21040 JHON HENRY DE VILA RRIO recurrente, la existencia de legítima defensa alguna, pues el hecho de que el procesado haya sufrido en la región occipital derecha una lesión con objeto cortopunzante no demuestra que su conducta fue una reacción proporcional a una injusta agresión por parte de los sujetos pasivos de la misma.

Agregó que, al contrario de lo que adujo el procesado en la diligencia de indagatoria, no es cierto que hubiera disparado desde el piso mientras era víctima de los ataques provenientes de los supuestos agresores, toda vez que el protocolo de necropsia que figura en la actuación señala que el trayecto del proyectil que impactó a Alex Carrascal Rodríguez en el abdomen entró por arriba y salió por abajo.

Precisó que la primera instancia obró de manera correcta al asignarle mérito probatorio al grupo de declaraciones que hacían referencia a la existencia de un altercado anterior entre JHON HENRY DE ÁVILA BERRÍO y los muchachos que solían departir en el establecimiento Estanco Kevin, al igual que a la existencia entre el procesado y Édgar Díaz Romero de una riña (fenómeno que excluye la legítima defensa), en la que el primero desplegó al disparar su arma de fuego un comportamiento tan repentino como desproporcionado.

Indicó que, en cambio, los testimonios de Jesús David Bernal Anguita, Carlos Enrique Guardo de la Hoz y Juana Guzmán Taján (quienes apoyaron la versión del procesado en el sentido de que su conducta obedeció al ataque imprevisto de un grupo de desconocidos armados con cuchillos y botellas que lo obligaron a CAACIOF 21040 JHON HENRY DJVILA ERRE) 1 5 9)P,4 e9effife-tcorza.40,TeMbeva defenderse con su revólver mientras se hallaba tendido en el suelo) no resultan ajustados a la realidad de lo acontecido, en la medida en que se muestran interesados, contradictorios o incoherentes en relación con aspectos esenciales del caso. 5.

Contra el fallo de segundo grado, interpuso el defensor de JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Primer cargo Sostuvo el abogado que la sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, como quiera que ésta fue proferida después de que hubiera entrado en vigencia el "decreto [sic] 599 de 2000" y, por lo tanto, se desconoció la aplicación del principio de la ley penal más favoráble en relación con la conducta punible de homicidio contemplada en el artículo 101 del actual Código Penal. 2.

Segundo cargo (subsidiario) Al amparo de la causal primera de casación, el demandante formuló de manera subsidiaria al reproche anterior una violación directa a la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia [sic] al no haberse redosificado la pena de 30 años de prisión impuesta en contra del procesado en virtud del principio de la ley penal más favorable.

Moeiller:a 4 6 CAS)CÓÑ 1040 JHON HENRY DE ÁVILA B RRIO (116fn te 944,e9na 3. Tercer cargo Por último, planteó una violación indirecta a la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, consistente en que el Tribunal ignoró pruebas obrantes en el proceso que demuestran la causal de legítima defensa en el comportamiento de JHON HENRY DE ÁVILA BERREO.

En el desarrollo del cargo, adujo que la segunda instancia no tuvo en cuenta la historia clínica del Hospital Naval, que hace mención a la herida en la región occipital del procesado, con la que se demuestra que sufrió lesiones y que, por consiguiente, actuó en legítima defensa. Agregó que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta la declaración jurada rendida por Fanor Díaz Macla, de la que se desprende que a) Édgar Díaz Romero y sus acompañantes fueron los injustos provocadores, b) el procesado cayó antes de accionar su revólver y c) disparó dos veces seguidas estando en el suelo, sin que pudiera sacar totalmente el arma de su camisa.

