CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Ref: Expediente No.2101 Magistrado Ponente: RAFAEL ROMERO SIERRA Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cinco. (21/04/1995) Decídese la impugnación formulada por LUIS FERNANDO FAJARDO ERASO contra la sentencia del 7 de marzo del año en curso, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., por medio de la cual se rechazó la acción de tutela que promovió como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Procuraduría General de la Nación - Procuradores Delegados para la Policía Nacional y para las Fuerzas Militares-, por la violación, y en su defecto por encontrarse gravemente amenazados, sus derechos fundamentales del debido proceso, buen nombre, honra y trabajo, al disponerse mediante resolución del 30 de septiembre de 1994 su destitución como teniente del Ejército de Colombia.

ANTECEDENTES Obrando en nombre propio LUIS FERNANDO FAJARDO ERASO interpuso acción de tutela, en la modalidad de mecanismo transitorio, para proteger los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15, 21, 25 y 29 de la Carta Política, presuntamente conculcados en razón de las circunstancias que a continuación se reseñan. 1.- Con fundamento en la averiguación disciplinaria contenida en el expediente No. 022-92639 y rituado bajo las previsiones del Decreto 3404 de 1983, se formuló pliego de cargos al aquí accionante con providencia de julio 12 de 1990 por parte del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, habiéndosele notificado del mismo por conducto de comisionado el 18 de Octubre de 1990. 2.- Pone de presente que al mentado pliego de cargos no le antecedió la apertura de formal averiguación disciplinaria (Art. 4 del decreto 3404 de 1983 en concordancia con el artículo 38 inciso 1 y último ibídem); que si bien la Procuradora Delegada (E) para las Fuerzas Militares dictó auto de pruebas, éste no comprendió las que con anterioridad se habían practicado por el funcionario de instrucción del Ejército Nacional, y que la comisión otorgada al comandante del Batallón José Hilario López se efectuó sin tener facultades para ello el comitente, estando afectada de nulidad dicha actuación. 3.- Relieva el hecho atinente a que nunca se le notificaron las providencias dictadas en el curso del procedimiento administrativo, lo que le impidió intervenir en el curso del mismo, bien controvirtiendo las pruebas, aportando otras, presentando alegaciones, mucho menos el enterarse de los sucesivos cambios de radicación del expediente, para así haber podido ejercer una adecuada labor de vigilancia sobre su marcha; en consecuencia, todo lo dicho se resume en que deliberadamente se adelantó una investigación a espaldas del tutelante, con el único fin de sancionarlo, como efectivamente ocurrió, con la expedición de la resolución del 30 de Septiembre del año anterior, emanada de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, contentiva de la destitución del cargo de Teniente del Ejército de Colombia y su separación absoluta de las Fuerzas Militares.

Como consecuencia de las circunstancias memoradas, se solicita por el accionante se acoja uno de estos pronunciamientos: 1- Como pedido principal: 1.1.- La revocatoria de la resolución adiada el 30 de Septiembre de 1994, por falta de la apreciación en su conjunto de las pruebas que le sirven de fundamento, y de otra parte, por no haber sido allegadas regular y oportunamente las recaudadas por el funcionario de instrucción del Ejército de Colombia. 2- En defecto de la anterior, como pretensiones subsidiarias, en su orden las siguientes: 2.1.- Se dé aplicación al artículo 108 del Decreto Ley 085 de 1989 declarando la prescripción de la facultad disciplinaria en el caso objeto de estudio, por haber transcurrido el término previsto en la ley, sin que se produjera la sanción respectiva. 2.2.-Se acceda invalidar lo actuado en el proceso disciplinario y se opte por dictar auto de apertura formal de averiguación disciplinaria. 2.3.-Decretar la invalidez de la comisión otorgada por el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares al comandante del Batallón "José Hilario López", tendiente a la notificación del pliego de cargos al gestor de esta actuación judicial. 2.4.-Declarar la invalidez del pliego de cargos dada su ambigüedad, vaguedad e imprecisión. 2.5.-Decretar la invalidez de la actuación surtida a partir del auto de pruebas, y repuesta la actuación, se le notifique en legal forma. 2.6.-Declarar la invalidez de las actuaciones cumplidas a partir del auto que dispuso el cambio de radicación del proceso disciplinario que conocía la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares y remitido a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional. 2.7.- Disponer el regreso del expediente en mención a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con el propósito de que sea esta entidad la que resuelva el recurso de reposición. 2.8.- Se imparta a la Procuraduría General de la Nación la orden concerniente a que en tanto no se subsanen las irregularidades procesales que atentan contra el derecho fundamental del debido proceso, se abstenga de confirmar y ejecutar el fallo sancionatorio expedido el 30 de Septiembre de 1994 y, en consecuencia, se abstenga de solicitar al Comando del Ejército Nacional el cumplimiento de la providencia. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Precisa que al ser la acción de tutela una acción residual, esto es, sólo procedente ante la carencia de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se descarta así que la misma sirva de instrumento para permitir procesos alternativos o sustitutivos de los contemplados en la legislación ordinaria o alterar la jurisdicción o factores de competencia de los jueces o crear instancias complementarias de las ya existentes.

Que en el caso traído a la jurisdicción constitucional se ventila una tutela dirigida contra una providencia administrativa adoptada una vez concluido el trámite procesal regulado por el Decreto 3404 de 1983, que determina el modo de actuación del Ministerio Público en las averiguaciones disciplinarias, determinación impugnable por vía de reposición cuya decisión agota la vía gubernativa (Leyes 25 de 1974 y 4a. de 1990).

Que al momento de instaurarse la acción de tutela, la resolución sancionatoria de destitución del aquí presuntamente agraviado, de fecha 30 de Septiembre de 1994, pronunciada por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, ya había surtido el trámite respectivo en la vía gubernativa, al habérsele resuelto el recurso de reposición formulado contra la misma por parte del aquí recurrente, abriéndose de esta manera para el mismo la posibilidad de impugnar por la vía ordinaria" las dos decisiones administrativas (art. 31 del Decreto 3404 de 1983).

Que conforme al Decreto 2304 de 1989 artículo 15, puede demandarse la declaración de nulidad del acto administrativo y se restablezca el derecho o se repare el daño que éste le causó, por violación de la ley en que debió fundarse, "pero también como es obvio, cuando hayan sido proferidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

De esta pretensión conoce la justicia contencioso administrativa, ante la cual es posible solicitar y obtener la suspensión del acto administrativo impugnado". Siendo sí requisito de procedibi1idad de la solicitud de suspensión, la "manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma y, si es del caso, la demostración sumaria del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor".

Que la figura de la suspensión provisional se equipara a la tutela, pues está revestida de la misma fuerza y vigor temporarios, obteniendo de esta manera el otorgamiento de lo que ahora pretende con aquélla. Adicionalmente a lo anterior, cita el contenido del artículo lo. del Decreto 306 de 1991 poniendo de manifiesto que no se está enfrente a un perjuicio irremediable, habida cuenta que el aquí interesado puede solicitarle a la autoridad judicial competente disponga "la orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición".

Apoyado en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluye en la improcedencia de la tutela objeto de estudio, y por tanto, se estima relevado de entrar a dictaminar si en la actuación disciplinaria se incurrió en la violación del derecho de defensa y en el desconocimiento de concepto del debido proceso: por ello, rechazó la acción de tutela.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Como se señaló al inicio de esta providencia, el promotor de la acción de tutela impugnó el relacionado fallo, indicando las siguientes circunstancias, que estima, deben conducir a la revocatoria de la aludida sentencia de tutela. 1.-Que se constituye en una abierta y flagrante violación del derecho fundamental del debido proceso, y en amenaza grave a los derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad y al buen nombre, las situaciones expuestas en la demanda de tutela, pero no obstante, que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la consideración del Tribunal en torno a que existen otras vías judiciales y de ser ella un mecanismo subsidiario, no deja de ser sorprendente, puesto que ha debido tocar el fondo del asunto. 2.-Que planteadas así las cosas, le tocaría conformarse con una indemnización de perjuicios, los que precisamente se ha intentado precaver al acudir a la tutela. 3.-Que curiosamente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, amparó el derecho fundamental al debido proceso frente a la Procuraduría General de la Nación, a través de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a favor del entonces Gobernador del Arauca.

Ocasión aquella en que la ejecución del acto de destitución se encontraba en firme. Por tanto, frente a un caso prácticamente idéntico como el que aquí nos ocupa, debe adoptarse similar decisión. 4.-Que el acto mediante el cual se le resolvió el recurso de reposición contra la resolución que dispuso su destitución, no le ha sido notifica personalmente, ni por edicto, por tanto el mismo no se encuentra en firme y por ello no es ejecutable.

(Artículo 48 del C.C.A.). CONSIDERACIONES 1.- Ocupase el Constituyente del año 1991 al concebir en la nueva Carta Política la acción de tutela, en preceptuar de una manera clara y precisa como requisito de procedibi1idad de la misma el que "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.".

Al momento de reglamentarse la referida acción, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, a través del Decreto 2591 de 1991, se previó, en el artículo 6o. numeral lo., como causal de improcedencia de la tutela la existencia de " otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante". 2.- Confrontada la anterior previsión normativa con la situación procesal gestada por el aquí recurrente frente a la decisión del Tribunal de origen, se evidencia que ante el claro tenor, tanto de la norma constitucional como legal, no hay lugar a duda sobre la improcedencia de la acción de tutela, pues frente a la clara concepción normativa ya reseñada, el juez de tutela no puede apartarse de la misma, para dar cabida a una posición insular y caprichosa del recurrente, quien arguyendo razones de orden personal, de desconocimiento de la ley, de la ocurrencia de supuestas irregularidades en el trámite de un proceso disciplinario, pretenda ahora se deje de lado el requisito inomisible establecido por la misma Carta Fundamental en la norma ya referida, en punto de la pertinencia de la acción de tutela. 3.- Cabe, por tanto, resaltar la fundamentación aducida en el fallo del a quo, en torno a la apreciación en concreto del otro medio de defensa judicial, al poder impetrar el recurrente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de nulidad del acto administrativo y restablecimiento del derecho o la reparación del daño que éste le causó, aparejada con la suspensión del acto administrativo atacado, con el agregado que el restablecimiento del derecho, de ser próspero, conlleva el reintegro al cargo y por tanto, se descarta así la posibilidad de causarse un perjuicio irremediable.

Acción y mecanismo que esta Sala comparte como efectivos en el caso objeto de examen, razón por la cual resultan ser excluyentes de la acción de tutela, puesto que en particular la suspensión del acto administrativo mientras hay pronunciamiento sobre la acción prevista en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tiene la misma eficacia de la que podría gozar la acción de tutela al preservar la vigencia y respeto de los derechos fundamentales señalados por el tutelante. 4.- Es preciso destacar frente al argumento vertido por el apelante en el escrito que contiene el recurso, y referente a la similitud de su caso con el que precedentemente ocupó al Tribunal Superior del Santafé de Bogotá, frente a la tutela que interpuso en ese entonces el Gobernador del Arauca, que el único parecido o semejanza que guardan radica en haberles precedido una investigación disciplinaria, pero las situaciones fácticas sobre las que se sustentan las dos acciones de tutela difieren por completo, pues en aquélla se le negó al accionante toda posibilidad de intervención en el trámite del proceso disciplinario, no obstante su solicitud que en tal sentido le presentó al funcionario encargado de adelantar la misma, en tanto que en este caso, tal como lo destacara el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares al desatar el recurso de reposición contra.la resolución del 30 de Septiembre de 1994 emanada de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, los argumentos hoy esgrimidos en desarrollo de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Fundamental y en torno al conculcamiento del derecho de defensa y del debido proceso, son desvirtuados con apoyo en el acontecer procesal de que da cuenta el expediente No. 022-92639, destacándose de dichas piezas procesales las dos únicas oportunidades en que la iniciativa del apelante se hizo evidente para intervenir en el mencionado proceso, y que se contraen a su memorial de exculpaciones, con solicitud de pruebas, que le fueron decretadas en su totalidad y la referente al recurso de reposición contra el acto contentivo de la destitución. Igualmente es preciso hacer mención del oficio No. 4607 de julio 12 de 1990, dictado por el Procurador Delegado Fuerzas Militares, mediante el cual se le comunica al inculpado el haberse "abierto formal averiguación a fin de determinar responsabilidad presuntamente imputable a usted", y también contentivo de solicitud por parte de esa Procuraduría, para que se suministrara la dirección residencial del entonces Subteniente Fajardo Eraso y tendiente a garantizarle su derecho de defensa en el trámite del asunto radicado bajo el número 022-92639.

Así las cosas, al presente asunto no pueden cobijarle igual decisión a la referida en el escrito de impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.-CONFIRMAR la sentencia de 7 de Marzo del año en curso, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá- Sala Civil -, dentro de la acción de tutela formulada por LUIS FERNANDO FAJARDO ERASO contra la Procuraduría General de la Nación - Procuradores Delegados para la Policía Nacional y para las Fuerzas Militares-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.-Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.-Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados.

Cópiese y Notifíquese. NICOLAS BECHERA SIMANCAS En permiso CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PLANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA JAVIER TAMAYO JARAMILLO En permiso