21003(03-12-03) — Corte Suprema

21003(03-12-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

De qué trata

Tema: PRUEBA TESTIMONIAL - Concepto RECURSO DE CASACIÓN, VÍA INDIRECTA - Deber de desquiciar la totalidad de los soportes fácticos y probatorios del fallo CONSIDERACIONES I: Objeta el recurrente a través del cargo la decisión adoptada por el Tribunal de estimar inconveniente el reintegro pretendido, bajo el argumento de haber desaparecido el empleo que desempeñaba el demandante, no obstante de tener por acreditados los demás presupuestos fácticos para acceder al mismo. Para la censura, en este caso, la “desaparición del cargo o supresión del mismo”, no impide que se hubiese ordenado el reintegro del actor, y con el fin de demostrar la acusación empieza, en la demostración de la misma, por anotar: “Aceptado como está que en este caso confluyen los requisitos para que opere la acción de reintegro, la decisión, se basa en si es aconsejable el reintegro y si este es procedente o no, aspecto eminentemente fáctico que explica la vía escogida y que el Ad quem sustentó únicamente en la prueba testimonial, que en principio cejaría la posibilidad de sustentar el recurso en razón de la exigencia técnica de idoneidad sobre la naturaleza de la prueba, sino pudiera darse también el quebrantamiento por la no apreciación de otras pruebas idóneas, ya que el Ad quem basa la absolución a la empresa demandada respecto al reintegro, en la imposibilidad que le asiste a la empresa por haber cerrado las oficinas de Bogotá y por tal razón, haber desaparecido el cargo, basándose en la sentencia de diciembre 2/97 que para tal efecto transcribe en su parte pertinente la cual fue reproducida en la de abril 30/98 del mismo H. Magistrado Ponente, olvidando que para la fecha en que se profirió la sentencia acusada, ya esa H. Corporación había clarificado esa posición en sentencias de diciembre 7/98 y abril 9/02 (Rad. 17399) al indicar que la desaparición del cargo o la supresión del mismo, es perentoria cuando se trata del sector oficial pero no cuando se refiere al sector privado, posición que se ratifica en la reciente sentencia de la H. Corte, Sala de Casación Laboral de febrero 18/03 con ponencia del Dr. Carlos Isaac Nader, Rad. 19.455 cuando anota que “ esa sola circunstancia no imposibilita a la empleadora para procurar el reintegro del actor, pues no necesariamente debe producirse en el mismo cargo que antes venía desempeñando, en tanto solo basta para cumplir con la obligación, preservar unas iguales condiciones de empleo, siendo indiferente si esta se dan en otros puestos de trabajo, dentro de la misma empresa (…)”. Se trae a colación lo anterior para destacar que efectivamente el juzgador, después de analizar la prueba testimonial, expuso: “Como se puede deducir de las pruebas anteriormente relacionadas y siendo evidente que la oficina donde prestaba sus servicios el señor Rodríguez se cerró y por esa razón el cargo que desempeñaba desapareció, corresponde determinar hasta dónde sería conveniente y procedente ordenar el reintegro pedido en el caso subjudice. “Para ello es necesario advertir, que en casos similares, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho, cuando la relación laboral termina por cierre total o parcial de la entidad empleadora, el reintegro es de imposible cumplimiento (…)”. Así mismo, el Tribunal, a continuación de transcribir parte de la sentencia a la que alude del 2 de diciembre de 1997, concluye que: “Con base en el anterior criterio y como en el sub judice no existen razones jurídicas ni fácticas que permitan el reintegro del demandante, se debe absolver de las pretensiones principales y revocar la decisión de primera instancia”. Planteada la situación así, encuentra la Corte que el cargo adolece de dos irregularidades técnicas que por sí solas imponen su desestimación. La primera es que al estar orientado por la vía indirecta, la misma no es la apropiada para rebatir el argumento jurídico que expuso el Tribunal, como lo es acudir al criterio jurisprudencial aludido para decidir la controversia, para lo cual la impugnante le opone otro de igual naturaleza; para ello la senda correcta era la directa. Y la otra deficiencia consiste en que, como lo reconoce la censura, el fallo está fundado en prueba testimonial, la que si bien no es calificada en casación laboral para estructurar error fáctico, también lo es, como lo ha precisado la Corte, que por ser ese el soporte esencial de la decisión, se requiere que se denuncie la misma como erróneamente apreciada, ya que ello es lo que le permite que demostrado el yerro con prueba que sí es idónea con tal fin, entre a examinar aquella. Y como en este asunto no se hizo, se tiene que la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo frente al recurso de casación, se mantiene vigente con base en la prueba inatacada. Pero es más aún, así se pasaran por alto las precisadas deficiencias, la Sala tendría que llegar a la conclusión que con las prueba denunciadas como no apreciadas, tampoco se logra demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico, con el carácter de manifiesto, al dar por probado que “la oficina donde prestaba sus servicios el señor Rodríguez se cerró y por esa razón el cargo que desempeñaba desapareció”, por lo que su reintegro no era pertinente. Así se afirma porque lo que a la postre pretende acreditarse con el citado elemento probatorio, es que la demandada tenía la posibilidad de trasladar al actor a otro cargo de igual categoría y condiciones en al ciudad de Medellín, y esas circunstancias no se coligen de esas probanzas, es decir, no están demostradas en el proceso y, antes por el contrario, de acudirse a lo que para la censura constituye confesión al responderse el hecho quinto de la demanda, ella estaría indicando que las mismas no existían, las que tampoco podrían darse por establecidas con la cláusula octava del contrato de trabajo escrito, el artículo 93 de la convención colectiva de trabajo, la comunicación suscrita por Segundo Álvarez de folio 129 y 130 ni la continuidad de la actora ISS, ya que ellas objetivamente se refieren a otros temas; no sin advertir que lo relativo al ISS aunque reprochable, su incidencia legal no es la que reclama el ataque. De otra parte, no sobra agregar que del contenido de la sentencia de esta Sala de la Corte del 18 de febrero del año en curso radicación 19455, que se pide tener en cuenta para darle prosperidad al recurso, también se desprende que en la misma no se fijó como regla que en el “sector particular” siempre hay reintegro cuando se invoque para el despido la desaparición del empleo, ya que en la misma se expresa que: “(…) la situación en éste ámbito debe examinarse caso por caso, esto es individualmente y no en forma generalizada como sucede en el sector público(…)”. Se trae a colación lo anterior porque en este