PAGE 26 Expediente 20980 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 20980 Acta No. 69. Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de febrero de 2002, complementada el 5 de abril de 2002, en el proceso que le promovió JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ.
I.
ANTECEDENTES Para los efectos del recurso basta decir que JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ demandó a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que, de no accederse al reconocimiento de la pensión de jubilación de que tratan los Acuerdos Municipales 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, expedidos por el Concejo de Medellín, en las cuantías y con las características que en la demanda indicó, en subsidio, fuera condenada a reconocerle la pensión de jubilación “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente” (folio 9), aduciendo para ello que prestó sus servicios a aquélla como trabajador oficial desde el 3 de diciembre de 1974 hasta el 9 de septiembre de 1997, por lo que, habiendo cumplido 50 años de edad el 20 de agosto de 1992, tiene derecho a que se le reconozca desde ese día la pensión de jubilación “en conformidad con lo establecido por el(sic) artículo 1º, 3º y 4º del decreto =2767= de 1945, en relación con el artículo 17 de la Ley Sexta de 1945” (folio 4).
Empresas Públicas de Medellín, aun cuando aceptó el tiempo de servicios que afirmó el actor y que cumplió los 50 años de edad el 20 de agosto de 1992, se opuso a sus pretensiones y en defensa a la aludida pretensión pensional alegó que por haberlo afiliado a la seguridad social el reconocimiento de la prestación “corresponde al Instituto de Seguros Sociales” (folio 53), y cuando ello ocurra a ella apenas le corresponderá “cancelarle el respectivo bono pensional” (ibídem).
Propuso las excepciones de “falta de integración del contradictorio y del litisconsorcio necesario”, “ inaplicabilidad de los acuerdos municipales invocados”, “pago”, “subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez”, y, subsidiariamente, “prescripción trienal” (folio 54). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 20 de junio de 2001, absolvió a Empresas Públicas de Medellín “de todas las pretensiones formuladas en el libelo introductorio por el señor José William Zapata Quiroz” (folio 192), y le impuso costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagarle la pensión de jubilación “a partir de septiembre 10 de 1997, la cual asciende a la suma de $32.863.231.54 hasta diciembre 31 de 2001, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año” (folio 178) y le ordenó que “a partir del 1º de enero de 2002 (…) continuará pagando al demandante por concepto de pensión de jubilación, la suma de $636.396.62 mensuales más el I.P.C. correspondiente al año 2001, así como las mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año, incrementando la misma en Enero de 1º de cada año en el mismo porcentaje del I.P.C., sin perjuicio de posteriores aumentos” (ibídem).
La absolvió “de las demás pretensiones” (folio 177) y le impuso costas de ambas instancias. Al complementar la sentencia declaró “no probada la excepción de prescripción ni las demás propuestas en la respuesta a la demanda” (folio 185). Para tal efecto, al despachar la súplica subsidiaria de la demanda inicial y de que trata el recurso extraordinario, una vez advirtió que el actor pretendía la pensión de jubilación prevista en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 2767 del mismo año, disposiciones que transcribió y afirmó regían “con anterioridad a la Ley citada –refiriéndose a la Ley 100 de 1993-- ” (folio 174), y dio por probado --con base en las documentales de folios 27, 34 y 37-- que JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ “nació en agosto 20 de 1942” (folio 175) y laboró para la demandada “por el lapso comprendido de diciembre 03 de 1974 a septiembre 09 de 1997, o sea un tiempo superior a veinte (20) años” (ibídem), el Tribunal asentó que “al entrar a regir la Ley 100 de 1993, abril 1º de 1994, como lo señala el art. 151, el demandante Zapata Quiroz era beneficiario del derecho de transición contenido en el art. 36 ibídem, por reunir las exigencias en él señaladas” (folio 175), y concluyó que “le asiste derecho a que se le pague la pensión de jubilación a partir de septiembre 10 de 1997 en los términos que lo señala la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario número 2767 del mismo año, arts. 17 y 22, al igual que el 1º, respectivamente” (ibídem).
