Aunque están dirigidos por vías distintas, la Sala examinará conjuntamente los dos primeros cargos, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica, tienen similares argumentos de sustentación y porque, además persiguen idénticos objetivos, es Demandante: Pedro Luis López Victoria Demandado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20968 Acta Nro. 08 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CALDAS contra la sentencia del 10 de diciembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, en el proceso que le promovió PEDRO LUIS LÓPEZ VICTORIA.

ANTECEDENTES Pedro Luis López Victoria hizo comparecer en el proceso al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Caldas, con el fin de que se lo condenara a revisar, reconocer, reliquidar y pagar el valor de “la pensión de jubilación” que venía devengando, de acuerdo al régimen previsto en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el retroactivo de dicha pensión desde el 23 de febrero de 1996 y la indexación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. Fundamentó sus aspiraciones diciendo: que mediante resolución 005695 de 1996 el ISS le reconoció la “pensión de jubilación por vejez” con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, pero teniendo en cuenta 1218 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $142.833,oo; transcribió algunas normas del Acuerdo 049 citado, así como de la ley 100 de 1993 y del Decreto 813 de 1994, así como algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Sala para concluir que al momento de entrar en vigencia la Ley 100, tenía 58 años de edad, más de 20 años de cotizaciones para el riesgo de vejez al 30 de junio de 1989 y un salario base de $163.020,oo equivalente a 5.0068182 salarios mínimos de la época, así que no podían tenerse en cuenta las cotizaciones que efectuó durante 39 días en el año 1993 y 365 días en 1994, porque al entrar a regir el nuevo sistema ya tenía cubiertas todas las cotizaciones que lo hacían acreedor a la pensión de jubilación, en los términos de favorabilidad que prevé el artículo 21 del C.S.T. y en aplicación de la teoría de la inescindibilidad.

El Instituto demandado dio respuesta al libelo inicial, ateniéndose a lo que resultara probado, no obstante lo cual admitió los hechos, uno de ellos en forma parcial; se opuso a las pretensiones y propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa y la de mérito que nominó “no hay derecho al incremento por reliquidación ni al retroactivo solicitado”.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales desató la controversia jurídica con sentencia del 26 de junio de 2002, declarando probada la excepción de mérito propuesta y absolviendo al Instituto de las pretensiones incoadas por el demandante, a quien le impuso las costas. Esta decisión fue apelada por la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales le puso fin al recurso mediante sentencia del 10 de diciembre de 2002, en la que resolvió revocar la de primer grado para, en su lugar, declarar que el ISS liquidó de manera errada la pensión reclamada y, en consecuencia, lo condenó a pagar al actor la prestación en cuantía de $781.714,37 a partir del 30 de septiembre de 1996, junto con los reajustes legales y las diferencias pensionales causadas desde esa fecha, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, mes por mes, desde su causación hasta el momento del pago; las costas de ambas instancias le fueron impuestas al Instituto.

En lo que interesa al recurso, dijo el Tribunal: que el demandante está dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que después del 1º de abril de 1994 y hasta el 30 de septiembre de 1996, el actor cotizó al sistema sobre salarios mínimos, pero entre junio 6 de 1968 y el 30 de junio de 1989, lo hizo sobre ingresos muy superiores que el ISS ha debido tener en cuenta por serle más favorable, para liquidar su pensión, al tenor de la última parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor; que el promedio en esas condiciones resulta ser de $992.522,27 (que obtuvo después de realizar una serie de operaciones y plantear la fórmula a utilizar), cuyo 87% que equivale al monto de la pensión del demandante, asciende a $781.714,37; que como sólo se le reconoció una mesada equivalente al salario mínimo legal de $142.125,oo para 1996, se le debe pagar la diferencia de las mesadas causadas desde entonces, incrementada con el IPC para los años siguientes; que, además, las diferencias deben ser indexadas porque han perdido su valor desde el momento en que se adeudan.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue presentado por el Instituto demandado; concedido por el Tribunal y aquí admitido, se procede a resolverlo previo estudio de la demanda y su réplica. Pretende el censor con el recurso que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgador a quo, disponiendo lo que en costas corresponda.

Con tal propósito, el recurrente dirige contra la sentencia tres cargos, de los cuales se analizarán conjuntamente el segundo y el tercero por las razones que en su momento se expondrán. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia por violar directamente la ley sustancial así: por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; por infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida del artículo 20, literal b), parte II del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. En desarrollo del cargo, comenzó el censor por aceptar como supuestos fácticos: que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que cotizó un total de 1.218 semanas para el riesgo de vejez; y, que desde el 1º de abril de 1994 y hasta el 30 de septiembre de 1996, cuando cumplió los requisitos que le dan derecho a la pensión de vejez, cotizó sobre salarios mínimos, mientras que entre junio 6 de 1968 y el 30 de junio de 1999, lo hizo sobre ingresos base superiores.

Y después de transcribir apartes de la sentencia del Tribunal, asevera: que la parte final del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a cotizaciones sobre ingresos base superiores, sino a unos promedios devengados que debían tomarse en cuenta según el tiempo de cotizaciones que le faltaran al afiliado para pensionarse en el momento de entrar en vigencia la Ley, aspecto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-168 de 1995; que la opción de liquidar la pensión con el ingreso base, ajustado por inflación, liquidado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, está prevista en el artículo 21 de la Ley 100 y no en el 36, y no sería entonces aplicable a quienes se acogen al beneficio de la transición; que al aceptar lo contrario el ad quem desconoce el mandato del artículo 288 de la misma ley que permite la aplicación de la favorabilidad siempre y cuando el trabajador se someta a la totalidad de sus disposiciones, y del artículo 21 del C.S.T. que en aplicación del principio de la inescindibilidad establece que la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad; que si se opta por aplicar el artículo 21, debe el solicitante cumplir la densidad de semanas allí exigida, sin que sea posible conjugarla con el régimen de transición. Así mismo sostiene el impugnante que era improcedente la aplicación del artículo 20 II, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 0758 de esa anualidad, porque los porcentajes de pensión allí discriminados, están relacionados con el número de semanas cotizadas, de manera que entre más número de ellas, mayor será el porcentaje, pero no se desprende de su contenido, ni del artículo 36 de la Ley 100, que para fijar el monto de una pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, deba indexarse el salario base de cotización en cada uno de los años que conforman la historia de cotizaciones de un afiliado al ISS.

LA RÉPLICA El opositor, luego de reproducir el texto de las normas que integran la proposición jurídica del cargo, dijo que de ellas se infiere: que como el actor estaba cobijado por el régimen de transición, la pensión debía ser liquidada con fundamento en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo que, por ser superior, le resultaba más favorable; que todas las normas que cita el censor resultan serle favorables al trabajador.

Termina acudiendo a un discernimiento sobre lo que debe entenderse por la condición más beneficiosa que debe ser aplicada por el juez escogiendo de varias normas la más favorable al trabajador o, de una sola norma, lo más ventajoso para él. SE CONSIDERA El Tribunal, después de estimar que por la edad y el número de semanas cotizadas por el actor, éste se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcribió sus incisos segundo y tercero, el último de los cuales citó así: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.” (subrayado fuera de texto).”.

Como se aprecia, el juez de apelación resaltó como parte preponderante de este inciso, aquella que se refiere al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, para razonar enseguida de la siguiente manera: “Mirados los registros de semanas cotizadas con los respectivos salarios que obran de folio 15 a 16, 43 a 44 cuaderno 1 y 27 a 28 del cuaderno del Tribunal, se infiere que desde el 1º de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley, hasta septiembre 30 de 1996, después del actor haber cumplido requisitos de pensión, sus cotizaciones al sistema se hicieron sobre salarios mínimos de la época.