asunto no puede desconocerse que al demandante se le contrató como conductor, para desempeñar ese oficio en Bogotá y teniendo en cuenta sus especiales circunstancias, que precisamente fueron las que indudablemente estimó el Tribunal para encontrar improcedente su reintegro, pues es un hecho evidente que aquellas desaparecieron con la muerte de Hernando Franco Idarraga; lo uno y lo otro se desprende de las preguntas y respuestas primera y segunda de la declaración de parte del actor, a saber: “1. PREGUNTA: Díga si es cierto, si o no que antes de entrar a trabajar con la empresa FRONTINO GOLD MINES LTDA, usted trabajó al servicio particular del doctor HERNANDO FRANCO IDARRAGA. CONTESTÓ: Sí es cierto, yo trabajaba con él, cuando él era particular, después cuando a él lo nombraron gerente de la Frontino, me nombró como conductor de la gerencia general”. “2. PREGUNTA: Díga como es cierto si o no, que siempre su oficio fue el de conductor del doctor HERNANDO FRANCO IDARRAGA, como gerente general de la empresa. CONTESTÓ: Sí era el conductor de la gerencia general de FRONTINO GOLMAN (sic)”. Se desestima, entonces, el cargo. CONSIDERACIONES II: Conforme al alcance subsidiario que se le imprime al cargo y a los cinco desaciertos fácticos que en el mismo se aducen, la inconformidad con la providencia controvertida es relativa al monto de la indemnización por despido injusto que le fue liquidada al demandante por la empresa demandada y que encontró ajustada a derecho el Tribunal, no obstante haberse reclamado la de naturaleza convencional; así como también por los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, y no habérsele reconocido el derecho que le asiste a una bonificación de 80 días de salario, e igualmente la no justificación de la empresa por dejar de incluir la prima de navidad como factor de salario. En cuanto atañe con la indemnización convencional que pretende el recurrente, analizada la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo que la regula y que se invoca como sustento de ese derecho, encuentra la Corte que si bien en la misma se consagra una indemnización superior a la establecida en la ley, también lo es que ella debe ser entendida solo para la eventualidad que claramente describe, esto es, cuando el comité de reclamos por mayoría de votos considere que el trabajador debe ser reintegrado y la empresa insista en su despido injusto, situación que nada tiene que ver con el asunto sub examine, pues en el despido del demandante ni intervino el comité y mucho menos se decidió su reintegro. Así las cosas, como no se cumplió la condición que prevé la norma convencional en cita para acceder a la indemnización pretendida, mal puede endilgarse al Tribunal el desatino fáctico que en ese aspecto puntual se alude, y menos aún aseverar, que las convenciones colectivas de trabajo fueron mal valoradas. De otra parte, en relación con la reliquidación de prestaciones sociales del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, el sentenciador de alzada absolvió de dicho pedimento, teniendo como soporte para ello que el demandante no especificó cuáles fueron esos factores salariales no incluidos en su liquidación, y que además, no se acreditó haber devengado un salario superior. Se trae a colación lo anterior porque la impugnante no cuestiona debidamente las dos motivaciones que le sirven de fundamento al juzgador ad quem en la providencia atacada, lo que era indispensable ya que, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, cuando la acusación en el recurso extraordinario lo dirige el censor por la vía de los hechos, como aquí acontece, le compete la ineludible tarea de desquiciar la totalidad de los soportes fácticos y probatorios del fallo atacado, ya que si al menos uno de ellos queda incólume, el cargo no puede prosperar, debido a que la presunción de legalidad y acierto que caracteriza a los fallos judiciales frente al aludido medio de impugnación extraordinario continua vigente. En el aludido contexto, como no se controvirtió la ausencia de claridad y precisión advertida por el Tribunal, sobre los pagos que no obstante ser constitutivos de salario no se colacionaron para liquidar las prestaciones sociales, la sentencia recurrida debe mantenerse incólume en ese aspecto puntual por quedar cimentada en el supuesto fáctico inatacado. Empero, lo anterior no obsta para que se agregue que conforme a las cláusulas convencionales que consagran ciertas prestaciones extralegales en favor de los trabajadores, como es el caso, de la prima de vacaciones y anual de antigüedad, ( cláusula 27 parágrafo primero y 29 ), las partes que la suscribieron dejaron expresa constancia en el sentido de que esos pagos no constituyen salario para ningún efecto. Y si bien es cierto que nada se dijo en cuanto atañe con “la prima de navidad o de aguinaldo” (cláusula 28), es admisible el argumento de la oposición que ese mismo tratamiento debe de dársele al beneficio extralegal aludido, ya que la denominación “aguinaldo” que tiene, es indicativo que no fue intención de aquellas que se le estimara como salario o factor del mismo. En consecuencia, el no haber accedido el Tribunal a reajustar las prestaciones sociales liquidadas al actor teniendo en cuenta para ello la prima de navidad o aguinaldo que se pagaba, no configura un yerro de las características exigidas en el recurso extraordinario de casación, esto es, que sea ostensible o protuberante. Por último, sobre el eventual derecho del demandante a que se le reconozca la bonificación convencional por jubilación, pretendida con el supuesto fáctico de haber sido desvinculado de la empresa para entrar a disfrutar de tal clase de pensión, se tiene que precisamente en perspectiva de ello fue que el Tribunal, luego de transcribir la norma convencional que la consagra, concluyó que no se cumple con la condición allí prevista para acceder a ese crédito social, lo que es acertado si se analiza la pretensiòn desde esa óptica, como debe ser, porque así se reclamó en la demanda y esa pieza procesal no fue atacada , pues en verdad no hay prueba que permita establecer que al retiro del servicio el actor hubiese entrado a disfrutar de su pensión de jubilación. En tales circunstancias, la deducción del fallador de alzada en cuanto no accedió a la bonificación pretendida, no es manifiesta ni ostensiblemente disparatada y, en consecuencia, no logra configurar un yerro capaz de enervar la decisión recurrida. No prospera, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Constantino Rodríguez Sierra Demandado: Frontino Gold Mines Limited CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21003 Acta Nro. 79 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CONSTANTINO RODRÍGUEZ SIERRA contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario Laboral que el recurrente le promovió a la sociedad FRONTINO GOLD MINES LIMITED.

