20949 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20949 GLORIA NELLY MARTÍNEZ AYALA VS. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.20949 Acta No.78 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA NELLY MARTÍNEZ AYALA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de octubre de 2002, en el proceso que la recurrente le sigue al BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES La demandante reclamó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 5 de diciembre de 1998, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con los incrementos legales pertinentes; sin perjuicio de que cuando el ISS asuma la pensión de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere; se condene ultra y extra petita; se impongan las costas del proceso.

En la demanda inicial se adujo que laboró para el Banco demandado entre el 7 de abril de 1970 y el 30 de abril de 1999, mediante contrato de trabajo a término indefinido; su salario promedio mensual fue de $1.614.888.oo; el 5 de diciembre de 1998 cumplió 50 años de edad, y por ello, con fundamento en la Ley 33 de 1985, formuló al ente accionado solicitud de pensión, la cual le fue negada.

En la respuesta a la demanda (fls. 122 a 124) el Banco se opuso a las pretensiones de la actora; aceptó los extremos de la relación laboral, el contrato de trabajo a término indefinido, también admitió que fue agotada la vía gubernativa, y que respondió negativamente a las reclamaciones formuladas. Señaló que durante la vinculación laboral cotizó para el ISS; por la naturaleza jurídica del Banco Popular y por no cumplirse las exigencias legales, resulta improcedente la petición del derecho pensional.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D. C, mediante sentencia del 8 de febrero de 2002 (fls. 197 a 203), condenó al demandado a pagar la pensión plena de jubilación a partir del 5 de diciembre de 1998, en cuantía mensual de $1.211.166.oo, con los respectivos incrementos legales causados con posterioridad a esa fecha, así como las mesadas adicionales, sin perjuicio de que cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, el Banco asumirá el mayor valor si lo hubiere; impuso la indexación por la suma de $1.328.371.95 y las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 11 de octubre de 2002 (fls. 219 a 227), resolvió la apelación propuesta por la demandada, y así revocó el fallo del a quo; en su lugar, absolvió de las condenas; se abstuvo de fijar costas en la alzada, y las impuso a la demandante en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que la actora estuvo vinculada al Banco demandado entre el 7 de abril de 1970 y el 30 de abril de 1999, y que desde el 27 de diciembre de 1976 fue afiliada al ISS; anotó que, el 21 de noviembre de 1996, la entidad se transformó de estatal a sociedad anónima particular y fue entonces cuando trascribió algunos apartes de la sentencia de esta Corporación del 27 de agosto de 1993, radicación No. 6065, acerca del efecto general inmediato de la ley laboral sobre los contratos vigentes y los que lleguen a celebrarse, también sobre el respeto a los derechos adquiridos; además copió la con radicación 15100 del 14 de marzo de 2001, que, dijo, corresponde a un caso similar, referente a que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen anterior al cual se refiere el de transición previsto en su art. 36, era el privado y no el de la Ley 33 de 1985, “porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular”.

Enseguida precisó: “En tales condiciones, y atendiendo la sentencia antes transcrita vale la pena destacar que la actora se vinculó laboralmente para la entidad bancaria demandada desde el 7 de abril de 1970; que la Ley 100 de 1993 empezó a regir el 1º de abril de 1994; que la naturaleza jurídica del demandado varió a partir del 21 de noviembre de 1996, y que la actora cumplió la edad de 50 años el día 5 de diciembre de 1998.

“Es decir, que para la época en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, la actora llevaba al servicio de la accionada 23 años y aun –sic- la naturaleza jurídica de la demandada no había cambiado, lo que indica que en dicho momento la actora aun –sic- ostentaba la calidad de trabajadora oficial, faltando por tanto únicamente el requisito de la edad, el cual cumplió ya en vigencia de la aludida ley (5 de diciembre de 1998).

“En este orden de ideas, ha de concluirse que si bien la actora se encuentra cobijada con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en primer término, al momento de entrar a regir dicha ley, llevaba al servicio de la entidad 23 años y la calidad de trabajador oficial, faltándole menos de 10 años para el cumplimiento de la edad; no es menos verdad que no la cobijaban los lineamientos de la Ley 33 de 1985, esto es, 29 de enero de 1985, no contaba con quince (15) años de servicio, amén que el régimen jurídico de la demandada cambió en el año de 1996, variando la calidad ostentada por la actora a la propia del régimen privado, y no se encontraba cobijada por dicho régimen especial de la Ley 33.

“De manera que la demandante terminó su relación laboral cuando el Banco Popular ya estaba constituido como entidad de derecho privado. Razón por la cual el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable a la actora, no solamente debe atender a la naturaleza jurídica de la encausada al momento de producirse la desvinculación del servicio, sino, además, determinando si se encontraba o no, amparada por algún régimen especial.

“De suerte que atendiendo a las diferentes directrices indicadas por la jurisprudencia al definir asuntos idénticos o similares al aquí planteado, ninguna duda ofrece concluir que como a la fecha de retiro la entidad estaba sometida al régimen laboral privado y, además, que a la señora MARTÍNEZ no la cobijaba el régimen de la Ley 33 de 1985 por cuanto, se repite, para el 29 de enero de 1985, NO contaba con quince (15) años de servicio, la pensión será la propia del sector privado, mas –sic- aun –sic- porque permaneció afiliada al Instituto de Seguros Sociales, no correspondiéndole al banco demandado la pensión peticionada.

“Resulta pertinente aclarar que la situación planteada en el sub lite difiere del asunto tratado en las sentencias traídas a colación por la demandante, pues en dichos juicios, los demandantes sí contaban con quince años de servicio cuando entró a regir la Ley 33, contrario a lo sucedido en el sub lite. “En este orden de ideas, concluye la Sala que a la actora le es aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, y por lo tanto no se hace acreedora al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada.” (fls. 225 y 226).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Pretende que la Honorable Corte case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la dictada por el A-quo, para que en sede de instancia, confirme la condena impuesta por éste, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, y que en seguida se estudian, de modo conjunto, toda vez que se sustentan sobre las mismas normas e idénticos argumentos, con la única diferencia de que en el primero se denuncia infracción directa, en cambio en el segundo, interpretación errónea. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, acusa, según ya se dijo, en el primer cargo, la infracción directa de los artículos 4 del Dec. 3130 de 1968, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 68 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, “Decreto 3041 de 1966”, artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2527 de 2000 (mientras que en el segundo ataque se acusa la interpretación errónea de las mismas normas) y, en ambos, aplicación indebida de la “ley 90 de 1.946, D. 433 de 1.971, D.1650 de 1.976, Acuerdo 044 de 1.989 y Decreto 3063 de 1.989”.

Para la demostración del primer cargo explica lo que es la infracción directa de la ley y la aplicación indebida, conforme con la jurisprudencia, y luego aclara que acepta los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, relacionados con el tiempo de servicios (7 de abril de 1970 al 30 de abril de 1999), el cargo de Analista Técnico, el salario de $1.083.520.oo, la fecha en que la actora cumplió los 55 años de edad (5 de diciembre de 1998), su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales y el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, el 4 de diciembre de 1996.

Trascribe algunos apartes de la decisión acusada y señala que: “El Banco Popular S.A., ab initio fue una sociedad de Economía Mixta del orden Nacional sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía Administrativa y económica, cuyo objeto social era el de desarrollar funciones de naturaleza Industrial o Comercial, conforme a las reglas del derecho privado, de donde se colige que por imperativo legal sus trabajadores, por regla general, tenían la calidad de trabajadores oficiales.

