SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20993 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 72 Radicación N° 20993 Bogotá D.C. cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de febrero de 2002 y la complementaria del 5 de abril de 2002, en el proceso adelantado por JESUS HERNAN SALAZAR PÉREZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 1992, en cuantía equivalente al 75% de la suma promedio de salarios que percibió en él ultimo año de servicios; y a partir del 23 de diciembre de 1993 en cuantía del 80 % del promedio salarial del último año de labores, prestación que dice elegir a partir del nacimiento de este nuevo derecho, por serle más favorable, en preferencia de la anterior a la que renuncia, acogiendo en todo caso el porcentaje que la sentencia decida.

Así mismo suplica el reconocimiento de los incrementos legales anuales, los intereses máximos moratorios que consagra la Ley 100 de 1993 y la actualización de la primera mesada pensional. Finalmente pretende que se declare que la pensión así reconocida puede ser percibida simultáneamente con la que le reconozca el ISS por tener causa en una disposición legal posterior a la Ley 90 de 1946.

Subsidiariamente busca que las condenas se fulminen “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”. En sustento de las pretensiones aseguró que laboró para la demandada entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, es decir, por más de 20 pero menos de 25 años continuos para el 23 de diciembre de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 14 de febrero de 1942, lo cual quiere decir que cumplió 50 años, el mismo día de 1992; que ante todo adquirió el derecho a la pensión de acuerdo a los artículos 3 y 4 del Decreto 2767 de 1945 y 17 de la Ley 6a de ese mismo año, en cuantía del 75 % del promedio salarial del último año de labores, al cumplir los 50 años de edad.

A renglón seguido especifica que en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo sexto del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de 20 pero menos de 25 años, evento en que se adquiere la prestación al llegar a los 50 años de edad y en cuantía del 80% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados oficiales, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto; que con posterioridad, la Junta directiva de la demandada ordenó la desafiliación a partir del 30 de junio de 1987, para asumir directamente todos los riesgos y jamás volver a cotizar suma alguna al ISS; que por todo lo anterior la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda; finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso al contestarla, se opuso a las pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor quien no quedó amparado por los Acuerdos Municipales que dejaron de tener aplicación de conformidad con la Ley 11 de 1986 como lo ha definido la jurisprudencia, además que la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo.

Por lo anterior formuló las excepciones de inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales invocados y subsidiariamente la prescripción trienal. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de agosto de 2001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia del 22 de febrero de 2002 revocó la del a quo y en su lugar y luego de establecer que la relación laboral operó entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 1992 la que una vez liquidada la fijó en la suma de $81.609.707,97 hasta diciembre 31 de 2001 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así mismo dispuso que a partir del 1º de enero de 2002 la cuantía sería de $1.061.195 mensuales más el IPC, sin perjuicio de posteriores aumentos.

En providencia del 5 abril de 2002 complementó la anterior declarando probada la excepción de prescripción a partir del 24 de noviembre de 1996, por lo que redujo la condena por mesadas adeudas a la suma de $62.025.834,28. Consideró el Ad quem que el actor al reclamar directamente del ISS el reconocimiento y pago de la pensión obtuvo la negativa de dicho ente que sostuvo que la prestación estaba a cargo de las EPM.

Agregó que el ex trabajador no tenía derecho a la pensión de jubilación consagrada en los Acuerdos Municipales, tal y como ya lo ha definido esta Sala de la Corte, para lo que se remitió al fallo de abril 5 de 2001. Sin embargo halló satisfechos los presupuestos respecto a la pensión establecida por la Ley 6ª de 1945, a la que debía acceder el demandante por encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues había cumplido los 20 años de labores y los 50 de edad que exige el artículo 17 de la primera norma en cita.

Aclaró que como no se tenía prueba del salario percibido en febrero de 1992, fecha a partir de la cual se generaba la prestación, fulminaba la condena con base en el salario mínimo de entonces, aunque al llegar a establecer el valor de la pensión para 1994, tuvo en cuenta la certificación expedida por la demandada relacionada con el salario y primas percibidas en dicha anualidad.

Luego y a solicitud de parte, al constatar que la demandada al responder el libelo había formulado la excepción de prescripción, tomó en cuenta la fecha del agotamiento de la vía gubernativa y la declaró probada a partir del 24 de noviembre de 1996. Para lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal razonó de la siguiente forma: “ El aquí demandante JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, previamente al inicio de la presente acción, reclamó los derechos que dice le corresponden, tanto a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, aquí demandadas, como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero no lo vincula en esta oportunidad.