Sin embargo, también es fácil observar que desde junio 6 de 1968 hasta el 30 de junio de 1989 esas cotizaciones fueron sobre ingresos base superiores, lo que ha debido tener en cuenta el SEGURO SOCIAL para liquidar la pensión del demandante, por serle más favorable, al tenor de la parte última del inciso 3º, art. 36 de la Ley 100” De lo anterior se colige, sin duda alguna, que cuando aludió a la última parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hizo acogiendo esta norma hasta donde la reprodujo; y esto es entendible si, como con propiedad lo anota el censor, lo que el precepto preveía a continuación, es decir, aquella parte que establecía que “( ) Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos( )”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-168 de 1998.

Así que no constituye ningún despropósito jurídico concluir que después de perder vigencia esta fracción del artículo 36, la parte final de su inciso 3º, pasó a serlo la que citó y resaltó el juez ad quem. Entendido así tal punto, se queda sin soporte la primera equivocación que el censor le atribuye al fallo de segunda instancia, porque no fue esa parte del inciso tercero, declarada inexequible, la que se tuvo en cuenta para desatar el recurso de apelación. Y tampoco acierta el impugnante al aseverar que “La opción de liquidar la pensión con el ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre toda la vida laboral del trabajador, no se encuentra prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como equivocadamente lo interpreta el Tribunal, sino en el artículo 21 de la misma Ley, por lo que no sería aplicable a quienes se acogen al régimen de transición ( ), porque contrario a su apreciación, en el proveído agraviado se precisó, y así es, que el artículo establece esa alternativa, concretamente en la resaltada por el juzgador.

Así se afirma porque la aludida norma fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Nada diferente a ello concluyó el Tribunal, que encontró en el cabal entendimiento de la regla, que en el caso del demandante, cuando las cotizaciones de los últimos años (entre 1993 y 1996) se efectuaron sobre el salario mínimo, en tanto que entre junio de 1968 y junio de 1989 se realizaron sobre ingresos de base muy superiores, puede optarse por el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, dado que éste resulta ser manifiestamente superior y, por consiguiente, más favorable para el trabajador que el que tuvo en cuenta el Instituto demandado al reconocerle el beneficio, que sólo comprendió el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, una vez entró en vigencia el sistema.

No es posible acudir en el presente asunto a lo preceptuado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como se sugiere en el cargo, porque como bien se anota allí mismo, esta regulación es ajena a quienes se amparan en el régimen de transición y se benefician de las alternativas que el artículo 36 les brinda, entre ellas, se insiste, la de obtener el promedio del salario base de liquidación, tomando las cotizaciones de todo el tiempo, cuando ese resultado sea más benéfico para el trabajador, que fue lo que se decidió en segunda instancia. De manera que el Tribunal no infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no hizo más que darle el sentido que le es genuino; por consiguiente, frente al artículo 288 de la misma ley tampoco pudo incurrir en la infracción directa que se le imputa, habida cuenta de que el régimen de transición que se le aplicó al trabajador, es el que marca el derrotero sobre la normatividad que le es propia; para el caso, y en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aspecto sobre el que no hay discusión, y en relación con el salario base de liquidación, el inciso tercero del artículo 36° de la Ley 100 de 1993.

Esto, teniendo en cuenta que la reforma al sistema pensional introducida mediante la Ley 797 de 2003, que varió el régimen de transición, es muy posterior al reconocimiento de la pensión al demandante. Ahora bien, la aplicación indebida del artículo 20 II, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de ese año, que se le atribuye al juez de alzada, tampoco es de recibo, porque el ejercicio jurídico que en torno a esa norma realizó, fue para determinar el porcentaje de la pensión de vejez, que con base en el número de semanas cotizadas, fijó en el 87%, pero no dedujo de su contenido que el salario base de cotización deba indexarse año por año, pues a esta conclusión arribó, ya se dijo, por la intelección acertada que le dio al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El cargo, no prospera. SEGUNDO CARGO También por la vía directa, se ataca la sentencia por la interpretación errónea de los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T., 8º de la Ley 153 de 1887 y 1530, 1536, 1537, 1539 y 1542 del C. Civil. Esto ocurrió, dice el impugnante, porque el Tribunal resultó imponiendo la condena por indexación de manera automática olvidando que tal figura sólo procede en materia laboral sobre aquellos derechos respecto de los cuales la ley no ha previsto sus propios mecanismos de actualización o reparación, que en materia de pensiones se da con las disposiciones legales que prevén el ajuste periódico, que fue lo que hizo en primer lugar la sentencia de segundo grado; afirmaciones que sustenta en sentencia del 13 de agosto de 1997, proferida por esta Sala (Radicación 9917).

LA RÉPLICA La oposición cita y transcribe cada norma de las que el recurrente estima violadas y concluye que su finalidad es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre trabajadores y empleadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, es decir, en desarrollo del principio de equidad que se aplicó en la sentencia. TERCER CARGO Dirigida esta acusación, como las anteriores, por la vía directa, esta vez se hace en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T., 8º de la Ley 153 de 1887 y 1530, 1536, 1537, 1539 y 1542 del C. Civil.

Para demostrar el cargo, adujo el censor que al imponer la condena por indexación el Tribunal le dio a los preceptos denunciados un alcance que no tienen, pues, insiste en que ella sólo procede frente a aquellos derechos que no tienen legalmente previsto su propio mecanismo de actualización o reparación, que no es el caso de las pensiones que por disposición legal se reajustan periódicamente; y vuelve a citar la misma sentencia de la Corte.

LA RÉPLICA Para oponerse al tercer cargo, el actor se remite a pronunciamientos de la Corte, particularmente, a la sentencia del 10 de diciembre de 1998, proferida dentro del proceso con radicación 10939, relacionada con la indexación de la primera mesada pensional. SE CONSIDERA Como se advirtió, estos dos cargos se analizan conjuntamente porque comparten igual proposición jurídica, argumentación y finalidad; amén de que ambos adolecen de una deficiencia técnica insalvable que los lleva a su desestimación. En efecto, uno y otro atacan la sentencia del Tribunal por estimarla violatoria de la ley sustancial, en cuanto interpretó erróneamente -en el primer caso- y aplicó indebidamente -en el segundo- los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T., 8º de la Ley 153 de 1887, 1530, 1536, 1537, 1539 y 1542 del C. Civil.

Estos submotivos de casación tienen lugar cuando la norma que el juez aplica es la adecuada al hecho probado en el proceso, pero la exégesis que hace de ella no corresponde a su verdadero espíritu, en el caso de la interpretación errónea; o cuando habiéndose escogido adecuadamente la norma, sin interpretarla, se le aplica en forma impertinente al caso o cuando se acude a un precepto que no es el que corresponde al hecho discutido, si de la aplicación indebida se trata.

Las dos causales de casación suponen, indefectiblemente, que el Tribunal aplicó la norma que el recurrente en casación estima violada, lo cual no aconteció en este asunto. Así se afirma, porque al recurrir a la providencia agraviada, resulta evidente que el juez ad quem realizó todo su análisis en perspectiva de lo regulado por los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 II, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como por la Ley 71 de 1988.

Es decir, que en el fallo no se trajo a relación ninguna de las normas que enlista el censor en su proposición jurídica y, por consiguiente, no es posible que el sentenciador haya incurrido en los dislates jurídicos que se le atribuyen, porque al no haberlas invocado, tampoco pudo darles una interpretación equivocada o aplicarlas indebidamente.

El cargo, en consecuencia, se desestima. Como el recurso se pierde, se impondrán costas al impugnante en beneficio del actor que replicó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de diciembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso promovido por PEDRO LUIS LÓPEZ VICTORIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL CALDAS-.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 19