“Si nos sometemos al sabio criterio de esa Alta Superioridad en el sentido de que ley pensional aplicable en cada caso, ‘es aquella vigente durante el nexo (Sentencia del 23 de agosto de 2000. Radicación 13.702) prima facie y sin mayores disquisiciones jurídicas se percibe a distancia, que a la Señora GLORIA NELLY MARTÍNEZ AYALA le es aplicable el inciso 2º, artículo 36 de la ley 100 de 1.993 cuyo tenor literal es el siguiente: ( ) “Es claro como el sol y transparente como el agua pura de un manantial, que la situación jurídica de la promotora del litigio se encontraba gobernada por la norma en cita, vigente para la fecha en cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad, ya que cuando entró en vigencia tan singular y polémico ordenamiento - 1 de abril de 1994 -, la demandante tenia –sic- más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios al Banco Popular S.A, por lo que adquiría el derecho a la prestación fundamental deprecada al arribar a los 50 años, pues conforme al mandato reproducido, la edad para pensionarse es la establecida en el régimen anterior, esto es a los 50 años en el caso de la mujer, dado que la ley 33 de 1.985 unificó en 55 años la edad de los empleados oficiales, sin distinción de sexos, pero consagró un régimen exceptivo o de transición para optar por la pensión, en concordancia con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para la trabajadora oficial con 20 años de servicios y 50 años de edad y quiso el legislador del 93 que ese fuera el tope máximo para favorecer a la mujer colombiana como es la tradición en esta materia y por tratarse de un tema de gran sensibilidad nacional, como lo hizo notar el entonces H. Senador Dr. Alvaro Uribe Vélez, cuyo papel estelar en el trámite de la ley 100 fue evidente.

“El inciso 2o artículo 36 de la ley 100 de 1.993 para efectos de la edad, con absoluta claridad se remite al régimen anterior, vale decir artículo 1º de la ley 33 de 1.985, norma que a su vez nos envía a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 del Decreto 1848 de 1.969, y que no admiten la inteligencia dada por el H. Tribunal, en el sentido de que para la época en que comenzó a regir la ley 33 de 1.985, como la actora NO contaba con quince (15) años de servicio, le era inaplicable dicho régimen especial de la ley 33, porque se repite hasta el cansancio, este condicionamiento no aparece en el texto del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y al operador judicial no se le ha dado el privilegio de legislar sino el de aplicar rigurosamente el texto legal al caso concreto.

“Este enfoque se aviene divinamente al criterio de la H. Corte Constitucional que al respecto expuso en sentencia del 24 de septiembre de 2002 determino que ( ) “La deducción que hizo el H. Tribunal respecto a que ‘la demandante terminó su relación laboral cuando el Banco Popular ya estaba constituido como entidad de derecho privado, es flemática –sic- para determinar el régimen jurídico correspondiente, porque como lo ha sentenciado la H. Corte Constitucional, es francamente inadmisible que ‘pueda una entidad transformada o privatizada utilizar como excusa el proceso que ella misma ha puesto en marcha, para ignorar o atropellar los derechos básicos, la dignidad y la estabilidad de sus servidores‘, amén que ‘El artículo 53 de la Constitución política contempla derechos inalienables e indisponibles de los trabajadores frente a cualquier patrono, y el 25 ibídem consagra la protección especial a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, lo que impide que bajo la excusa de la racionalización, la tecnificación o el cambio de propietario de las empresas, tales derechos sean disminuidos, afectados o desconocidos.

La Carta Política ha sido perentoria al declarar (art. 53) que ‘La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’ y el Decreto 2527 del 4 de Diciembre de 2.000, advirtió tajantemente que ‘La privatización de una entidad estatal no implica la perdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto.’ ( ) el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, como se demostró en los acápites precedentes, de donde se infiere inequívocamente que se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de unas e infracción directa de las otras.

Concluir de diversa manera repugna a la lógica y choca estruendosamente con la razón jurídica más elemental.” (fls. 11 a 17, C. Corte). En desarrollo del segundo ataque anota que: “ Sobre la base inequívoca de que la ley pensional aplicable en cada caso, ‘es aquella vigente durante el nexo’, vemos que a la Señora Gloria Nelly Martínez Ayala le es aplicable el inciso 2º, artículo 36 de la ley 100 de 1.993 ” “Esa y no otra conclusión es la que emana del espíritu y tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dicho sea de paso en parte alguna agregó como requisito el tener adicionalmente 15 años de servicios para la fecha en que entró en vigencia la ley 33 de 1.985 y sabido es que ubi lex non distingue, non distinguere debemo.” También alude a los mismos argumentos del primer cargo, y a la decisión de la Corte Constitucional allí reseñada, para concluir: “Por ello se afirma que el H. Tribunal incurrió en la interpretación errónea de esos textos legales aludidos, desconociendo que según las reglas de la epiqueya, cuando el sentido de la ley es claro, no le es dable al interprete desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

“De todo lo expuesto se desprende que como el H. Tribunal Ad-quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en concordancia con la ley 33 de 1.985, artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 del Decreto 1848 de 1.969, que eran las disposiciones que disciplinaban para esa data la pensión de la actora y de contera, asombrosamente incurrió en indebida aplicación de las normas alusivas a la pensión de jubilación del sector privado (ley 90 de 1.946, D.433 de 1.971, D.1650 de 1.976, Acuerdo 044 de 1.989 y Decreto 3063 de 1.989)” (fls. 17 a 21, C. Corte).

RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Reprueba el opositor que se denuncie infracción directa de las normas a las cuales se refirió expresamente el Tribunal, razón que hace que la vía elegida sea equivocada, pues tal concepto de trasgresión legal va dirigido a la falta de aplicación de la norma legal. Además advierte que la decisión acusada se fundó en jurisprudencia, y que por ello debía acusarse una interpretación errónea; finalmente, que la acusación por vía directa debe aceptar el supuesto fáctico determinado por el juzgador, de no tener 15 años de servicios la demandante al entrar a regir la Ley 33 de 1985 y por ende no poder pensionarse con 50 años de edad.

Luego, precisa, frente a la segunda acusación, que no obstante apoyarse el Tribunal en unas jurisprudencias de la Corte, el cargo por interpretación errónea no tiene en cuenta que en ellas se toca el tema del cambio de naturaleza de la entidad y los efectos de la desvinculación del trabajador, pero no se refieren a la situación evidenciada por el ad quem, de no contar la accionante con 15 años de labores al tener vigencia la Ley 33 de 1985; agrega que: “Al igual que en el primer cargo, debe observarse que la vía escogida resulta de todos modos equivocada, pues para plantearlo por la vía directa el recurrente debe estar de acuerdo con la totalidad de los presupuestos fácticos de la decisión y resulta que el Tribunal revoca la decisión condenatoria de primera instancia al encontrar, entre otros aspectos, que como la señora Gloria Nelly Martínez Ayala se vinculó al Banco Popular el 7 de abril de 1970, para el 29 de enero de 1985, fecha en la que empezó regir la Ley 33 de 1985, no contaba con quince años de servicios a la entidad, razón por la cual no la cobijaba el régimen de esta ley que permitía a las trabajadoras oficiales con más de quince años pensionarse con 50 años de edad.” (fls. 29 y 30, C. Corte).

SE CONSIDERA Para el Tribunal resultó claro que la demandante quedó sometida al régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pero concluyó, que por no contar 15 años de servicio al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, no le era aplicable ese régimen; y con sustento en la sentencia 15100 de esta Sala de la Corte, la cual trascribió, precisó que el “régimen anterior” al cual remite aquella disposición legal es el vigente al momento de la finalización del contrato de trabajo de la actora (año de 1999), en este caso el privado, por haberse transformado el BANCO POPULAR en empresa de carácter particular desde el año de 1996.

Textualmente señaló el ad quem: “Es decir, que para la época en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, la actora llevaba al servicio de la accionada 23 años y aun –sic- la naturaleza jurídica de la demandada no había cambiado, lo que indica que en dicho momento la actora aun –sic- ostentaba la calidad de trabajadora oficial, faltando por tanto únicamente el requisito de la edad, el cual cumplió ya en vigencia de la aludida ley (5 de diciembre de 1998).

“En este orden de ideas, ha de concluirse que si bien la actora se encuentra cobijada con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en primer término, al momento de entrar a regir dicha ley, llevaba al servicio de la entidad 23 años y la calidad de trabajador oficial, faltándole menos de 10 años para el cumplimiento de la edad; no es menos verdad que no la cobijaban los lineamientos de la Ley 33 de 1985, esto es, 29 de enero de 1985, no contaba con quince (15) años de servicio, amén que el régimen jurídico de la demandada cambió en el año de 1996, variando la calidad ostentada por la actora a la propia del régimen privado, y no se encontraba cobijada por dicho régimen especial de la Ley 33.” Pues bien, equivocó el Tribunal el alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que con él se garantizó a la trabajadora que contaba al 1° de abril de 1994 (fecha de vigencia de esa ley), más de 15 años de servicios o más de 35 de edad, la aplicación de las disposiciones legales que regulaban en ese entonces el derecho pensional.

Luego, es desacertada la exigencia del Tribunal acerca del cumplimiento de los 15 años en vigencia de la Ley 33 de 1985, puesto que tal requisito no se consagra en el nuevo sistema de seguridad social integral, tal como lo señala el recurrente. Así, independientemente de la transformación posterior de la entidad, de oficial a particular, el caso debió ceñirse a la normatividad vigente en aquella época, esto es, la de entrada en vigencia de esa normatividad legal, conforme al régimen de transición previsto en la mencionada Ley 100, pero no podía gobernarse por las disposiciones en materia pensional que regían a la fecha de fenecimiento del contrato laboral, puesto que el aludido régimen de transición dejó a salvo el derecho a la pensión en las condiciones legalmente previstas en aquel momento por las normas respectivas, en este caso la Ley 33 de 1985.

El problema ahora juzgado ha sido analizado por la Sala, por ejemplo en la sentencia 18963 del 11 de diciembre de 2002, se reiteró lo dicho en la 16341 de diciembre de 2001, así: “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( ). “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: ( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( ).

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes trascrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: ( )Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores( ). Entonces, por lo visto y conforme a la decisión rememorada, no es más lo que hay que anotar para señalar que el cargo prospera.

Para la decisión de instancia, además de las consideraciones de casación, se tiene en cuenta que la pensión en este caso se reclama por la demandante a los 50 años de edad, por considerar aplicables las normas precedentes a la Ley 33 de 1985; sin embargo, ellas no son de recibo en este evento, puesto que la señora MARTÍNEZ AYALA no tenía garantizada una pensión por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, no tenía 15 años de labores al entrar a regir esa preceptiva legal, vale decir, el 29 de enero del año mencionado.

Ello es así, toda vez que su ingreso al servicio oficial se produjo el 7 de abril de 1970, supuesto fáctico indiscutido en el juicio, el que, por ende, lleva a inferir que para aquella fecha, enero de 1985, no contaba con el mencionado tiempo de servicios exigido para la aplicación del régimen legal pensional anterior a la citada Ley 33. De este modo, la legislación aplicable al caso de la demandante es la prevista en la Ley 33 de 1985, la cual exige para el reconocimiento de la pensión, además de 20 años de servicios, la edad de 55 años, hecho éste último que tendría ocurrencia tan sólo el 5 de diciembre del año 2003, puesto que ella nació en esa fecha de 1948 (ver fol. 6 cuaderno principal), y en consecuencia, corresponde en este caso la declaración de ser anticipada la petición pensional.

En la forma indicada, quedará revocada la sentencia condenatoria proferida por el a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta GLORIA NELLY MARTÍNEZ AYALA al BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia, revoca la decisión del a quo, y en su lugar se declara probada la excepción de ser anticipada la reclamación pensional.

Sin costas en el recurso extraordinario, ni en las instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 19