En efecto, el ente llamado a juicio, en respuesta que diera al demandante, por solicitud que formalizara, le expresa: ".. me permito hacer las siguientes consideraciones: "Al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación deberá solicitar ante el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto desde el 30 de junio de 1995, es la entidad competente para efectuar los reconocimientos pensionales a todo servidor de las Empresas, aun aquellos que como usted están en el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 (Art. 36) al tener más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia, pero sólo cumple la edad el próximo 14 de febrero de 1997 ".(Ver fs. 11).

A su turno, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por reclamación de la prestación a que aspira el señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, da traslado de la responsabilidad para el pago de la pensión de jubilación a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLlN y es así como en la Resolución No. 4815 que se aporta de fs. 12, en uno de sus apartes se consignó: " De acuerdo con el régimen de transición previsto para los servidores públicos encontramos que el solicitante ha laborado con el sector público al servicio de las Empresas Públicas de Medellín desde el 4 de julio de 1962 al 25 de octubre de 1982, por espacio de 7.417 días (20 años y 117 días), reuniendo las condiciones previstas para acceder a la pensión de jubilación como servidor público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1°, parágrafo 2°, de la Ley 33 de 1985, que a su vez remite al artículo 17 de la ley 6 de 1945; tales condiciones son: 20 años de servicios personales al estado y 50 años de edad, siempre que a enero 29 de 1985 reuniera más de 15 años al servicio del Estado, como acontece en el caso en cuestión; por lo tanto el señor SALAZAR PEREZ tiene el derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones del nivel Municipal, toda vez que cumplió los 50 años de edad el 14 de febrero de 1992 y desde el año de 1982 había cumplido con los 20 de servicios personales al Estado, siendo las Empresas Públicas de Medellín la entidad encargada de reconocerle dicha prestación". ​ El señor SALAZAR PEREZ con memorial de fs. 15 y s.s., interpuso recursos de reposición, en subsidio el de apelación en contra de la Resolución No. 4815 del Instituto de Seguros Sociales, que el primero le fue resuelto con la No. 10194 de Agosto 29 de 1997, que se aporta de fs. 19, pero el de apelación a la fecha se desconoce el resultado.

El Instituto de Seguros Sociales mantiene la posición de estar a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN la pensión que reclama el señor SALAZAR PEREZ y es así como en el acto administrativo que desata el recurso de reposición, como hechos nuevos, anota: "Aceptando que el derecho del señor SALAZAR PEREZ se cause al cumplimiento de los 55 años de edad, tenemos que ni aun en este evento corresponde al Instituto el reconocimiento de la prestación, toda vez que el artículo 4°, numeral 2° del Decreto - Ley 1296 de 1994, atribuyó dicha competencia expresamente a los Fondos Territoriales de Pensiones Públicas.

El respectivo Fondo Municipal de Pensiones Públicas tiene dentro de sus funciones sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos, en lo relacionado con el pago de aquellas personas que tienen cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden.

"A la fecha de adquisición del derecho por parte del señor SALAZAR PEREZ - FEBRERO 14 de 1997 -, no se encontraba afiliado aI ISS. Por lo tanto, y dado el caso que no hubiere estado afiliado a ningún otro Fondo de Pensiones, es el Fondo de Pensiones Públicas Municipal el llamado a efectuar el pago de la prestación, previo reconocimiento de la prestación por la última entidad donde laboró el asegurado ".(Ver fs. 19/20).

Aspira el demandante se le haga reconocimiento de la pensión de jubilación, tomando en cuenta los Acuerdos Municipales Nos. 82 del año 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, en concordancia con el Art. 146 de la ley 100 de 1993, a lo que no es posible acceder, por cuanto sobre este punto, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral se ha pronunciado en muchas oportunidades, siendo una de ellas en sentencia de Abril 5 de 2001, que en uno de sus apartes se dijo: ( ) Pretende que de no accederse al reconocimiento de la pensión de jubilación con apoyo en los Acuerdos Municipales, se debe ordenar el pago de la misma con fundamento en la Ley 6a y su Decreto Reglamentario No 2767, ambas disposiciones de 1945, Arts. 17 y 3°y 4°, respectivamente.

Ha de tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, para efectos del sistema general de pensiones, entró en vigencia en Abril 1 ° de 1994, como consta del (sic) Art. 151. Con anterioridad a la Ley citada, para la prestación que reclama el aquí demandante, es cierto que regía la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 del mismo año, Arts. 17 y 22 de la Ley y 1° del Decreto.

En efecto, aquellas disposiciones en su orden, determinan: ( ) El aquí demandante, JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, nació en Febrero 14 de 1942, así lo informa el Registro Civil de nacimiento de fs. 5. Laboró el demandante al servicio de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, por el lapso comprendido de Julio 04 de 1962 a Octubre 25 de 1982, o sea un tiempo superior a veinte (20) años, así lo informó el ente demandado a fs.197.

En las anteriores condiciones, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, Abril 1o de 1994, como lo señala el Art. 151, el demandante SALAZAR PEREZ era beneficiario del derecho de transición de que trata el Art. 36 ibídem, por reunir las exigencias en él señaladas. Habiendo sido trabajador oficial el señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, que laboró por más de 20 años para EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, comprendidos de Julio 04 de 1962 a Octubre 24 de 1982 (ver Resolución de fs. 09) y nació en Febrero 14 de 1942, de lo cual da cuenta el Registro Civil de nacimiento de fs. 05, lo que indica que cumplió 50 años de edad en Febrero 14 de 1992, le asiste derecho a que se le pague la pensión de jubilación en los términos que lo señala la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario número 2767 del mismo año, Arts. 17 y 22, al igual que el 1°, respectivamente.

Como no se tiene prueba del salario a Febrero 14 de 1992, se liquidará la pensión de jubilación a partir de esta fecha con base el salario mínimo legal (Art. 2°, Ley 4a/76) equivalente a $65.190.00 mensuales, valiendo las once mesadas y diecisiete días, incluida la adicional de Diciembre, la suma de $754.031.00. ( ) Para 1994 tenemos el salario que informa la empresa para el período Diciembre 3 de 1993 a Diciembre 3 de 1994 (ver fs. 197), es de $381.971.60, más prima de Junio $36.570.07, prima de vacaciones $26.451.04 y prima Navidad $41.821.75, para un total de $486.814.46, multiplicado por 75%, se obtiene una pensión mensual de $365.110.85, valiendo las catorce mesadas, incluidas las adicionales de Junio a partir de 1994 y la de Diciembre, la suma de $5.111.551.83.

El valor de la pensión, en cuantía de $365.110.85, se incrementa para el año de 1995, en la forma ordenada por Ia Ley 100 de 1993, Art. 14 y consultado el certificado del DANE a fs. 114, sobre variación porcentual del índice de precios al consumidor, para el año 1994, trae un total de 22.60%, que multiplicado por la mesada queda en $447.625.90, ascendiendo las catorce mesadas, incluidas las adicionales de Junio y Diciembre, a $6.266.762.63.

Para el año de 1996 Se le adeuda al demandante a Diciembre 31 de 2001 por mesadas pensionales, la suma de $81.609.707.97. A partir del 1° de Enero de 2002 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. continuará pagando al señor JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ por concepto de pensión de jubilación, la suma de $1.061.195.00 mensuales más el I.P.C. correspondiente al año 2001, así como las mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año, incrementando la misma en Enero 1° de cada año en el mismo porcentaje del I.P.C., sin perjuicio de posteriores aumentos ” Con posterioridad y a solicitud de parte, el Tribunal adicionó la anterior sentencia el 5 de Abril de la misma anualidad, pronunciándose expresamente sobre la excepción de prescripción formulada, así: “ En efecto, en la respuesta que a la demanda diera EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN a fs. 43 y s.s., se observa que en el acápite de excepciones, entre otras, se propuso la de prescripción trienal.

La documentación aportada a este expediente de fs. 6 a 11, acredita que el demandante SALAZAR PEREZ, reclamó al ente llamado a juicio la prestación que aspira le sea reconocida por medio de esta acción. Nuevamente con memorial que se aporta de fs. 22 y s.s., dirigido a la DIVISION DE PERSONAL DE EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, con constancia de haberse presentado en Noviembre 24 de 1999, se acredita la reclamación administrativa y se interrumpe la prescripción, que para ello se toma de Noviembre 24 de 1996.

Como en la sentencia nada se decidió sobre la excepción de prescripción propuesta, en los términos del Art. 311 del C. de P. Civil, se dictará sentencia complementaria. Consecuente con lo anterior, dado que la parte demandada en forma oportuna propuso la prescripción, habrá de declararla probada a partir de Noviembre 24 de 1996, ello tomando en cuenta que la última reclamación sobre los derechos a que se aspira lo fue con el memorial de fs. 22, presentado a EMPRESAS PÚBLICAS en Noviembre 24 de 1999.

Las mesadas pensionales adeudadas al demandante JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ, a partir de Noviembre 24 de 1996 hasta Diciembre 31 de 2001 incluidas las adicionales de Junio y Diciembre, tienen los valores que a continuación se indican, así: ( ) Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, COMPLEMENTA LA SENTENCIA proferida por esta Sala el día 22 de Febrero de 2002, en el sentido de que se declara probada la excepción de prescripción a partir de Noviembre 24 de 1996.

En consecuencia las mesadas pensionales adeudadas, incluidas las adicionales de Junio Diciembre liquidadas hasta Diciembre 31 de 2001, ascienden a la suma de $62.025.834.28 ” V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada y según lo indicó en el alcance de la impugnación, con él pretende que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se confirme la de primer grado y se absuelva a la EPM o, si encuentra que hay lugar a alguna pensión a cargo de ella solo se imponga hasta la fecha en la que el ISS haya reconocido o reconozca la de vejez, siendo de cuenta de EPM solamente el mayor valor si lo hubiere; para ello formuló dos cargos que no merecieron réplica y que se despacharan a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa por infracción directa de los artículos 1º parágrafo 2 inciso segundo de la Ley 33 de 1985, 1 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 33 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 128 de la Carta Política; 29 del Decreto Ley 2400 de 1968; 77 y 78 del Decreto 1848 de 1969; 4° de la Ley 171 de 1961; 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; e interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 1°, 17 y 22 de la Ley 6a de 1945, y 1, 3°, 4° 17 y 22 del Decreto 2767 de 1945.

Luego de la transcripción de algunos apartes de la sentencia, el censor adujo la equivocación en que incurrió el Tribunal en dos puntos, primero al rebelarse contra lo previsto en el parágrafo 2º inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagra la pensión a partir de los 55 años más no a los 50 como en su concepto lo dijo erradamente el sentenciador y segundo, cuando al liquidar la prestación para el año de 1994 tomó un salario reportado a folio 197, entendiendo que el actor a la vez que era trabajador para esa fecha, debía percibir pensión, lo que va contra la prohibición constitucional de devengar a la vez dos asignaciones del erario público y de las disposiciones contenidas en los artículos 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 78 del Decreto 1848 de 1969, como también en contra de lo previsto en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 según el cual para que se pueda revisar la pensión es preciso volver al servicio activo en entidades públicas por tres o más años.

Para demostrar el cargo textualmente dijo el recurrente: “ ”1) Respecto del origen del derecho del accionante a la pensión de jubilación, dijo el ad quem: ( ) Este planteamiento jurídico del Tribunal se rebela contra lo previsto en el parágrafo 2°, inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que a la letra dispuso: ( ) Es ésta la norma legal de donde emerge el derecho del actor a la pensión de jubilación, pues conforme al planteamiento del Tribunal que se acaba de transcribir el accionante se desvinculó del servicio oficial el 24 de octubre de 1982; y en ella se establece que es a los 55, y no a los 50 de edad, como equivocadamente lo dispuso el ad quem, de donde bien puede inferirse que el tribunal incurrió en infracción directa de la aludida disposición. 2) Otro error jurídico del fallador colegiado se evidencia en los siguientes párrafos de la sentencia: ( ) Como puede apreciarse el fallador incurrió en el error jurídico de considerar al actor en servicio activo a la vez que pensionado, del 3 de diciembre de 1993 al 3 de diciembre de 1994, y reajustarle la pensión ostensiblemente a partir del 1o de enero de este mismo año de 1994, con base en el supuesto salario de ésta anualidad; con abierta violación de la prohibición constitucional de devengar a la vez dos asignaciones del erario público y de las normas generales de pensiones que, como los artículos 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y el 78 del Decreto 1848 de 1969 prohíben al pensionado reintegrarse al servicio oficial y exigen para el disfrute de la pensión el encontrarse retirado del servicio; y del artículo 4° de la Ley 171 de 1961 según el cual, para que se pueda revisar la pensión se requiere volver al servicio activo en entidades de servicio público por tres años o más. ” VI.

SE CONSIDERA El Juez Colegiado una vez constató que el trabajador para octubre de 1982, fecha que estableció como la de desvinculación de la EPM, había cumplido 20 años de servicio, procedió a concederle la pensión estatuida en el Art. 17 de la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2767 de 1945, artículo 1º. a partir de cuando cumplió los 50 años de edad en febrero 14 de 1992.

Por su parte el censor considera que el sentenciador erró, porque en su criterio debió aplicarse el parágrafo 2º inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que prevé la concesión de la prestación, al cumplir el empleado los 55 años de edad. En efecto, las normas en mención dicen lo siguiente: El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 dice que “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones “( ) b Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo ”.

El artículo 1º, parágrafo 2º, inciso segundo de la ley 33 de 1985 reza: “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hayan retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

A su vez el Articulo 1º. Del D.R. 2767 reza: “Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y el artículo 11 del decreto No. 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo”.

Toda vez que el cargo se enfocó por la vía del puro derecho, el recurrente no discutió los extremos temporales de la vinculación, ni ningún otro aspecto fáctico definido por el sentenciador; de allí que sea necesario destacar que las partes y el Tribunal tuvieron como premisa que la relación laboral culminó el 24 de octubre de 1982, habiendo comenzado a laborar el 4 de julio de 1962.

Ahora bien, de las preceptivas del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se colige la regulación de la situación de quienes habiendo ostentado la calidad de trabajadores oficiales no se hallaban vinculados a la administración estatal a la fecha de expedición de dicha norma, para señalar que si hubieren completado 20 años de servicio, tendrían derecho a la pensión de jubilación cuando cumplieran los 55 años de edad, si se trataba de varones, como en este caso.

El régimen de transición, entonces aplicable al demandante lo es el consagrado en la aludida ley de 1985, por tratarse de un trabajador oficial que estuvo al servicio de un establecimiento público, hoy empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual laboró por más de 20 años entre el 4 de julio de 1962 y el 24 de octubre de 1982, que para la vigencia de dicha ley estaba retirado del servicio; norma contra la cual se rebeló el Tribunal sin que se le pidiera aplicar el Art. 17 de la Ley 6ª de 1945, porque esta rige para trabajadores que estuvieran vinculados al servicio al momento de regir aquella, que no es el caso del demandante.

De allí que el cargo tenga vocación de prosperidad ya que el Tribunal dirimió el conflicto sublevándose contra la disposición que regulaba el caso concreto, incurriendo de esta forma en la infracción directa que pregona la censura. Ahora bien, en lo relacionado con el aspecto denunciado en el cargo como dislate del sentenciador al considerar al actor concomitantemente como trabajador activo y a su vez como pensionado entre el 3 de Diciembre de 1993 y el 3 de Diciembre de 1994, por tener en cuenta el salario de este año cuando su contrato finalizó en Febrero de 1982, es preciso reseñar que tal error se evidencia en el texto de la sentencia al establecer la cuantía de la pensión, lo que resulta inadmisible, en el sentido de que no es posible que de manera simultánea se puede tener la calidad de jubilado y de servidor activo de una misma entidad oficial, por así prohibirlo el artículo 128 de la Carta Superior, al indicar la imposibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público.

Al respecto, en sentencia del 15 de mayo de 1997, con radicación No. 9515 transcrita en la del 24 de Julio de 2003 con radicación 19945: “.. Ahora bien, en relación con la referida prohibición constitucional, la que indudablemente es desarrollada por las otras normas legales antes citadas, esta Sala de la Corte en sentencia del 15 de mayo de 1997, radicación 9515, recordó lo que con respecto a la razón de ser de la misma había precisado la Corporación así: “( ) La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta, como quiera denominarse.

Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende – se repita- a preservar la moral en el servicio público” Al evidenciarse la falla reprochada al Tribunal, el cargo también prospera por este aspecto. VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta y por aplicación indebida del artículo 1°, parágrafo 2°, inciso segundo de la Ley 33 de 1985; los artículos 1° del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 3041 de 1966; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 33 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; el artículo 36 de la ley 100 de 1993; los artículos 1°, 17 y 22 de la Ley 6a de 1945; 1, 3°,4° 17 y 22 del Decreto 2767 de 1945; 128 de la Carta Política; 29 del Decreto Ley 2400 de 1968; 77 y 78 del Decreto 1848 de 1969; 4° de la Ley 171 de 1961.

Consideró la censura que el sentenciador incurrió en los siguientes errores evidentes: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación desde cuando cumplió los cincuenta (50) años de edad. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada es la obligada al pago de la pensión del accionante. c) No dar por demostrado estándolo que el demandante para el 1° de enero de 1967 aún no había cumplido diez (10) años de subordinación a la demandada y que estuvo afiliado al ISS por EPM, desde el 10 de enero de 1967 cuando el instituto asumió el riesgo de vejez, hasta la fecha de retiro. d) No dar por demostrado, estándolo, que el actor completó mil ciento diecisiete (1.117) semanas de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. e) No dar por demostrado, estándolo, que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el actor no se encontraba afiliado a caja, fondo o entidad de previsión del sector público. f) No dar por demostrado, estándolo, que el 14 de febrero de 1997 cuando el actor adquirió su derecho a la pensión de jubilación, no existía caja, fondo o entidad de previsión de empresas Públicas de Medellín. g) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo trabajando al servicio de la demandada durante el lapso comprendido del 3 de diciembre de 1993 al 3 de diciembre de 1994.

Aseguró que lo anterior se debió a que el Tribunal valoró equivocadamente la demanda y su respuesta (folios 28 a 36 y 43 a 46), los documentos de folios 5, 9-10, 11, 15 a 18, 19-20, y 197 y por último, la Resolución N° 4815 del 19 de mayo de 1997 (folios 12 a 14). Para demostrar los errores aludidos, afirmó: a) El Tribunal impuso a la demandada el pago de la pensión de jubilación en forma vitalicia al demandante desde el 14 de febrero de 1992, fecha en la cual cumplió 50 años de edad, con abierta transgresión de lo dispuesto por el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985; porque es un hecho demostrado con el libelo demandatorio, con la respuesta a la demanda y con el documento de folio 197 que el actor se desvinculó definitivamente de empresas Públicas de Medellín el 24 de octubre de 1982.

Entonces como no se encontraba en servicio el 29 de enero de 1985 cuando entró a regir la Ley 33 de esa anualidad, su derecho a la pensión se causa a partir del momento en el cual cumpla los 55 años de edad y no los 50 como equivocadamente lo dispuso el sentenciador. b) El segundo error del ad quem fue considerar que es la entidad demandada la obligada a pagar la pensión del demandante.

Aplicó los artículos 17 y 22 de la Ley 6a de 1945; 1°, 3°, 4° y 22 del Decreto Reglamentario 2767 de 1945; desconociendo la subrogación del riesgo de vejez que se operó con la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, la cual suponía resolver el litigio de manera diferente. Con su decisión, el Tribunal limitó los efectos de la inscripción de un trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con lo cual bien vale tener en cuenta la orientación jurisprudencial sentada por esa Sala de la Corte en sentencia del 15 de mayo de 1997, radicación 9561, reiterada en sentencia del 18 de junio de 1997, radicación 9413, que en lo pertinente dice: "El artículo 1o. del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1o.

Del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas. El artículo 2o. del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la Cobertura a todos los riesgos amparados por el lSS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 60. a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al lSS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No. 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al lSS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 - fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año - se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales.

"Lo expuesto conduce a concluir que los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales, quedan sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen, lo que incluye lo relacionado con la figura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales que fueron afiliados forzosos o facultativos ​ pero al fin y al cabo afiliados- al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, lo que se traduce en aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido, conclusión que cobija la situación de la llamada pensión sanción, cuya naturaleza prestacional ya no puede ponerse en duda en virtud de la claridad que sobre el particular ofrecieron el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85) y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758190) ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, normas en que se asoció dicha pensión claramente con el riesgo de vejez hasta el punto de prever la compartibilidad de aquella con la pensión contemplada por el l.S.S. para tal riesgo.

"Tal naturaleza ha sido confirmada por la misma ley 50 de 1990 y no resulta admisible concluir que una misma figura, sin que exista la distinción expresa en la ley, tenga una naturaleza jurídica frente al sector privado y otra en relación con el sector público, particularmente a la luz del artículo 48 de la Constitución Nacional que frente al derecho a la seguridad social no establece ninguna distinción entre los ciudadanos destinatarios de la misma y por el contrario prevé la universalidad como uno de los principios que la regulan.

"La subrogación del riesgo que involucra la afiliación legalmente hecha al ISS, produce un efecto integral en relación con las distintas contingencias que de allí puedan derivarse, pues de otra forma pueden generarse duplicidades de beneficios que en el campo de la seguridad social tienden a traducirse en perjuicio para la comunidad interesada en la adecuada prestación de los servicios propios de este derecho constitucional ".

Si el Tribunal hubiera analizado correctamente los hechos 6° y 7° de la demanda (folios 29 y 30), habría encontrado la confesión del accionante en el sentido de que estuvo afiliado al ISS desde el 1 ° de enero de 1967 hasta la fecha de su retiro de Empresas Públicas de Medellín, 24 de octubre de 1982; y un análisis eficiente de la Resolución del lSS N° 4815 del 19 de mayo de 1997 (folio 12) le habría proporcionado la información de que "el señor SALAZAR PEREZ, ha cotizado un total de 1.117 semanas válidas al Instituto de Seguros Sociales".

Esta información es suficiente para determinar que la demandada no es la entidad obligada a reconocer y pagar la pensión al actor, toda vez que lo afilió al lSS desde el mismo momento en que ésta entidad asumió el riesgo de vejez, el 1° de enero de 1967, cuando el actor aún no había cumplido diez años de servicio y lo mantuvo afiliado hasta la fecha de su retiro.

Fuera de lo anterior, cuando entró a regir el sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, y el derecho a la pensión del demandante era apenas una mera expectativa porque aún no había cumplido los 55 años de edad, el actor no estaba afiliado a caja, fondo o entidad de previsión, por lo que conforme al artículo 6° del Decreto 813 de 1994, no es la demandada la entidad obligada al reconocimiento de ese derecho. c) Se equivocó también el fallador colegiado al calcular el valor de la pensión por dos motivos: El primero en cuanto a la normatividad aplicable al demandante: Como el riesgo de vejez se había subrogado, el demandante ya estaba regido por el sistema general de pensiones previsto inicialmente por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y no por la Ley 6a de 1945 y su Decreto reglamentario; además, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, como el derecho del demandante aún era mera expectativa, quedó inmerso en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de ésta última normatividad, el cual indica en el inciso tercero cómo se obtiene el "ingreso base para liquidar la pensión".

El segundo, incurre en un error gravísimo el ad quem al deducir del documento de folio 197 que el actor le prestó servicio a Empresas Públicas de Medellín entre el 3 de diciembre de 1993 y el 3 de diciembre de 1994. Un análisis inteligente de este documento indica a las claras que allí hay un dato que no corresponde al mismo pues contradice el hecho, demasiado comprobado procesalmente, que el actor estuvo vinculado a Empresas Públicas de Medellín durante el lapso comprendido del 4 de julio de 1962 al 24 de octubre de 1982; esto lo asegura el hecho 1 ° de la demanda (folio 28), lo admite la demandada en la respuesta a ese libelo (folio 43); lo dice la demandada en el mismo documento de folio 197; se expone en los documentos de folios 6,12,15 a 18.

Es más, los hechos 1°, 4° y 5° de la demanda (folio 29) dicen que el señor Salazar Pérez se desvinculó el 24 de octubre de 1982, y que, después de que cumplió los 50 años de edad, el 14 de febrero de 1992, "el demandante NO CONTINUO laborando para la Entidad demandada". Pero no sólo erró el ad quem al interpretar que el demandante trabajó al servicio de la demandada en el año de 1994, lo que jamás ocurrió, sino que éste dislate le llevó a otro de mayor entidad cual fue el de considerar al actor en servicio activo a la vez q ue pensionado, del 3 de diciembre de 1993 al 3 de diciembre de 1994, y reajustarle la pensión ostensiblemente a partir del 1 ° de enero de este mismo año de 1994, con base en el supuesto salario de ésta anualidad; con abierta violación de la prohibición constitucional de devengar a la vez dos asignaciones del erario público y de las normas generales de pensiones que exigen para el disfrute de la pensión el encontrarse retirado del servicio; y de volver a reincorporarse por lo menos durante tres (3) años para obtener la revisión del valor de la pensión "a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera de servicio".” VI.

SE CONSIDERA En lo que hace a la edad a partir de la cual ha de reconocerse la pensión de jubilación, como la Sala ya se pronunció sobre el particular en el cargo anterior, a él se remite. Ahora bien, afirma la censura que el sentenciador analizó de manera errada la demanda y su respuesta al igual que la resolución 4815 de 1997, entre otros documentos, pues de ellos se desprendía que el actor estuvo siempre afiliado al ISS y que por no tener 10 años de vinculación laboral cuando fue inscrito a dicho ente de seguridad social, correspondía a este último el reconocimiento de la pensión, más no a la demandada.

En efecto, de las piezas procesales enunciadas por el casacionista se concluye que: a) el accionante estuvo afiliado al ISS desde el 1º de enero de 1967 hasta la fecha de su retiro de Empresas Públicas de Medellín el 24 de octubre de 1982, como se confiesa claramente en la demanda; b) que logró una densidad de 1.117 semanas de cotización, como se reporta en el acto administrativo referenciado por la censura.