ANTECEDENTES Constantino Rodríguez Sierra demandó a la sociedad Frontino Gold Mines Limited, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y sus aumentos legales y convencionales.

Así mismo, solicita declare la no solución de continuidad en la relación contractual laboral, la indexación de las sumas dinerarias que se deduzcan, y las costas del proceso. Como súplicas subsidiarias se pide el pago de: la indemnización convencional por despido injusto; las primas extralegales de vacaciones, navidad y antigüedad originadas durante la ejecución del contrato de trabajo; el pago de los dominicales, festivos, recargo nocturno y horas extras durante los últimos 3 años; el reajuste de las prestaciones sociales legales y convencionales teniendo en cuenta los factores salariales; la bonificación convencional por haber sido desvinculado para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación; la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S. del T., por no haber cancelado en su totalidad los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato; la indexación de las sumas deducidas en su favor; lo que resulte probado en virtud a las facultades ultra y extra petita; las costas procesales.

Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que prestó sus servicios para la sociedad demandada desde el 1º de septiembre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1999, en virtud a un contrato de trabajo a término indefinido; que la demandada no le ha pagado el valor de las primas extralegales de vacaciones, navidad y antigüedad, los dominicales, festivos, recargo nocturno y horas extras; que la demandada sin motivo alguno le dio por terminado el contrato de trabajo; que no se acogió a la ley 50 de 1990 en materia de estabilidad, pues nunca renunció a la acción de reintegro y al producirse su despido llevaba más de 19 años al servicio de la sociedad demandada, como también tenía más de 10 años al 1º de enero de 1991; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y su sindicato de trabajadores; que en forma oportuna y con fecha del 3 de diciembre de 1999 le solicita a la empresa el reintegro a su cargo, con lo cual interrumpió el término prescriptivo; que la liquidación final de prestaciones sociales se realizó con un salario menor al que le correspondía, ya que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; que la demandada se ha rehusado reconocer el valor del bono convencional por su desvinculación y entrar a disfrutar de la pensión de jubilación; que no existe incompatibilidad de ninguna clase que impida su reintegro a la empresa.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, la aceptación de la existencia del vínculo contractual laboral y sus extremos, y respecto de los restantes fundamentos fácticos dijo no ser ciertos o atenerse a lo que resulte demostrado en el proceso; como razón de defensa adujo que el actor nunca alcanzó a laborar la jornada ordinaria de trabajo y que con la muerte del gerente general de la empresa desapareció la oficina en Bogotá, pero que sin aquél fue indemnizado.

Como excepciones formuló las denominadas: “ Inexistencia de la obligación “, “ Falta de causa “, “ Pago “, “ Compensación “ y “ Prescripción “. La primera instancia la desató el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 24 de septiembre de 2001, en la que condenó a la sociedad demandada a reintegrar al actor al cargo de conductor y al pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales, dejados de percibir desde el día siguiente de su despido y hasta cuando se haga efectiva su reincorporación, con sus correspondientes aumentos de ley o convención colectiva, teniendo como último salario la suma de $ 1.071.000,oo mensuales.

Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con providencia del 16 de octubre de 2002, la revocó, para, en su lugar, absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones. Los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal en lo que al recurso extraordinario interesa, se sintetizan así: que si bien está establecido que el demandante fue despedido sin justa causa y que para cuando entró a regir la ley 50 de 1990 llevaba más de 10 años al servicio de la demandada, reuniendo así los requisitos para acceder al reintegro, el mismo no resulta conveniente o aconsejable, porque la oficina donde prestaba los servicios el actor se cerró y, por ende, desapareció el cargo que éste desempeñaba, para lo cual tiene en cuenta los testimonios rendidos por Gladys Amelia Bautista Nova y Aura Marleny Arcila Giraldo: que tal hecho trae esa consecuencia, como lo expuso la Corte en sentencia de diciembre 2 de 1997, radicación 10157, e la que transcribe su parte pertinente.

De otra parte, el Tribunal, en cuanto a las pretensiones subsidiarias a las que tampoco accedió, aduce: que la indemnización por despido injusto fue pagada por la contradictora en cuantía de $ 27.429.500,oo, al igual que las primas extralegales de navidad, vacaciones y antigüedad, conforme a los documentos de folios 43, 216 y 271. Que en 1999 la prestación por concepto de prima de navidad o aguinaldo no se originó, toda vez que el actor se retiró en septiembre de ese año, y el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo establece que se haría efectiva el 20 de diciembre de cada año. Que respecto al pago del tiempo suplementario laborado, el demandante no especificó la cantidad de horas trabajadas ni su valor, como tampoco se demostró que efectivamente hubiese prestado los servicios en jornada extraordinaria y menos aun las fechas en que cumplió con ese trabajo.

Que sobre la reliquidación de prestaciones sociales, tampoco se especificó cuáles fueron los factores salariales no tenidos en cuenta en la tasación y. además, no se logró acreditar que el demandante hubiera devengado un salario superior al que acogió la empresa para liquidación de las mismas. Que en lo que atañe a la bonificación convencional por haberse desvinculado para disfrutar de la pensión de jubilación, no hay prueba del cumplimiento de ese presupuesto fáctico, esto es, que cuando el demandante se retiro comenzó a disfrutar de la aludida pensión, tal como lo dispone el artículo 37 de la convención colectiva de trabajo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “ Se persigue con esta impugnación, que la H. Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Que una vez constituida esa Honorable Corporación en sede de instancia CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho ( 18 ) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la demandada a reintegrar al demandante al cargo de CONDUCTOR o a uno de superior categoría y a pagar el salario vigente para dicho cargo y los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el día 01 de octubre de 1999 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, con sus respectivos aumentos legales y/o convencionales, teniendo en cuenta como último salario devengado la suma de $ 1.071.000, y la condena en costas a la parte demandada.

Subsidiariamente, condenar a la demandada al pago de la indemnización convencional, a pagar los reajustes de prestaciones sociales legales y convencionales con todos los factores salariales; al pago de la bonificación convencional por haber sido desvinculado el actor para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación, al pago de la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST por no haber cancelado la totalidad de salarios y prestaciones al término de la relación laboral, a la indexación de las condenas con base en los indicadores de depreciación monetaria del peso colombiano, el índice de precios al consumidor del Dane y del Banco de la República y a las costas del proceso “.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida dos cargos, el primero como principal y el segundo con el carácter de subsidiario. CARGO PRIMERO “ Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de la aplicación indebida, las siguientes normas legales de carácter nacional que regulan la terminación injusta del contrato de trabajo después de 10 años continuos de trabajo consistente en el reintegro y a los efectos del mismo contenidas en el art. 64 del C.S.T., subrogado por el art. 6 de la ley 50 de 1990 que en su Parágrafo Transitorio dejó vigente el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 19965 que es el específicamente violado, en relación con art. 3 Numeral 7 de la ley 48/68 “ Aduce el censor que las violaciones denunciadas se produjeron por los siguientes errores manifiestos de hecho que imputa al Tribunal: “ 1º.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no es aconsejable el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro de superior categoría, por una supuesta imposibilidad generada por el cierre de las operaciones en Bogotá D.C. “ 2º. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante, tal como lo solicitó, podía ser reintegrado a otro cargo superior y en otro lugar, tal como se había pactado en el contrato de trabajo y lo había pensado la Empresa.

“ 3º. No haber dado por demostrado, estándolo, que no existían razones de incompatibilidad para el reintegro, si la empresa podía contractual y convencionalmente trasladarlo a otro lugar a prestar servicios. “ 4º. Haber dado por demostrado sin estarlo, que era imposible el reintegro del trabajador a otro cargo, por haber sido el conductor del Gerente y éste funcionar en Bogotá, cuando el cargo de Gerente General si pudo ser trasladado a Medellín “.

Para el impugnante los relacionados yerros fácticos son consecuencia de la no apreciación de las siguientes pruebas: del contrato de trabajo en su cláusula 8ª ( fl 48 ); el oficio PHL-680/2001 y sus 4 anexos, emanado del IS.S., donde constan las semanas cotizadas al riesgo de vejez ( fls 97 a 100 ); la comunicación del 15 de diciembre de 1999 ( fls 129 y 130 ); la confesión expresada en la contestación a la demanda al responder el hecho quinto y en el acápite de fundamento jurídico.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello se aduce: que aceptado, como está, que en el presente caso confluyen los requisitos para que opere la acción de reintegro, la decisión sobre la aconsejable del mismo, es un aspecto eminentemente fáctico que explica la vía que selecciona, y que si bien el juzgador ad quem la sustentó únicamente en la prueba testimonial, que en principio cerraría la posibilidad de sustentar el recurso en razón de la exigencia técnica de idoneidad sobre la naturaleza de la prueba, ello no es así porque dejó de apreciar otras de igual condición. Que el Tribunal no valoró el contrato de trabajo suscrito entre las partes y más concretamente en su artículo 8º, en la que el trabajador acepta los traslados de lugar de trabajo y cambios de oficio, por lo que la desaparición del funcionamiento de la Gerencia General en Bogotá por la muerte de su titular, no conlleva faltamente la supresión del cargo del actor, máxime a que fue vinculado simplemente como conductor y la empresa no cerró definitivamente sus actividades.

Que si se observa la confesión expresada en la contestación a la demanda, allí se acepta que los directivos de la empresa en principio tuvieron en mente trasladar al actor a un cargo de igual categoría, al igual que continuar con las cotizaciones al I.S.S, en tanto que resulta incomprensible como la empresa no pueda mantenerlo como trabajador activo reintegrándolo, pero sí, en forma simulada como trabajador cotizante para efectos de la seguridad social.

Así mismo, agrega la recurrente: que de la comunicación visible a folio 129, con la cual se le negó al actor su solicitud de reintegro y que no fue apreciada por el juzgador, salta a la vista que la imposibilidad de reincorporar al trabajador no es real sino aparente, ya que la explicación que allí se consigna para sustentar tal negativa, radica en el hecho de haberse acogido el trabajador al nuevo sistema de cesantías previsto en la ley 50 de 1990.

Que la confesión de la demandada al contestar el hecho quinto, en cuanto que con la muerte del gerente general desapareció la oficina que para ese fin se tenía en Bogotá, pero que se decidió que el gerente general de ahí en adelante tendría su sede en la ciudad de Medellín, lo cual indica que la empresa no se cerró sino que se trasladó y eso hubiera podido haber hecho con el demandante.

LA RÉPLICA Para el opositor el hecho de haberse pactado en el contrato de trabajo que el trabajador acepta los traslados del lugar de oficio, no tiene ninguna incidencia en cuanto esa es una facultad u opción que la puede utilizar o no el empleador emanada de la subordinación y dependencia a que debe estar sometido el asalariado, como elemento esencial del contrato.

Que tampoco tiene ninguna significación para la conveniencia o inconveniencia del reintegro, el oficio PHL – 6806/2001, que da cuenta las semanas de cotización al riesgo de vejez del actor, y menos aún, la convención colectiva de trabajo y la comunicación del 15 de diciembre de 1999. Que cuanto hace referencia a la confesión, al responderse el hecho quinto de la demanda se negó que la demandada hubiera dado por terminado el contrato de trabajo en forma injusta, y aseveró que la causa de ello consistió en el hecho de haber desaparecido la oficina de gerencia que funcionaba en la ciudad de Bogotá, lugar donde el demandante prestaba sus servicios como conductor personal del Dr. Hernando Franco Idarraga, quien desempeñaba tal cargo y había fallecido, lo cual obligó a que se cerrara la oficina.

Que en tal virtud, por la muerte del titular de la oficina de Bogotá y el cierre definitivo de tal dependencia, no había sido posible mantener vigente el cargo del actor, no obstante que los directivos de la empresa habían tenido en mente trasladarlo a otro cargo, a lo que se desistió por cuanto no eran iguales las condiciones de trabajo en Medellín y en consecuencia se optó por pagársele la correspondiente indemnización. Que tampoco es cierta la afirmación en el sentido de que la gerencia general de la compañía se hubiera trasladado de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Medellín, ya que desde 10 años antes de la vinculación del actor existieron dos gerencias, una de carácter representativa ante las autoridades centrales y otra de carácter operativa y administrativa con sede en Medellín. SE CONSIDERA Objeta el recurrente a través del cargo la decisión adoptada por el Tribunal de estimar inconveniente el reintegro pretendido, bajo el argumento de haber desaparecido el empleo que desempeñaba el demandante, no obstante de tener por acreditados los demás presupuestos fácticos para acceder al mismo.

Para la censura, en este caso, la “desaparición del cargo o supresión del mismo”, no impide que se hubiese ordenado el reintegro del actor, y con el fin de demostrar la acusación empieza, en la demostración de la misma, por anotar: “Aceptado como está que en este caso confluyen los requisitos para que opere la acción de reintegro, la decisión, se basa en si es aconsejable el reintegro y si este es procedente o no, aspecto eminentemente fáctico que explica la vía escogida y que el Ad quem sustentó únicamente en la prueba testimonial, que en principio cejaría la posibilidad de sustentar el recurso en razón de la exigencia técnica de idoneidad sobre la naturaleza de la prueba, sino pudiera darse también el quebrantamiento por la no apreciación de otras pruebas idóneas, ya que el Ad quem basa la absolución a la empresa demandada respecto al reintegro, en la imposibilidad que le asiste a la empresa por haber cerrado las oficinas de Bogotá y por tal razón, haber desaparecido el cargo, basándose en la sentencia de diciembre 2/97 que para tal efecto transcribe en su parte pertinente la cual fue reproducida en la de abril 30/98 del mismo H. Magistrado Ponente, olvidando que para la fecha en que se profirió la sentencia acusada, ya esa H. Corporación había clarificado esa posición en sentencias de diciembre 7/98 y abril 9/02 (Rad. 17399) al indicar que la desaparición del cargo o la supresión del mismo, es perentoria cuando se trata del sector oficial pero no cuando se refiere al sector privado, posición que se ratifica en la reciente sentencia de la H. Corte, Sala de Casación Laboral de febrero 18/03 con ponencia del Dr. Carlos Isaac Nader, Rad. 19.455 cuando anota que “ esa sola circunstancia no imposibilita a la empleadora para procurar el reintegro del actor, pues no necesariamente debe producirse en el mismo cargo que antes venía desempeñando, en tanto solo basta para cumplir con la obligación, preservar unas iguales condiciones de empleo, siendo indiferente si esta se dan en otros puestos de trabajo, dentro de la misma empresa (…)”.

