CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 21033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 21033 Acta No. 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ARTURO GARCIA MESA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 13 de diciembre de 2002, en el proceso que promovió contra CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, y al cual se integró como litisconsorte necesario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación promovió el proceso para que CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, fuera condenada a “reajustarle (…) su pensión de jubilación con base en el salario mensual que devengaba al momento de su retiro –22/abr/1985, fecha en que devengaba $68.996,83 como salario promedio mensual del último año de servicio -, pero actualizado con base en el índice de precios al consumidor a la fecha en que por cumplimiento de la edad respectiva le fue reconocida la pensión de jubilación –17/nov/1997-, pago pensional que deberá hacerse efectivo a partir de esa fecha, con los reajustes de ley correspondientes” (folio 2).

Fundó esas pretensiones en que trabajó para la demandada desde el 1º de febrero de 1969 hasta el 22 de abril de 1985, devengando para el momento del retiro un salario promedio mensual de $68.996,83, superior en más de 6 veces el salario mínimo legal mensual de la fecha --$11.298,00; pero el que fue tomado como ingreso base para la liquidación de su pensión de jubilación fue el salario mínimo legal vigente para el 17 de noviembre de 1997 cuando cumplió con el requisito de la edad exigida, de donde resulta “inequitativo que si en el momento del retiro del servicio, (…) devengaba más de 6 veces el salario mínimo, se le hubiera otorgado la pensión correspondiente, al momento de ser pensionado, únicamente con el salario mínimo legal vigente en el momento de otorgársele dicha pensión” (folio 3), por lo que debe ser reajustada “de acuerdo a la corrección monetaria resultante de aplicar el incremento del índice de precios al consumidor desde su retiro –22/abr/1985- hasta el día en que la empresa reconoció la pensión de jubilación 17/nov/1997 ” (folio 4).

Al contestar la demanda CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, aun cuando aceptó que pensionó a GARCIA MESA, afirmó que lo hizo “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y el artículo 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969, por ser éste un trabajador oficial, en virtud de tales decretos su liquidación se efectuó tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de labores” (folio 28).

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. Y como previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario, la cual se declaró probada y en fuerza de ello se integró al contradictorio a la CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL –CAJANAL-, entidad que aceptó que por Resolución N° 23118 del 27 de agosto de 1998 asumió “una cuota parte pensional” (folio 102) del derecho del demandante, la cual liquidó conforme a lo previsto en la ley 100 de 1993.

A su vez, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y cobro de lo no debido. El Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Cali, por sentencia del 24 de septiembre de 2001, absolvió a las demandadas de las pretensiones de CARLOS ARTURO GARCIA MESA; decisión que apelada por el actor fue confirmada mediante la sentencia acusada en casación. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El soporte de la sentencia impugnada, mediante la cual el Tribunal confirmó la absolución dispuesta por el juez de primer grado, esencialmente, fue la orientación que dijo había dado la jurisprudencia de la Corte para entender “que el sentido de la indexación y del reajuste pensional son diferentes” (folio 11 cuaderno 3), resultando que “las obligaciones condicionales suspensivas y los derechos eventuales no son susceptibles de indexación” (folio 12 cuaderno 3).

Por tal razón, aseveró, las demandadas no tienen responsabilidad por el tiempo transcurrido entre el cumplimiento del servicio y la edad requerida en la ley para que el trabajador acceda al derecho pensional. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante con la decisión interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 19 cuaderno 4), que fue replicado (folios 29 a 31 cuaderno 4), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a la pretensión de su demanda inicial.

En subsidio, una vez casada la sentencia del Tribunal y revocada la del juzgado, condene a su demandada a reajustarle la pensión “aplicando el mecanismo de corrección monetaria establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ” (folio 9 cuaderno 4). Para el efecto, le formula dos cargos, en el primero de los cuales acusa al fallo por interpretar erróneamente un heterogéneo conjunto normativo en el que incluye los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los únicos que a los fines del recurso resultarían pertinentes porque constituirían la base esencial del fallo impugnado.

Para su demostración asienta el recurrente que el Tribunal interpretó erróneamente las normas que indica por cuanto su pensión es de carácter legal y por eso es un derecho cierto, indiscutible, una obligación “de futuro” (folio 12 cuaderno 4), por lo que no es dable tomarlo como según él lo hizo la providencia como un derecho eventual, una expectativa o un derecho sujeto a condición. De esa manera, y si el Tribunal hubiera interpretado correctamente las normas, habría protegido su derecho, “protección que implicaba impedir que por efecto del tiempo el monto del derecho pensional referido sufriera deterioro, para lo cual debió ordenar la corrección de la primera mesada” (folio 13 cuaderno 4).

Para el recurrente, se imponía aplicar los principios generales del derecho del Trabajo, específicamente, los relativos a su carácter de orden público, irrenunciabilidad, justicia, equidad; todo ello, para lograr la finalidad de justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores y restablecer el equilibrio “superándose la inequidad presentada en las relaciones entre la empresa demandada y su pensionado” (folio 14 cuaderno 4).

Arguye que la teoría general de las obligaciones, “que sirvió de base y fundamento para la nueva jurisprudencia en contra de la indexación” (folio 15 cuaderno 4), no puede aplicarse al presente caso en donde no se demanda una obligación civil sino una de orden laboral que está revestida del carácter de orden público. Por último, alega que el retiro del trabajador no es motivo para que quien fuera su empleador se sustraiga al pago de “la pensión justa que por ley estaba obligado a pagar” (folio 16 cuaderno 4), y que la empresa demandada tomó medidas --como los ajustes por inflación y el aumento de precios-- para enfrentar el fenómeno inflacionario por lo que no se le puede exonerar de “equilibrar la pensión de su elemento productivo más valioso que es el trabajador” (ibídem).

Por su parte, la réplica aduce que el cargo está mal enderezado por cuanto si bien el fallo del Tribunal se apoyó en orientaciones de la Corte sobre el tema, lo cierto es que de manera específica no señaló alguna de ellas y tampoco refirió el entendimiento de alguna de las normas que indica como violadas IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el Tribunal no anunció explícitamente que apoyaba sus razonamientos en una particular sentencia de la Corte, y que no consignó expresamente el entendimiento que le dio a alguno de los preceptos que indica como violados, no cabe duda que por ser el tema de la indexación de la primera mesada pensional el desarrollo de un criterio de orden jurisprudencial ampliamente conocido en el medio judicial nacional, edificado sobre la inteligencia y aplicación de los preceptos que de la proposición jurídica del cargo se destacaron, y referirse el fallo del Tribunal de manera genérica a las explicaciones que sobre tal tópico ha asentado “la Sala de Casación de la Honorable Corte Suprema de Justicia” (folio 11 cuaderno 3), el cargo en casación está bien dirigido en la modalidad de violación directa de la ley por interpretación errónea, resultando desacertado el reproche de la réplica.

Ahora bien, cierto es que por haber cumplido CARLOS ARTURO GARCIA MESA el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación el 16 de noviembre de 1997, es decir, 55 años de edad al haber nacido el 16 de noviembre de 1942, como quedó consignado en la Resolución 3176 de 16 de septiembre de 1998 (folios 8 a 14), mediante la cual CHIDRAL S.A., -E.S.P.-, le reconoció la pensión de jubilación (folios 14 a 16) compartida a su vez con la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL- (artículo 4°); lo aceptó la empresa demandada en la contestación de la demanda al responder los hechos 2º y 3º (folio 27); y no fue discutido en las instancias, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, conforme a ese ordenamiento fue que debió el ad quem estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que le reconoció CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, y para lo cual expresamente consideró que dicha prestación debía otorgarla “de acuerdo con lo establecido en la Ley 33/85, artículo 2º, Decreto 1931 de 1948, artículo 72 del Decretos 1848 de 1969 ” (folio 10), y “de conformidad con el artículo 27 del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y el artículo 73 del decreto Reglamentario 1848 de 1969” (ibídem).

No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –a lo cual expresamente se refirió CAJANAL al contestar la demanda como litisconsorte necesario (folio 103)--, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (22 de abril de 1985), y los 55 años de edad los cumplió el 16 de noviembre de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” La anterior tesis ha sido ratificada por múltiples fallos la Corte, entre otros, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).

De lo anterior se sigue que el cargo aparece fundado, pues debió actualizarse el valor del salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicio, por lo que se infirmará la sentencia acusada en casación. Por lo mismo, no se estudia el segundo cargo dado que perseguía un objeto subsidiario al que se cumplió con el primero. V. SENTENCIA DE INSTANCIA Sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expuestas al resolver el primer cargo del recurso extraordinario, debe decirse que, según se desprende del hecho 4º de la demanda con la que se dio inicio el proceso (folio 3), de la contestación a la demanda, específicamente la aceptación expresa del hecho cuarto (folio 28), y del documento de folio 10, el salario promedio devengado durante el último año de servicio por el demandante ascendió a la suma de $68.996,83, por lo que su pensión de jubilación, liquidada sobre el 75% de dicha suma, le fue reconocida en un valor equivalente a $ 51.748,00 (ibídem), que se ajustó al salario mínimo legal mensual de 1997, es decir, a la suma de $172.005,00 (folios 3, 12 y 28).

Para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación, se aplicarán los índices de variación de precios al consumidor para cada año los cuales, conforme a lo previsto por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por considerarse como indicadores económicos nacionales, están exentos de prueba por ser hechos notorios, multiplicados por el número de días calendario que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del demandante (23 de abril de 1985), y la de reconocimiento de su pensión (17 de noviembre de 1997), que lo fueron 4.521, operación que arroja el siguiente resultado: AÑO 1985 (252 días): 68.996,83 x 22.45% x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 252 / 4.521 = $61.611,17 AÑO 1986 (360 días): 68.996,83 x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $61.049,41 AÑO 1987 (360 días): 68.996,83 x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $59.167,02 AÑO 1988 (360 días): 68.996,83 x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $47.918,70 AÑO 1989 (360 días): 68.996,83 x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $37.401.42 AÑO 1990 (360 días): 68.996,83 x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $29.655,42 AÑO 1991 (360 días): 68.996,83 x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $22.403,43 AÑO 1992 (360 días): 68.996,83 x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $17.658,57 Año 1993 (360 días): 68.996,83 x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $14.112,18 AÑO 1994 (360 días): 68,996,83 x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $11.509,81 AÑO 1995 (360 días): 68.996,83 x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $9.388,10 AÑO 1996 (360 días): 68.996,83 x 21.54% x 17.68% x 360 / 4521 = $7.858,12 AÑO 1997 (316 días): 68.996,83 x 17.68% x 316 / 4521 = $5.675,24 Al sumar los anteriores valores se obtiene la cantidad de $385.408,59, que corresponde al salario base de liquidación de la pensión actualizado al 17 de noviembre de 1997, que fue desde cuando se le reconoció al actor la pensión de jubilación, valor al cual se le debe aplicar el 75% para determinar el valor de la mesada inicial, lo que arroja la suma de $289.056,44.

De suerte que se revocará la decisión absolutoria proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se condenará a CHIDRAL S.A., -E.S.P.-, a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación de CARLOS ARTURO GARCIA MESA a la suma de $289.056,44, a partir del 17 de noviembre de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. Valor de la mesada pensional por el cual responderá directamente la demandada CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, pero que compartirá con la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –CAJANAL-, en los mismos porcentajes que corresponden a los montos asignados en las Resoluciones 3176 de 16 de septiembre de 1998, emitida por CHIDRAL S.A. –E.S.P.- (folios 8 a 14), y 023118 de 27 de agosto de 1998, expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL- (folios 150 a 151), en la cual acepta la cuota parte que debe asumir del valor del derecho pensional del demandante.

Así también, se declararán no probadas las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación, habida consideración que se ha establecido el derecho del demandante a que le sea actualizado el salario promedio base de liquidación de su pensión de jubilación. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada cabe decir que en este caso no tiene vocación de prosperidad, dado que la reclamación judicial del derecho se surtió antes de que se viera afectado por este fenómeno. En efecto, visto que el reconocimiento del derecho pensional por parte de CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, se produjo por Resolución 3176 de 16 de septiembre de 1998 –folios 8 a 14--, no alcanzó a cumplirse el término legal para que se produjeran los efectos letales de la prescripción del derecho del pensionado a que le fuera indexada su primera mesada pensional, pues, según la constancia de notificación del auto admisorio de la demanda y el traslado de la reclamación judicial al apoderado de la demandada CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, la reclamación judicial se surtió el 25 de octubre de 1999, esto es, antes de que se cumpliera el término de 3 años a que se refieren los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha trece (13) de diciembre de dos mil dos (2.002), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió CARLOS ARTURO GACIA MESA contra CHIDRAL S.A. –E.S.P.-, y al cual se integró como litisconsorte necesario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del fallo del a quo que absolvió a la parte demandada de las pretensiones del demandante y, en su lugar, CONDENAR a CHIDRAL S.A. –E.S.P.- a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación de CARLOS ARTURO GARCIA MESA, a partir del 17 de noviembre de 1997, a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($289.056,44), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad y en la forma compartida con la CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL –CAJANAL- que se explicó en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo de las demandadas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 21033 No comparto la decisión tomada en este caso en cuanto se concluyó que el cargo es fundado, “pues debió actualizarse el valor del salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicio” Con el debido respeto, me separo de la anterior inferencia por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1.

Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia