SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 Fallo de Instancia SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Doctor LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación 20993 Acta 10 Fallo de Instancia Bogotá, D.C. febrero diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004). I.

ANTECEDENTES Jesús Hernán Salazar Pérez demandó a las Empresas Públicas de Medellín con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de febrero 14 de 1992 en cuantía equivalente al 75 % del promedio salarial que percibió en el último año de servicios junto con los incrementos legales, los intereses moratorios y la indexación de la primera mesada.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales y subsidiariamente la prescripción. El juez de primera instancia absolvió de las súplicas; el Tribunal revocó y condenó al reconocimiento y pago de la pensión a partir del 14 de febrero de 1992 fecha en la que el demandante cumplió 50 años de edad, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación una certificación acerca de los salarios supuestamente recibidos por el actor entre 1993 y 1994.

De igual forma declaró probada la excepción de prescripción para las mesadas causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 1996. Inconforme con la decisión anterior la demandada interpuso el recurso de casación el que le fue concedido y casado parcialmente a su favor al establecerse que el sentenciador de segundo grado se había rebelado contra la disposición que regulaba el caso sometido a estudio al ordenar: a) que el reconocimiento de la prestación se hiciera desde cuando el demandante cumplió los 50 años de edad, siendo que el derecho se generaba a partir de los 55 años con 20 de servicio conforme al artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985; b) que para efectos de la liquidación de la pensión se tomara el valor reportado por la demandada como salario devengado entre el 3 de diciembre de 1993 y el 3 de diciembre de 1994 por cuanto era un contrasentido que este resultara siendo simultáneamente trabajador y pensionado al haberse retirado en octubre 24 de 1982 y c) en cuanto negó la posibilidad de subrogación por parte del ISS de la pensión cuando ante dicho ente se reúnan los requisitos exigidos por la normatividad pertinente para conceder la de vejez.

Para mejor proveer se ordenó oficiar a la demandada a fin de que se aclarara la certificación en la que se relacionaba el pago salarial a favor del demandante entre las fechas mencionadas en el párrafo anterior. Las Empresas Públicas de Medellín respondieron rectificando la información suministrada al precisar que, el actor se desvinculó el 24 de octubre de 1982 fecha desde la cual no volvió a sus filas por lo que ningún salario pudo percibir entre 1993 y 1994; de igual forma indicó la accionada que el trabajador percibió en el último año de labores por concepto de salarios y primas la suma de $486.814.46 lo que implica un promedio de $40.567,87.mensuales.

II. CONSIDERACIONES Siguiendo las directrices que ha definido esta Sala mayoritariamente en eventualidades como la presente en donde no se reporta ingreso salarial alguno entre el retiro del accionante ocurrido en octubre 24 de 1982 y el 14 de febrero de 1997 cuando se configuró el derecho y por cuanto: a) el demandante se encuentra en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; b) la prestación reconocida es de carácter legal y c) causada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de liquidación ha de actualizarse año tras año partiendo del último promedio mensual integrado por todos los salarios y primas percibidas en dicho período, como lo indica el artículo 73 del decreto 1848 de 1969.

Así se dijo en el fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000 dentro del expediente 13336 que a la letra señala: “ Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

“ Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería el tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“ La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Para ello se aplicara la formula: capital por IPC final dividido por el IPC inicial (cap.

X IPC final / IPC inicial( teniendo en cuenta las variaciones porcentuales acreditadas en el documento de folios 85 a 94 que antecede, expedido por el DANE, así: Año capital por el IPC final Dividido por IPC inicial Igual 1982 40.567,87 4.55 3.87 47.696,07 1983 47.696,07 5.27 4.55 55.243,58 1984 55.243,58 6.54 5.27 68.556,55 1985 68.556,55 7.8 6.54 81.764,69 1986 81.764,69 9.59 7.8 100.528,6 1987 100.528,6 12.28 9.59 128.726,9 1988 128.726,9 15.55 12.28 163.005,2 1989 163.005,2 20.25 15.55 212.273,7 1990 212.273,7 26,17 20,25 274.331,0 1991 274.331,0 32,89 26.17 344.774,4 1992 344.774,4 40.25 32.89 421.926,8 1993 421.926,8 49.09 40.25 514.593,4 1994 514.593,4 59.21 49.09 620.677,9 1995 620.677,9 72.37 59.21 758.629,6 1996 758.629,6 84.89 72.37 889.872,4 1997 889.872,4 90.63 84.89 950.042,9 El 75 % de los $950.042,90 que corresponde al valor actualizado de la mesada, esto es la suma de $712.532,17 a partir del 14 de febrero de 1997 sin perjuicio de los aumentos legales futuros como se dirá en l’a parte resolutiva Ahora bien, como en el presente asunto la parte demandada formuló la excepción de prescripción (folio 45), en instancia es preciso destacar que dada la fecha a partir de la cual se impone la condena, esto es desde el 14 de febrero de 1997 y como el agotamiento de la vía gubernativa ocurrió en noviembre 24 de 1999, resulta inocua la declaración que sobre el particular hizo el Tribunal, que estimó probada dicha excepción sobre las mesadas anteriores al 24 de noviembre de 1996 y que indudablemente no afectan el derecho concedido por la Corte.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la entidad demandada dado el resultado del proceso, tal como se dijo en el fallo del ad quem. Por lo brevemente expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Condenar a la demandada EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a reconocer y pagar al demandante JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ una pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 1997 en cuantía inicial de setecientos doce mil quinientos treinta y dos pesos con diecisiete centavos ($712.532,17) que ha de incrementarse hacia el futuro de acuerdo al IPC, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad como se fijó en la parte motiva de la providencia, quedando a cargo de la accionada solamente el mayor valor si lo hubiere, cuando el ISS reconozca la pensión de vejez.

En sede de instancia, no prospera la excepción de prescripción quedando en firme lo demás resuelto por el Tribunal. Costas en instancia a cargo del ente demandado. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2