A continuación, el juez de la alzada pasó a cuantificar el valor de la pensión y de las mesadas adeudadas teniendo en cuenta para tal efecto la suma de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, suma de la cual tomó el 75% e incrementó año a año desde 1997 hasta 2001, “ en la forma ordenada por la Ley 100 de 1993, art. 14 y consultado el certificado del DANE a fs. 71” (folio 176), para concluir en los valores que a la demandada ordenó pagar al actor.
Al adicionar la sentencia, por virtud de la solicitud de la demandada de que se resolviera “lo relacionado con la excepción de prescripción” (folio 179), se refirió a las fechas de terminación del vínculo laboral, de presentación de la reclamación del derecho y de la demanda para concluir que dicha excepción no estaba llamada a prosperar, “como tampoco las demás que se enuncian en la respuesta a la demanda” (folio 184).
III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la demandada, interpuso el recurso de casación (folios 22 a 38 cuaderno 2), que no fue replicado, en el que pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme la de primer grado y absuelva a Empresas Públicas de Medellín E.S.P.” (folio 25). En subsidio, case la sentencia impugnada para que, como Tribunal de instancia, “revoque la de primer grado y conceda al actor la pensión consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, calculando su valor como lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde que se produjo al retiro y hasta la fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales haya reconocido o reconozca pensión de vejez a favor del actor, siendo de cuenta de la demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que se ordene pagar a la empresa” (ibídem).
Con tales propósitos le formula dos cargos que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por la recurrente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6º del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 151 de la Ley 100 de 1993; 6º del decreto 813 de 1994; y 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, e interpretar erróneamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, “lo que conllevó a la aplicación indebida” (folio 26 cuaderno 2) de los artículos 17 de la ley 6ª de 1945; 1º, 3º, 4º y 22 del Decreto 2767 de 1945, “y a la infracción directa del artículo 1º de la ley 33 de 1985” (ibídem).
En la argumentación demostrativa del cargo asevera que el Tribunal concluyó la procedencia de la pensión de jubilación prevista en la Ley 6ª de 1945, “desconociendo la subrogación del riesgo de vejez que se operó con la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, la cual suponía resolver el litigio de manera diferente, teniendo en cuenta, además, que para la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985 el demandante aún no había cumplido los 15 años de servicio, por lo que no le era aplicable la Ley 6ª de 1945” (folio 27 cuaderno 2).
Al obrar de esa manera, según la recurrente, el juez de la alzada “limitó los efectos de la inscripción de un trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (ibídem), por lo cual debe tenerse en cuenta lo dicho por la Corte en sentencia de 15 de mayo de 1997 (Radicación 9.561), reiterado en sentencia de 18 de junio de 1997 (Radicación 9.413), cuyos apartes transcribe en lo que considera pertinente.
Asimismo, aduce que como la Ley 33 de 1985 es posterior a la asunción de riesgos por el I.S.S., no puede afirmarse válidamente que los trabajadores oficiales hayan quedado con un sistema pensional dual y preferencial frente a los demás servidores públicos y que por ello, en este caso, es el I.S.S. quien debe reconocer la pensión al actor por cumplir con los requisitos que para ello establecen los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 813 de 1994, por haber quedado exonerada de asumir la pensión de jubilación “de aquellos trabajadores que el 1º de enero de 1967 no habían completado los diez años a su servicio, y con más versa frente a los trabajadores que, como el accionante, ingresaron posteriormente” (folio 30 cuaderno 2).