Se trae a colación lo anterior para destacar que efectivamente el juzgador, después de analizar la prueba testimonial, expuso: “Como se puede deducir de las pruebas anteriormente relacionadas y siendo evidente que la oficina donde prestaba sus servicios el señor Rodríguez se cerró y por esa razón el cargo que desempeñaba desapareció, corresponde determinar hasta dónde sería conveniente y procedente ordenar el reintegro pedido en el caso subjudice.

“Para ello es necesario advertir, que en casos similares, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho, cuando la relación laboral termina por cierre total o parcial de la entidad empleadora, el reintegro es de imposible cumplimiento (…)”. Así mismo, el Tribunal, a continuación de transcribir parte de la sentencia a la que alude del 2 de diciembre de 1997, concluye que: “Con base en el anterior criterio y como en el sub judice no existen razones jurídicas ni fácticas que permitan el reintegro del demandante, se debe absolver de las pretensiones principales y revocar la decisión de primera instancia”.

Planteada la situación así, encuentra la Corte que el cargo adolece de dos irregularidades técnicas que por sí solas imponen su desestimación. La primera es que al estar orientado por la vía indirecta, la misma no es la apropiada para rebatir el argumento jurídico que expuso el Tribunal, como lo es acudir al criterio jurisprudencial aludido para decidir la controversia, para lo cual la impugnante le opone otro de igual naturaleza; para ello la senda correcta era la directa.

Y la otra deficiencia consiste en que, como lo reconoce la censura, el fallo está fundado en prueba testimonial, la que si bien no es calificada en casación laboral para estructurar error fáctico, también lo es, como lo ha precisado la Corte, que por ser ese el soporte esencial de la decisión, se requiere que se denuncie la misma como erróneamente apreciada, ya que ello es lo que le permite que demostrado el yerro con prueba que sí es idónea con tal fin, entre a examinar aquella.

Y como en este asunto no se hizo, se tiene que la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo frente al recurso de casación, se mantiene vigente con base en la prueba inatacada. Pero es más aún, así se pasaran por alto las precisadas deficiencias, la Sala tendría que llegar a la conclusión que con las prueba denunciadas como no apreciadas, tampoco se logra demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico, con el carácter de manifiesto, al dar por probado que “la oficina donde prestaba sus servicios el señor Rodríguez se cerró y por esa razón el cargo que desempeñaba desapareció”, por lo que su reintegro no era pertinente.

Así se afirma porque lo que a la postre pretende acreditarse con el citado elemento probatorio, es que la demandada tenía la posibilidad de trasladar al actor a otro cargo de igual categoría y condiciones en al ciudad de Medellín, y esas circunstancias no se coligen de esas probanzas, es decir, no están demostradas en el proceso y, antes por el contrario, de acudirse a lo que para la censura constituye confesión al responderse el hecho quinto de la demanda, ella estaría indicando que las mismas no existían, las que tampoco podrían darse por establecidas con la cláusula octava del contrato de trabajo escrito, el artículo 93 de la convención colectiva de trabajo, la comunicación suscrita por Segundo Álvarez de folio 129 y 130 ni la continuidad de la actora ISS, ya que ellas objetivamente se refieren a otros temas; no sin advertir que lo relativo al ISS aunque reprochable, su incidencia legal no es la que reclama el ataque.

De otra parte, no sobra agregar que del contenido de la sentencia de esta Sala de la Corte del 18 de febrero del año en curso radicación 19455, que se pide tener en cuenta para darle prosperidad al recurso, también se desprende que en la misma no se fijó como regla que en el “sector particular” siempre hay reintegro cuando se invoque para el despido la desaparición del empleo, ya que en la misma se expresa que: “(…) la situación en éste ámbito debe examinarse caso por caso, esto es individualmente y no en forma generalizada como sucede en el sector público(…)”.

Se trae a colación lo anterior porque en este asunto no puede desconocerse que al demandante se le contrató como conductor, para desempeñar ese oficio en Bogotá y teniendo en cuenta sus especiales circunstancias, que precisamente fueron las que indudablemente estimó el Tribunal para encontrar improcedente su reintegro, pues es un hecho evidente que aquellas desaparecieron con la muerte de Hernando Franco Idarraga; lo uno y lo otro se desprende de las preguntas y respuestas primera y segunda de la declaración de parte del actor, a saber: “1.

PREGUNTA: Díga si es cierto, si o no que antes de entrar a trabajar con la empresa FRONTINO GOLD MINES LTDA, usted trabajó al servicio particular del doctor HERNANDO FRANCO IDARRAGA. CONTESTÓ: Sí es cierto, yo trabajaba con él, cuando él era particular, después cuando a él lo nombraron gerente de la Frontino, me nombró como conductor de la gerencia general”.

“2. PREGUNTA: Díga como es cierto si o no, que siempre su oficio fue el de conductor del doctor HERNANDO FRANCO IDARRAGA, como gerente general de la empresa. CONTESTÓ: Sí era el conductor de la gerencia general de FRONTINO GOLMAN (sic)”. Se desestima, entonces, el cargo. SEGUNDO CARGO Es aducido con el carácter de subsidiario en los siguientes términos: “ Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas legales de carácter nacional que regulan lo relacionado con el salario real para efectos de liquidar los derechos laborales y el derecho del trabajador de beneficiarse de la convención colectiva contenidos en los artículos 127, 128 del CST, referentes a los artículos 189 del CST subrogado por el art. 14 decreto 2351/65 numerales 2 y 3, y el art. 306 del CST, con relación a los artículos 8 y 19 de la ley 153/87 y CST, respectivamente; los artículos 467 y 471 del CST subrogado este último por el art. 38 del decreto 2351/65; y el art. 65 del CST”.

Los errores que se le imputan al Tribunal son: “ 1º. No haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador tenía derecho a la indemnización convencional, tal como fue pedido. “ 2º No haber dado por demostrado estándolo, que de las primas extralegales, la de navidad o aguinaldo constituye salario, porque fue la única que se excluyó del pacto de no salario.

“ 3º. No haber dado por demostrado, estándolo, que al ser la prima de navidad o aguinaldo salario, ha debido ser factor de liquidación de los demás derechos como son las prestaciones sociales. “ 4º. No haber dado por demostrado estándolo, que el trabajador tenía derecho a que se le pagara la bonificación de 80 días de salario consagrada en el inciso 2 del art. 37 de la convención colectiva, por que al estar desvinculo (sic) del servicio tenía que esperar a disfrutar de la pensión por no constar (sic) con la edad para ello.

“ 5º. No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleador no justificó la razón por la cual no incluyó la prima de navidad como factor de salario, pese a haberla pagado y con ello haber efectuado el valor de los demás derechos “. Sostiene la recurrente que los relacionados yerros fácticos son consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: convenciones colectivas de trabajo de los años 1999 a 2000 y de 1997 a 1998 ( folios 253 a 329 y 352 a 413 ); la liquidación definitiva ( folio 43 ); la orden de pago de la prima de navidad y aguinaldo del segundo semestre de 1998 ( folio 216 ).

Así mimo, ello también lo atribuye a la no valoración de: los recibos de pago de la prima de servicio del segundo semestre de 1997 y de la prima de navidad o aguinaldo del mismo periodo y primera quincena de diciembre; el recibo de pago de prima de servicios y de aguinaldo del segundo semestre de 1998 ( folio 217 ); los recibos de pago de las quincenas de salario del primero y segundo semestre de 1998 ( folios 218 y 219 ); el contrato de trabajo ( folio 48 ).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello se expone: que en la demanda se solicitó de manera concreta y específica el pago de la indemnización convencional por el despido injusto, pero que el Tribunal al desatar dicha pretensión no hizo ninguna consideración de ese derecho convencional, sino al de naturaleza legal, para de esa forma concluir que ese crédito social se pagó. Que la cláusula 103 de la convención vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo, visible a folio 304, consagra para los trabajadores con más de 10 años de servicio una indemnización de 135 días de salario básico por el primer año y 45 por cada año subsiguiente, lo cual se le aplica al actor por cuanto éste tenía más de 20 años.

Que a su vez la demanda en las pretensiones y en los hechos es insistente en que no se tomaron todos los factores salariales para la liquidación de los derechos laborales, pues si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las convenciones colectivas correspondientes a los años 1999 a 2000 ( fls 253 a 329 ) y la vigente para los años 1997 a 1998 ( fls 352 a 413 ) habría observado en las cláusulas 27, 28 y 29 que respecto de la prima de vacaciones y la de antigüedad en forma expresa se dice que no constituye salario, pero respecto a la prima de navidad o aguinaldo, nada se dijo al respecto, por lo que era obvio concluir que si es constitutivo de salario Que no apreció el Tribunal el documento de folio 187 donde aparece el pago de la prima de servicios del segundo semestre por valor de $ 380.000.oo y por el mismo valor el de la prima de aguinaldo y la primera quincena de diciembre, de lo que donde se pudo haber deducido que la prima de aguinaldo ha debido conformar el promedio salarial para liquidar la prima de servicios.

Que igual situación se presenta respecto del documento de folio 217 el que da cuenta del pago de la prima de servicios del segundo semestre de 1998 por valor de $ 450.000.oo donde no se tuvo en cuenta la prima de navidad. Que al liquidarse deficitariamente la prima de servicios de esos dos últimos semestres, sin razón alguna por parte de la empresa y tener la característica de ser una prestación social, se abre paso a la indemnización moratoria por la mala fe en su pago integro.

LA RÉPLICA El opositor, luego de transcribir el texto de la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo, concluye que ninguno de los elementos exigidos en la norma se presentan, dado que ella se origina única y exclusivamente cuando se está calificando por el comité de reclamos la falta de un trabajador que originó su despido y por mayoría de votos se ordena su reintegro pero la empresa insiste en su desvinculación. Que por ello el Tribunal sí apreció en debida forma el texto de la cláusula convencional aludido y, en consecuencia, el actor carece del derecho a recibir la indemnización de mayor valor señalada convencionalmente.

Que en los pagos realizados al demandante por concepto de salarios y prestaciones ( fls 162 a 235 ), durante el periodo del mes de enero de 1997 al mes de agosto de 1999, nunca se tuvo en cuenta el valor de la prima de aguinaldo para liquidar ninguna de las primas extralegales, circunstancia que obedeció a que el acuerdo convencional era de que ninguna de esas primas constituía salario, tanto que dentro del expediente nunca se acreditó que el sindicato o algún otro afiliado hubiera presentado reclamación alguna por esos conceptos.

SE CONSIDERA Conforme al alcance subsidiario que se le imprime al cargo y a los cinco desaciertos fácticos que en el mismo se aducen, la inconformidad con la providencia controvertida es relativa al monto de la indemnización por despido injusto que le fue liquidada al demandante por la empresa demandada y que encontró ajustada a derecho el Tribunal, no obstante haberse reclamado la de naturaleza convencional; así como también por los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, y no habérsele reconocido el derecho que le asiste a una bonificación de 80 días de salario, e igualmente la no justificación de la empresa por dejar de incluir la prima de navidad como factor de salario.

En cuanto atañe con la indemnización convencional que pretende el recurrente, analizada la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo que la regula y que se invoca como sustento de ese derecho, encuentra la Corte que si bien en la misma se consagra una indemnización superior a la establecida en la ley, también lo es que ella debe ser entendida solo para la eventualidad que claramente describe, esto es, cuando el comité de reclamos por mayoría de votos considere que el trabajador debe ser reintegrado y la empresa insista en su despido injusto, situación que nada tiene que ver con el asunto sub examine, pues en el despido del demandante ni intervino el comité y mucho menos se decidió su reintegro.

Así las cosas, como no se cumplió la condición que prevé la norma convencional en cita para acceder a la indemnización pretendida, mal puede endilgarse al Tribunal el desatino fáctico que en ese aspecto puntual se alude, y menos aún aseverar, que las convenciones colectivas de trabajo fueron mal valoradas. De otra parte, en relación con la reliquidación de prestaciones sociales del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, el sentenciador de alzada absolvió de dicho pedimento, teniendo como soporte para ello que el demandante no especificó cuáles fueron esos factores salariales no incluidos en su liquidación, y que además, no se acreditó haber devengado un salario superior.

Se trae a colación lo anterior porque la impugnante no cuestiona debidamente las dos motivaciones que le sirven de fundamento al juzgador ad quem en la providencia atacada, lo que era indispensable ya que, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, cuando la acusación en el recurso extraordinario lo dirige el censor por la vía de los hechos, como aquí acontece, le compete la ineludible tarea de desquiciar la totalidad de los soportes fácticos y probatorios del fallo atacado, ya que si al menos uno de ellos queda incólume, el cargo no puede prosperar, debido a que la presunción de legalidad y acierto que caracteriza a los fallos judiciales frente al aludido medio de impugnación extraordinario continua vigente.

En el aludido contexto, como no se controvirtió la ausencia de claridad y precisión advertida por el Tribunal, sobre los pagos que no obstante ser constitutivos de salario no se colacionaron para liquidar las prestaciones sociales, la sentencia recurrida debe mantenerse incólume en ese aspecto puntual por quedar cimentada en el supuesto fáctico inatacado.

Empero, lo anterior no obsta para que se agregue que conforme a las cláusulas convencionales que consagran ciertas prestaciones extralegales en favor de los trabajadores, como es el caso, de la prima de vacaciones y anual de antigüedad, ( cláusula 27 parágrafo primero y 29 ), las partes que la suscribieron dejaron expresa constancia en el sentido de que esos pagos no constituyen salario para ningún efecto.

Y si bien es cierto que nada se dijo en cuanto atañe con “la prima de navidad o de aguinaldo” (cláusula 28), es admisible el argumento de la oposición que ese mismo tratamiento debe de dársele al beneficio extralegal aludido, ya que la denominación “aguinaldo” que tiene, es indicativo que no fue intención de aquellas que se le estimara como salario o factor del mismo.

En consecuencia, el no haber accedido el Tribunal a reajustar las prestaciones sociales liquidadas al actor teniendo en cuenta para ello la prima de navidad o aguinaldo que se pagaba, no configura un yerro de las características exigidas en el recurso extraordinario de casación, esto es, que sea ostensible o protuberante. Por último, sobre el eventual derecho del demandante a que se le reconozca la bonificación convencional por jubilación, pretendida con el supuesto fáctico de haber sido desvinculado de la empresa para entrar a disfrutar de tal clase de pensión, se tiene que precisamente en perspectiva de ello fue que el Tribunal, luego de transcribir la norma convencional que la consagra, concluyó que no se cumple con la condición allí prevista para acceder a ese crédito social, lo que es acertado si se analiza la pretensiòn desde esa óptica, como debe ser, porque así se reclamó en la demanda y esa pieza procesal no fue atacada, pues en verdad no hay prueba que permita establecer que al retiro del servicio el actor hubiese entrado a disfrutar de su pensión de jubilación. En tales circunstancias, la deducción del fallador de alzada en cuanto no accedió a la bonificación pretendida, no es manifiesta ni ostensiblemente disparatada y, en consecuencia, no logra configurar un yerro capaz de enervar la decisión recurrida.

No prospera, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de octubre de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que CONSTANTINO RODRÍGUEZ SIERRA le promovió a la sociedad FRONTINO GOLD MINES LIMITED. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 29