No obstante evidenciarse los fundamentos fácticos en que se apoya el recurrente, ello no significa que la pensión de jubilación a cargo de EPM no hubiera surgido a la vida jurídica en el momento en que el actor completó los requisitos de la Ley 33 de 1985, pero tampoco que ésta no se pueda subrogar por el ISS, que es lo que se busca en el alcance de la impugnación. El punto por dilucidar ya fue definido por esta Corporación en sentencia que data del pasado 29 de abril de 2003 radicación 18682 y que será de recibo acogerla íntegramente, por no variar los soportes de la misma; al respecto se dijo en esa oportunidad: “ Este punto ya ha sido objeto de estudio y análisis por esta Sala de la Corte.

Así, en sentencia 18368, dictada el 27 de septiembre de 2002, en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, se dijo lo siguiente: “La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones.

“Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial -, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS.

“.. En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( )en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )”’ Lo expresado conduce a la prosperidad del alcance subsidiario en el sentido de que la pensión a cargo de la entidad debe pagarse al demandante hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho a ella, habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad social, siendo de cargo de la parte demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la que le venía pagando y la de vejez que le otorgue el ISS. ” Siguiendo las premisas jurisprudenciales anotadas, se arriba a la conclusión de que le asiste razón al atacante; pues la pensión de jubilación aun cuando corre a cargo de la demandada desde la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, puede ser subrogada por la de vejez que el ISS llegare a reconocer cuando se reúnan los presupuestos legales pertinentes, quedando a cargo del ente empleador tan solo la diferencia, si la hubiere.

Por ello se quebrantará la sentencia acusada en tanto previó que la pensión estuviere solamente a cargo de la EPM. El tema del ingreso base de liquidación, será objeto de análisis al momento de proferir la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que se ha evidenciado de un lado el reconocimiento del derecho pensional a partir de 1997 y no de 1992 como lo fijó el Tribunal y de otro, que también resultó equivocado el monto de la pensión señalado por el ad quem, al tomar un salario correspondiente al parecer a un tiempo, en el que ya no laboraba en las Empresas Publicas de Medellín. En síntesis se casará parcialmente la sentencia acusada en cuanto fijó los 50 años como edad a partir de la cual se debe reconocer la pensión; con relación al monto total fijado por concepto de las mesadas pensionales adeudadas incluidas las adicionales y en cuanto negó que la prestación fuera subrogada por el ISS cuando se reúnan los requisitos exigidos por la normatividad pertinente para conceder la de vejez.

En lo demás se confirmará. Para mejor proveer y proferir la decisión que corresponda en instancia, dado que la Sala observa una contradicción que consignó la demandada en la certificación que reposa a folio 197 al indicar que el demandante cesó en sus labores el 24 de octubre de 1982 y a la vez precisar un valor por concepto de salarios y primas percibidas entre 1993 y 1994, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a la EPM a fin de que certifique el valor del salario percibido por el accionante en el último año de vinculación a su servicio y cuál fue la razón para dar un monto salarial entre diciembre 3 de 1993 y diciembre 3 de 1994, cuando al parecer se había retirado en octubre 24 de 1982, según folio 197.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el pasado 22 de febrero de 2002 adicionada el 5 de abril del mismo año, en el proceso ordinario adelantado por JESUS HERNAN SALAZAR PEREZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, en lo relacionado a la edad a partir de la cual se reconoció la pensión, al monto total fijado por concepto de las mesadas pensionales adeudadas incluidas las adicionales y en cuanto negó que la pensión fuera subrogada por el ISS cuando se reúnan ante dicho ente los requisitos exigidos por la normatividad pertinente para conceder la de vejez.

La Secretaría de la Sala procederá a solicitar a las empresas demandadas que certifiquen el valor de los salarios que percibió el demandante en el último año de servicio, especificando la razón para dar un monto salarial entre diciembre 3 de 1993 y diciembre 3 de 1994, según documento de folio 197 que se adjuntara en copia, cuando se había retirado en octubre 24 de 1982.

Para lo anterior se concederán 5 días. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación No. 20993 No comparto la decisión de instancia tomada en este caso en cuanto se condenó a la empresa demandada a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.

En sustento de la decisión adoptada se trae a colación en el fallo del que me aparto lo explicado por la Sala en la sentencia de instancia proferida el 30 de noviembre de 2000, en la que se dijo que cuando no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario para ser actualizado el promedio de lo devengado en el ultimo año de servicios, por ser esa solución “la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Con el debido respeto, me separo de la anterior inferencia por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1. Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Tal como lo manifiesta otro de los magistrados que salvó el voto, esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 20993 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López.

Partes: Jesús Hernán Salazar Pérez Empresas Públicas de Medellín FALLO DE INSTANCIA Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto en razón a que la indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a la lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía, de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Fecha Ut supra. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 2