Sostiene la recurrente que, adicional a lo cuestionado, la pensión fue incorrectamente liquidada “por interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si el demandante tiene derecho al beneficio de la transición, el cálculo del valor de la primera mesada debe hacerse con el ‘ingreso base’ que para liquidar la pensión de vejez, determina el inciso tercero de éste(sic) precepto” (folios 30 a 31 cuaderno 2); y que, “sin motivación alguna” (folio 31 cuaderno 2), el juzgador resolvió la excepción de ‘subrogación’ que planteó, “con manifiesta infracción de los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil” (ibídem).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, el Tribunal, al despachar la súplica subsidiaria de la demanda inicial, que es de la que se ocupa la recurrente por haber sido la única a la que accedió el juzgador de la segunda instancia, una vez advirtió que el actor pretendía la pensión de jubilación prevista en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 2767 del mismo año, disposiciones que transcribió y afirmó regían “con anterioridad a la Ley citada –refiriéndose a la Ley 100 de 1993-- ” (folio 174), y dio por probado --con base en las documentales de folios 27, 34 y 37-- que JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ “nació en agosto 20 de 1942” (folio 175) y laboró para la demandada “por el lapso comprendido de diciembre 03 de 1974 a septiembre 09 de 1997, o sea un tiempo superior a veinte (20) años” (ibídem), asentó que “al entrar a regir la Ley 100 de 1993, abril 1º de 1994, como lo señala el art. 151, el demandante Zapata Quiroz era beneficiario del derecho de transición contenido en el art. 36 ibídem, por reunir las exigencias en él señaladas” (folio 175), de donde concluyó que “le asiste derecho a que se le pague la pensión de jubilación a partir de septiembre 10 de 1997 en los términos que lo señala la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario número 2767 del mismo año, arts. 17 y 22, al igual que el 1º, respectivamente” (ibídem).
Quiere lo anterior decir que al dar por probado que el demandante prestó sus servicios a la demandada como trabajador oficial del 3 de diciembre de 1974 al 9 de septiembre de 1997, esto es, por más de 20 años de edad, y haber cumplido los 50 años de edad el 20 de agosto de 1992, le reconoció la pensión de jubilación “en los términos que lo señala la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 del mismo año, arts. 17 y 22, al igual que el 1º, respectivamente” (folio 175).
Al obrar de tal manera, el ad quem no solamente aplicó indebidamente las precitadas normas sino que dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que, para cuando entró a regir esta última disposición --que derogó expresamente el artículo 27 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 el cual, a su vez, había derogado el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 que extendió las prestaciones sociales, entre ellas la pensión de jubilación, contenidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados oficiales de las entidades territoriales, en cuanto a la edad requerida para acceder a dicha prestación, la cual elevó para los varones a 55 años—JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ, como lo destacó la recurrente, no había cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio para que pudiera favorecerse de las disposiciones, en cuanto a la edad de jubilación, que rigieron con anterioridad a ella.
En otras palabras, por ser claro que el actor ingresó al servicio de la demandada el 3 de diciembre de 1974 no podía ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Parágrafo 2º del artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 que mantuvo el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en 50 años para los varones, ni tampoco lo alcanzó a ser el establecido en el Parágrafo 2º del artículo 1º de la mentada Ley 33 de 1985 para que le fuera aplicable alguna disposición anterior en tema del requisito de edad, por lo que su derecho se consolidó al cumplir los 55 años de edad a que alude dicho precepto, esto es, el 20 de agosto de 1997, habida consideración que nació el 20 de agosto de 1942.
Así las cosas, asiste razón a la recurrente en cuanto al reparo sobre la aplicación indebida de las normas en la que se fundó el fallo y en tal sentido habría lugar a su quebranto por haberles dado un alcance que no les corresponde. Empero, ocurre que, como también se dijo y al respecto no existe discrepancia de la recurrente con lo inferido por el Tribunal, el trabajador dejó de prestarle sus servicios el 9 de septiembre de 1997 (folios 4, 51 y 175), es decir, para cuando ya había cumplido 55 años, porque nació el 20 de agosto de 1942, se repite.
Lo dicho se traduce en que de quebrantarse el fallo por los yerros jurídicos antes mencionados, lo cierto es que al actuar la Corte como Tribunal de instancia tendría que dar por probado que para cuando el trabajador se retiró del servicio de la demandada había cumplido 55 años de edad y, por tanto, por estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuestión respecto de la cual también está de acuerdo la recurrente según manifestación expresa en el recurso, adquirió el derecho pensional al completar los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tal y como ya se ha visto, o sea, por 20 años de servicio y 55 años de edad, derecho que se haría exigible al momento de su retiro, que fue lo que en últimas concluyó el juzgador de la alzada al ordenar que la prestación fuera exigible “a partir de septiembre 10 de 1997” (folio 178).
En conclusión, no obstante aparecer fundado el cargo en cuanto a este tópico, la casación del fallo no puede prosperar pues en instancia se llegaría, por la situación de hecho del proceso, a la misma conclusión. Ahora bien, en cuanto a los yerros jurídicos que le atribuye la recurrente al fallo por desestimar la subrogación automática del riesgo al haber afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales es suficiente decir que no incurrió el Tribunal en ellos por cuanto, como lo ha venido asentando reiteradamente esta Sala de Casación, la afiliación de trabajadores oficiales a la aludida entidad de seguridad social no implica per se la pérdida del régimen pensional que les es aplicable, en este caso el establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 por virtud de la norma de transición de la Ley 100 de 1993 --artículo 36--, como ya se expuso, ello sin desmedro de la posibilidad de que cuando aquélla reconozca la pensión por vejez por haberse reunido los requisitos que para el efecto establece la ley, la entidad oficial para la que prestó sus servicios asuma únicamente la diferencia entre la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la que venía disfrutando el extrabajador, que fue lo que en el alcance de la impugnación la recurrente solicitó subsidiariamente y que, por ende, debe tener acogimiento en este fallo debiéndose anular parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no declaró la pretendida subrogación del riesgo para, en sede de instancia, introducir la precisión, se reitera, de que cuando la entidad de seguridad social I.S.S. asuma la pensión de vejez, por virtud de la subrogación del riesgo de que se ha tratado, la empleadora deba al trabajador apenas el mayor valor que resulte entre la nueva pensión y la que venía percibiendo.
Así, en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 (18.368), en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y reiterado en sentencias de 29 de abril de 2002 (Radicación 18.682) y de 29 de mayo de 2003 (Radicación 18.789), esta Sala de Casación dijo lo siguiente: “ La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones.
“Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS.
“En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( )en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( ) ”’ Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.
Por otra parte, importa destacar que, según se dejó dicho al historiar el fallo del Tribunal, éste no hizo alusión alguna al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el quantum de la pensión o de las mesadas causadas, de lo cual no resulta acertado aseverar, como lo hace la recurrente, que “fue incorrectamente liquidada por interpretación equivocada del artículo 36 de la ley 100 de 1993,…” (folio 30 cuaderno 2).
De modo que, de haber incurrido el juzgador en algún yerro jurídico en relación con el precepto al que se refiere la recurrente no lo fue por interpretarlo, pues, se repite, ni realizó mención de él, ni es posible concluir que para resolver este tópico de la sentencia necesariamente lo contempló. Por lo dicho, el cargo sólo prospera en los términos anotados.
SEGUNDO CARGO Acusa las mismas disposiciones que incluye en la proposición jurídica del primer cargo, por lo que se hace innecesario hacer su transcripción, pero la violación de la ley la atribuye a su aplicación indebida a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: “1º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no llevaba quince años de servicio al Estado cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985.
“2º Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación cuando reunió los requisitos de 20 años de servicio 50 de edad. “3º No dar por demostrado, pese a estarlo, que el actor estuvo afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por Empresas Públicas de Medellín, del 3 de diciembre de 1974 al 30 de junio de 1987 y del 1º de julio de 1995 al 9 de septiembre de 1997.
“4º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en la fecha en la cual cumplió los 55 años de edad (20 de agosto de 1997) y en el momento de su desvinculación de Empresas Públicas de Medellín (9 de septiembre de 1997). “5º No dar por demostrado, estándolo, que el actor se encontraba vinculado a Empresas Públicas de Medellín en la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y que en tal oportunidad ya había cumplido los 40 años de edad.
“6º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reúne los supuestos fácticos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el derecho a la pensión de vejez” (folio 32 cuaderno 2). Indica como pruebas erróneamente apreciadas la demanda y su contestación (folios 4 a 12 y 51 a 55) y las documentales de folios 27, 31 a 33 y 37 a 38; y como dejada de apreciar la de folio 39.