Señaló igualmente que el cuerpo colegiado ignoró la primera declaración de Ronald Turizo Cano, quien admitió ser el injusto provocador y que mintió al señalar que el procesado disparó cuando estaba de pie, mientras ambos estaban forcejeando Por último, transcribió apartes de las declaraciones de Carlos Enrique Guardo de la Hoz. Jesús David Bernal Anguita y Juana Guzmán Taján..91friaa 7 CAStÇION 41040 JHON HENRY OE A LA BE RIO SÇ4tena e ctrial¿l44Z CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.

Señaló la representante de la Procuraduría General de la Nación que, en relación con los cargos primero y segundo, los errores de técnica en su formulación son tan graves que deben conducir a la desestimación de los mismos. Sin embargo, solicitó a la Corte que casara de manera oficiosa el fallo impugnado, en virtud del principio de la ley penal más favorable, así como de la prescripción de la acción penal por el delito de lesiones personales cometido en contra de Édgar Díaz Romero, y que, en consecuencia, adoptara como pena principal y definitiva la de 13 años de prisión en contra del procesado. 2.

En lo que al cargo tercero atañe, adujo que tanto el funcionado de primera instancia como el Tribunal tuvieron en cuenta el contenido de la historia clínica del Hospital Naval, al igual que la versión de los hechos suministrada por Fanor Díaz Macla, pero precisó que del contenido de tales medios de prueba no extrajeron la conclusión querida por el demandante, en el sentido de que JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO actuó en legítima defensa Agregó que las instancias tampoco ignoraron la declaración rendida por Ronald Turizo Cano, ya que analizaron la concurrencia de dos tesis probatorias enfrentadas: la primera, la de quienes sostuvieron una legítima defensa por parte del procesado; y la segunda, la de aquellos que hicieron alusión a una riña, entre los cuales se encuentra el testigo de cargo en comento. 8 CA 1040 JHON HENRY DE AViLA B RRIO Wt/e. ¿44M272,1 Cáttl4bala En este orden de ideas, estimó que la demanda de casación no obedecía en realidad a la intención de formular la existencia de omisiones probatorias por parte del Tribunal, sino a la de presentar a consideración de la Sala, como si se tratase de una tercera instancia, particulares inferencias probatorias que a esta altura de la actuación carecen de la fuerza suficiente para derrumbar la providencia recurrida.

Por último, precisó que, cuando lo que se presenta es una riña, no hay lugar a plantear la figura de la legítima defensa como causal de exclusión de la responsabilidad, en la medida en que la primera se trata de una agresión reciproca, en la que dos o más personas tienen la intención de hacerse daño. En consecuencia, solicitó a la Corte que desestimara la demanda, sin perjuicio de que casara oficiosamente la sentencia del Tribunal por lo antes señalado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Orden de análisis En atención al principio de prioridad que regula el recurso de casación, la Sala resolverá los planteamientos formulados por el demandante comenzando por el tercer cargo y terminando con los dos primeros, como quiera que, en el evento de prosperar el relacionado con la figura de la legítima defensa, la consecuencia jurídica sería proferir un fallo absolutorio de reemplazo, mientras cái 9 CAS 1040 JHON HENRY DE A RRIO g5elf 147,2a %,4,, que, en el caso de que prosperaran os otros dos, relativos a la aplicación de la ley penal más favorable, lo consecuente sería modificar la pena impuesta. 2.

Cargo tercero. Falso juicio de existencia 2.1. Cuando en sede de casación se invoca al amparo del cuerpo segundo de la causal primera la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la apreciación de la prueba por falso juicio de existencia lo que se pretende expresar en teoría es que el Tribunal, al proferir el fallo impugnado, dejó de valorar el contenido material de un medio de prueba que figura en la actuación y que fue debidamente incorporado a la misma (falso juicio de existencia por omisión), o bien le concedió mérito probatorio a un elemento que nunca fue recaudado y, por lo tanto, supuso su existencia (falso juicio de existencia por suposición).

En cualquiera de esos dos eventos, el demandante tiene la carga procesal de identificar cuál fue el medio o los medios probatorios que se omitieron o se supusieron en la valoración probatoria y, a continuación, debe demostrar, mediante la confrontación con el contenido material de los demás elementos de convicción analizados, lá trascendencia que tuvo el yerro para efectos de la decisión que se adoptó en la sentencia impugnada.

En lo que respecta particularmente al falso juicio de existencia por omisión, la Sala ha señalado de manera pacífica y reiterada que éste no se configura cuando el juez tuvo en cuenta para efectos de su apreciación el contenido material de determinado medio 10 C AGIO 1040 JHON HENRY DE RVILA RRIO 14:9;4M2l2a _./JacaúJ probatorio, así no lo haya mencionado en forma expresa dentro de la motivación', ni tampoco cuando el elemento probatorio que se extraña fue valorado en el fallo de primera instancia, en la medida en que la decisión de segundo grado sea confirmatoria en ese sentido, pues se entiende que las dos providencias se han integrado en una unidad jurídica imposible de escindir 2. 2.2.

En el asunto que centra la atención de la Corte, le asiste la razón a la representante del Ministerio Público cuando sostuvo en su concepto que ninguna de las supuestas pretermisiones planteadas por el defensor de JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO pueden ser consideradas como falsos juicios de existencia y, por lo tanto, no constituyen error alguno susceptible de ser estudiado de fondo en sede de casación. Veamos: 2.2.1.

En primer lugar, no es cierto que el Tribunal haya dejado de tener en cuenta la circunstancia aludida por el demandante, en el sentido de que en la madrugada del 1° de noviembre de 1997, en el establecimiento Estanco Kevin localizado en el barrio Almirante Colón de la ciudad de Cartagena, al procesado se le causaron lesiones personales. Simplemente, no se le otorgó a dicho medio el alcance probatorio que el defensor esperaba.

De acuerdo con la segunda instancia: "LA HISTORIA CLÍNICA DE JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO (folio 111 C. 0.), pieza procesal que a juicio de la defensa prueba que el procesado actuó en legítima defensa y no fue el provocador Informa esta 1 Cf., entre otras, sentencia de 24 de octubre de 2002, radicación 15298 2 Cf., entre otras, sentencia de 25 de febrero de 2004, radicación 14749 11 mm„ 21040 JHON HENRY DE VILA B RRIO documento que el paciente llegó con herida en cuero cabelludo a nivel de región occipital, causado con objeto cortocontundente, a quien se le suturó la herida, se le ordenaron analgésicos y antibióticos por siete (7) días y retirar los puntos en ocho (8) días.

Sobre la existencia de la herida también se había dejado constancia en el informe rendido por los agentes que atendieron el procedimiento en el que se lee: "el señor JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO al momento de su retención presentaba aparente estado de embriaguez, así también una pequeña herida a la atura del occipital, de aproximadamente 02 centímetros No existiendo la menor duda con vista en estas pruebas en tomo a que en desarrollo • de los hechos el procesado sufrió una herida en la región occipital derecha que amarle, suturación con puntos, que la lesión fue ocasionada con objeto cortocontundente, de 02 centímetros de longitud aproximadamente, sin secuelas e incapacidad determinada.

Medios probatorios que por si solos en modo alguno demuestran la eximente de responsabilidad planteada pero sobre los que más tarde volveremos al realizar la valoración de la prueba en conjunto" 3 (subraya la Sala). Incluso en la sentencia de primera instancia (cuya valoración probatoria se integra con la de la segunda al haber ésta confirmado íntegramente aquélla) el juzgador fue más enfático al señalar que, en este sentido, la existencia de una herida en la humanidad de JHON HENRY DE ÁVILA BERRÍO lo único que demuestra es la existencia de una riña entre el procesado y las víctimas: "En cuanto a las lesiones sufridas por DE ÁVILA BERRIO, se tiene que sólo presentó una en el cuero cabelludo, causada por objeto cortocontundente, tal como lo informó el Capitán de Navío ANTONIO ÁNGEL OLA YA, director del HOSPITAL NAVAL, donde fue atendido, de acuerdo al resumen de la historia clínica.

Esta herida, que fue suturada 3 Folio 76 del cuaderno del Tribunal 12 1040 JHON HENRY DE RRIO Zde con puntos, corresponde a la descrita en el informe de captura como de una de aproximadamente dos centímetros de longitud ubicada en la parte trasera de la cabeza (occipital), tampoco sirve de fundamento para acreditar la legitima defensa, pues consta en autos Que efectivamente se dio un enfrentamiento físico, previo a los disparos, entre el acusado y ÉDGAR ORTIZ [Sic] ROMERO, y, de conformidad con el testimonio de VIBRAN BUEL VAS VEGA, uno de IOS jóvenes involucrados, OMAR LARIOS, después que el encartado ultimara a ÁLEXCARRASCAL, que fue el último a quien le disparó, le lanzó una botella, momento en el cual debió haberse producido esta pequeña lesión. Lo que llama la atención al juzgado es que el haber ocunido las cosas como las nanan el encartado y los testigos de descargo, en el sentido que un grupo integrado entre 8 y 10 personas lo atacó violentamente propinándole múltiples golpes con elementos contundentes (puñetazos, patadas, etc.), DE ÁVILA BERRIO no hubiese presentado heridas mayores, más graves y en mayor cantidad" (se subraya), 2.2.2.

En segundo lugar, acontece otro tanto con la versión de los hechos rendida por Fanor Díaz Macla, tanto en la denuncia inicial como en la declaración jurada, cuyo contenido el Tribunal lo analizó de manera pormenorizada, sin que extrajera siquiera como posibilidad la configuración de la causal de legítima defensa' "La DENUNCIA de FANOR DIAZ MACIA y SU AMPLIACIÓN; exposiciones que asevera la defensa son demostrativas de que el procesado debió disparar para defender su vida del ataque de que era objeto.

Examinadas éstas se observa que provienen del padre de ÉDGAR DlAz, persona que resultó lesionada aquel amanecer, y que si bien la primera, rendida a pocas horas de suceder el hechos [sic], es simplemente informativa de su ocurrencia, en la segunda, rendida tres días después, entrega detalles 4 Folio 415 de la actuación principal 13 C ACI 21040 JHON HENRY D ÁVILA ERRIO or,t4 9:frena a é frearaiez sobre la forma como éstos se desarrollaron, con base en la información que le suministra su hijo, informando en esta oportunidad que cuando ÉDGAR llegó al lugar de los hechos el procesado discutía con ALEX, habiéndole dicho este último que ése era el tipo que los queda cascar, procediendo ÉDGAR a darle una trompada yéndose los dos al suelo, siendo éste el momento en que HENRY, sin sacarse el revólver de la cintura, le disparó a su hijo y que éste, herido, salió corriendo hacia su casa, escuchando en el camino otros disparos.

Refiere el denunciante que estando en el hospital con su hijo herido llegaron cinco (5) agentes con el señor que le había disparado a su hijo y cuando éstos salían lo hicieron los compañeros de su hijo con unos miembros de la Fiscalía. Agrega Dbaz MAPba que estando la Policía con el autor de los hechos en el hospital escuchó que entre ellos comentaban que el que disparó tenía que decir que los muchachos lo iban a atracar para que se defendiera, que estos comentarios los hicieron en su presencia porque no sabían el vínculo que tenía con el herido, pero que el percatarse de ello se llevaron al señor.

Que se enteró por conversación que escuchó a los muchachos que fueron a visitar a su hijo que un hermano del procesado había tenido un problema con unos amigos de su hijo en el mes de septiembre, oportunidad en que JHON HENRY los amenazó con un revólver, circunstancia que los muchachos dijeron estar dispuestos a declarar cuando los llamaran.

Vistos el contenido de estas declaraciones no encuentra la Sala que por sí solas, o apreciadas en conjunto con el resumen de la historia clínica, sean demostrativas de la existencia de la agresión injusta, qrave e inminente, ni de la proporcionalidad en la defensa ejercida por el procesado, requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la eximente de responsabilidad' 5.

Así mismo, es de anotar que el demandante, en el desarrollo del cargo, tampoco confrontó los argumentos del Tribunal con los suyos propios en aras de establecer que la apreciación del ad quem fue 5 Folios 77-78 del cuaderno del Tribunal CACIOfl 21040 JHON HENRY DW&VILAMERRIO é a.„ 14 equivocada y, en especial, que de los relatos de este testigo era por lo menos posible colegir que se presentó una agresión injusta y grave por parte de Édgar Díaz Romero y sus acompañantes, o que ambos proyectiles fueron disparados desde el suelo, sobre todo cuando el cuerpo colegiado había destacado en el fallo objeto de impugnación que tal circunstancia no podía ser admisible, al menos en lo que respecta al impacto que sufrió el fallecido Álex Carrascal Rodríguez, en la medida en que el protocolo de necropsia que obra en el expediente señala "que la trayectoria del proyectil fue [ ] de arriba hacia abajo [ ], esto es, que el disparo no fue efectuado por el procesado encontrándose en un plano inferior y desde el suelo, como dijo en su indagatoria, sino en un plano igual o superior al de la víctima" 6. 2.2.3.

En tercer lugar, si bien es cierto que en la providencia atacada no se realizó un análisis en particular del contenido del testimonio rendido por Ronald Turizo Cano, también lo es.que tanto la providencia de primera instancia como la de segunda lo apreciaron de manera conjunta, como parte del grupo de declarantes que hablaron acerca de la existencia de una riña como motivo de los resultados típicos que a la postre se produjeron.

Por ejemplo, en el fallo del a quo se lee: H TURIZO CANO, LARIOS GÓMEZ y DIAZ ROMERO relatan básicamente lo siguiente [.len cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estando departiendo todos en una fiesta, incluso el interfecto ALEX CARRASCAL RODRIGUEZ, al finalizar ésta se trasladaron a una tienda de licores de nombre Estanco Kevin' y que estando allí ingiriendo bebidas 6 Folio 80 ibídem 15 _944,647,0a% ( fd„,4 CA ACIó 21040 JHON HENRY DE ÁVILA RRIO (gel&,9:94-renza % A.14-,C-c¿z alcohólicas hizo su aparición JHON HENRY DE ÁVILA BERRíO, acompañado de otras personas en un vehículo, iniciándose una discusión entre ellos a causa de la presencia del encartado en el sitio, discusión que tuvo el antecedente de un incidente acaecido entre éste y los jóvenes alrededor de un mes antes, causado por presuntos irrespetos a la novia de un hermano del procesado.

Que el cruce de palabras generó que el justiciable pasra [sic] a un lance físico con ÉDGAR DIAZ ROMERO, después de un inicial enfrentamiento verbal con RONALD TURIZO CANO, que pasa luego a un forcejeo, en desarrollo del cual DE ÁVILA BERRIO dispara a Díaz ROMERO, azuzado por alguien que le acompañaba y que luego hace lo mismo en relación con ÁLEX CARRASCAL, quien se había acercado.

Dicen que ante esto se fueron raudamente del lugar y que ya Díaz ROMERO lo había hecho instantes antes. "Todos señalan que DE ÁVILA BERRIO disparó al occiso y al herido, principalmente LARIOS GÓMEZ y TURIZO CANO, "a quemarropa", como posteriormente lo relató el mismo herido Díaz ROMER0" 7 En este orden de ideas, ninguna de las omisiones probatorias señaladas por el demandante puede ser tenida como tal. 2.3.

Por otra parte, en relación con la trascripción realizada por el defensor de las declaraciones del grupo de testigos que con sus relatos apoyaron la versión de los hechos suministrada por el procesado, no sobra precisar, como tantas veces lo ha considerado la Sala, que "la existencia en un proceso de grupos de testigos que declaran en sentido opuesto sobre un mismo punto no elimina 7 Folios 406-407 ibídem a‘ W4,72,4 /7 1 16 CASA IóN 040 JHON HENRY DE A BE RIO C7re,oté 9e:4mona 4)L4 recíprocamente sus dichos, ni constituye, per se, factor generante de duda probatoria"8 y que "en estos casos el juzgador debe realizar un estudio analítico comparativo de las distintas vertientes testimoniales, frente al conjunto probatorio y las reglas de la sana crítica, con el fin de establecer quién dice la verdad y hasta qué punto"9, como ocurrió con la apreciación probatoria efectuada por las instancias. 2.4.

Por último, cabe destacar el criterio señalado por el Tribunal y prohijado de tiempo atrás por la Sala, en el sentido de que la existencia de una riña excluye la figura de la legítima defensa, tal como sucede en este particular caso: "Lo anterior por cuanto la riña no excluye la existencia de un riesgo inminente, como el que ciertamente podía correr el procesado, incluso previsible, circunstancia que, con todo, no toma en legítimo el acto de agresión de alguno o ambos contendientes, pues lo que diferencia este tipo de enfrentamiento al margen de la ley, con el que se desarrolla en legítima defensa, es "la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente"-Cfr. Sentencia de casación, mayo 25/05, radicado 18354-.

"Por manera que, si la existencia de la tiña fue lo que declaró probado el fallador de segundo grado, a través de un proceso de apreciación probatoria no afectado por alguno de los en-ores cuya existencia acusa 8 Sentencia de 4 de abril de 2002, radicación 13123 9 Ibídem.1914.a.Sz 17 CASICIÓN 1040 JHON HENRY DE ILA B RRIO (74.4 9:79,4in59)1,e7. e á ciLitaeke el demandante, ello constituye motivo suficiente para que el cargo sea desestimado por la Sala" 10. 3.

Cargos primero y segundo. Violación del principio de la ley penal más favorable 3.1. Aunque resultan evidentes los errores de técnica en la formulación y desarrollo de los dos primeros cargos planteados, la Corte no puede desconocer que el problema jurídico que en últimas trajo, a colación el demandante, relacionado con la aplicación del principio de la ley penal más favorable, conduce a la necesidad de casar de manera parcial el fallo objeto de impugnación y modificar la pena impuesta por las instancias, en armonía con los fines contemplados en el articulo 206 del Código de Procedimiento Penal de buscar la efectividad del derecho material y de respetar las garantías debidas a las personas que intervienen en 'la actuación. En efecto, si bien es cierto que cuando JHON HENRY DE ÁVILA BERREO fue condenado por el a quo mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2000" aún se encontraba vigente la sanción prevista para el delito de homicidio de que trataba el artículo 323 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993 (que establecía una pena que oscila entre los 25 y los 40 años 'de prisión), también lo es que, cuando el Tribunal Superior de Cartagena profirió la sentencia de segunda instancia 1° Sentencia de 25 de mayo de 2006, radicación 21757 11 Folio 392 de la actuación principal Mfriaa 18 JHON HENRY DE RRIO 1040 ZY,h', C41,Perna el 30 de enero de 2003 12, ya había entrado en rigor el artículo 103 de la ley 599 de 2000, norma mucho más favorable para los intereses del procesado, pues contempla unos límites punitivos que van de 13 a 25 años de prisión. En este orden de ideas, como el procesado fue condenado en su momento a la pena mínima de 25 años de prisión por la conducta punible de homicidio (a la que se le sumaron 5 años de prisión por el delito de lesiones personales), lo procedente en la actualidad sería redosificar la misma en aras de respetar el principio en comento.

Sin embargo, antes de realizar los ajustes que sean del caso, resulta pertinente destacar los siguientes antecedentes procesales, ocurridos dentro del trámite del recurso extraordinario de casación, en la medida en que inciden de manera sustancial en la decisión que la Sala adoptará. Veamos: 3.1.1. Declarada la demanda de casación formalmente ajustada a derecho", JHON HENRY DE ÁVILA BERRÍO solicitó la redosificación, por favorabilidad, de la pena impuesta en su contra 14.

Por lo anterior, el Magistrado Sustanciador 15 dispuso remitir al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena los documentos 12 Folio 66 dei cuaderno de segunda instancia 13 Folio 4 del cuaderno de la Corte 14 Folio 19 ibídem 15 Folios 22-25 ibídem 19 ERRÍO 111,/ CA CI o 21040 JIION HENRY DE VILA Cleoz4 9fyis.temo c Ale¿va. pertinentes para que resolviera la petición en comento, así como ordenó dejar a disposición de dicho despacho al procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000. 3.1.2.

Posteriormente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena 16 informó a la Corte que redosificó la pena impuesta en contra de JHON HENRY DE ÁVILA BERR10 y la redujo a 15 años, 7 meses y 6 días de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales. 3.1.3. Solicitado por parte del defensor el reconocimiento de la prescripción de la acción penal respecto del delito de lesiones personales'', la Sala, mediante auto de fecha 9 de junio de 200418, la declaró en ese sentido y, como consecuencia de ello, decretó la cesación parcial de procedimiento por la mencionada conducta punible.

Así mismo, dispuso la remisión de la providencia al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena con el fin de que adoptara, con carácter provisional, las decisiones pertinentes, relacionadas con la redosificación de la pena y el derecho a la libertad del procesado. 3.2. En virtud de lo señalado en precedencia, le asiste razón al señor representante de la Procuraduría cuando en su concepto 16 Folio 39 ibídem 17 Folio 44 ibídem 18 Folios 57-64 ibídem 20 (9P0eddca 4 Wini fea 21040 JHON HENRY DE VILA ERRIO Sz(ffreauz eálLt'iorCe adujo que la Corte debía casar el fallo impugnado, redosificando, con carácter definitivo la pena proferida en contra de JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO, que, por lo señalado en precedencia, no puede ser otra que la circunscrita al delito de homicidio y no al de lesiones personales que ya prescribió. En consecuencia, la Corte casará parcialmente el fallo del Tribunal Superior de Cartagena de la siguiente manera: 3.2.1.

Se modificará la pena principal impuesta, en el sentido de condenar a JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO tan solo a la pena principal de 13 años de prisión como autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio cometido en contra de Alex Carrasca! Rodríguez. 3.2.2. Como la acción civil ejercida dentro del proceso penal prescribió junto con la acción por el delito de lesiones personales, se modificará la condena por concepto de daños y perjuicios, en el sentido de condenar a JHON HENRY DE ÁVILA BERRIO únicamente al pago de 1.500 gramos oro a favor del padre de Álex Carrascal Rodríguez.

Por último, se aclarará que el fallo permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,.111111/4. SIGIF II • 7 ' SA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ-QUINTERO MA,92/,,,éhza 21 C ACIO 21040 JHON HENRY DE ifrILA BRRIO Wz>..4,9jAterna 4Htteta RESUELVE 1.

CASAR de manera parcial fallo impugnado, en el sentido de CONDENAR a JHON HENRY DE ÁVILA BERREO a la pena principal de 13 años de prisión como autor penalmente responsable del delito de homicidio cometido en contra de Álex Carrasca, Rodríguez, así como al pago de 1.500 gramos oro a favor del padre de Álex Carrascal Rodríguez por concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible. 2.

ACLARAR que la sentencia atacada permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen (IMPEDIDO) NEZ G ‘MÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS RkSA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9(ge4alih, 4Z4n-.4 22 cAslAcióN 1040 JHON HENRY DE RRi0