Para demostrar el cargo, además de repetir parte de los argumentos incluidos en el primer ataque, relativos a la que denomina ‘limitación de los efectos de la inscripción de un trabajador oficial al instituto de seguros sociales’, la concesión del derecho pensional bajo la preceptiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el valor de la primera mesada pensional conforme al ‘ingreso base’ de que trata el artículo 36 de la misma ley, y copiar los fragmentos que considera atinentes al caso de la sentencia de la Corte de 15 de mayo de 1997 (Radicación 9561), asevera la recurrente que “no aparece en la motivación del fallo alusión alguna a la excepción de subrogación, que constituye la aducción principal de la defensa” (folio 33 cuaderno 2), con lo cual no solo se incumple el deber del juzgador de motivar la sentencia sino que demuestra los yerros de valoración probatoria que le endilga y los cuales, de no haberse presentado, le hubieran permitido percatarse que el demandante cuando cumplió los 55 años, como cuando se retiró del servicio, estaba afiliado a la seguridad social y que “para el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS se cuentan como semanas cotizadas todas aquellas en las cuales estuvo como servidor público remunerado, conforme lo dispone el literal b) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993” (folio 34 cuaderno 2), situaciones que hubieran conducido a declarar probada “la excepción de subrogación propuesta” (ibídem), y a impedir que incurriera en el error de considerar el derecho con fundamento en normas no aplicables, por cuanto el demandante “no había cumplido 15 años de servicio a entidades estatales al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985” (ibídem).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar el cargo es suficiente decir que, además de que la recurrente lo soporta, esencialmente, en que “no aparece en la motivación del fallo alusión alguna a la excepción de subrogación, que constituye la aducción principal de la defensa” (folio 33 cuaderno 2), la cual dice aparece probada, igualmente censura la condena impuesta desde el 10 de septiembre de 1997, fecha de retiro del actor, porque desconoció “la subrogación del riesgo de vejez que se operó con la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales”, y reafirma su alegación insertando pronunciamientos jurisprudenciales, para concluir que en su criterio “el demandante tiene derecho al beneficio de la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,” y que el “el ingreso base de liquidación” (folio 37), debe establecerse conforme al inciso tercero de ese precepto; pero, resulta que tales alegaciones, con independencia de que los hechos en que se fundan, esto es, la afiliación del trabajador a la seguridad social y el cumplimiento de la densidad de cotizaciones o su equivalente que se requieran para acceder al derecho aparezcan probados –por ser irrelevantes para tales efectos--, son de carácter jurídico y sólo susceptibles de dilucidarse por la llamada vía directa de violación de la ley, que no fue la escogida en el ataque.
Con todo, como ya se dijo al resolver el anterior cargo, no es dable predicar válidamente la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial por la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales por el mero hecho de la afiliación de los trabajadores a esa entidad de seguridad social. Al respecto, valgan las consideraciones jurisprudenciales que se trajeron a colación para resolver el cargo primero, al igual que los antecedentes jurisprudenciales allí citados.
En cuanto al restante aspecto del cargo, cabe agregar que la recurrente no se ocupa en tratar de demostrar como es que, ‘probatoriamente’, se incurrió en un yerro al establecer como tal el monto de la pensión que fijó el Tribunal. Como no logra demostrar la censura ninguno de los seis errores evidentes de hecho, el cargo no sale avante. VI.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como se dijo al resolver el primer cargo, por ser indiscutible que JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales (hechos 7º y 8º de la demanda inicial, folio 6, y numeral 5. de la contestación de la demanda, folio 5.), que ostentó la calidad de trabajador oficial y fue beneficiado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin consideraciones adicionales se revocará la sentencia del juez de conocimiento, manteniéndose la condena al pago de la pensión de jubilación en los términos en que lo ordenó el Tribunal y precisando que la misma será subrogada por la pensión de vejez que le reconozca al demandante el Instituto de Seguros Sociales cuando reúna los requisitos legales, quedando a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-, la diferencia, si la hubiere entre las dichas prestaciones.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 22 de febrero de 2002, complementada el 5 de abril de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que le sigue JOSE WILLIAM ZAPATA QUIROZ a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-, en cuanto no declaró próspera la excepción de ‘subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez’ propuesta por la demandada.
En sede de instancia, mantiene la revocatoria decretada por el Tribunal de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 20 de junio de 2001, así como la condena al pago de la pensión de jubilación en los mismos términos en que la ordenó el juez de la alzada, precisando que la misma será subrogada por la pensión de vejez que le reconozca al demandante el Instituto de Seguros Sociales cuando reúna los requisitos legales, quedando a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-, sólo el mayor valor entre éstas, si lo hubiere.
Sin costas por la prosperidad parcial del recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia