CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.20946. CASACIÓN DISCRECIONAL ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.20946. CASACIÓN DISCRECIONAL ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO Proceso No 20946 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 093 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia de noviembre 12 de 2002, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., modificó el numeral primero de la sentencia de mayo 31 de 2001, proferida por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá D. C., en el sentido de condenar al procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO a las penas principales de 3 meses de arresto y multa de 20 mil pesos, así como a la accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión de abogado por un término igual al de la pena principal, revocando la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS Con ocasión de la incautación de 12 tambores de 200 kilos y 1 de 100 kilos de esencias odoríferas y 157 sacos de 25 kilos, cada uno, de resina poliéster, ordenada por el Juez Primero de Rentas del Departamento de Cundinamarca, realizada en el inmueble distinguido con el número 11-18 de la carrera 34 de la nomenclatura urbana de Bogotá D. C., ante el despacho de su titular, doctor HERNÁN DARÍO SANABRIA CRUZ, el abogado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO solicitó la entrega de la mercancía en representación de JULIÁN GÓMEZ, sin aportar el correspondiente poder y cuando se le exigió la presentación de los manifiestos de aduana, adujo como excusa que su representado se encontraba fuera de la ciudad muy ocupado y era difícil sacar copia de tales documentos, ofreciendo por la entrega de la mercancía, primero, la suma de $1.200.000.oo y luego parte de la misma.
ANTECEDENTES 1.- Con base en las diligencias llevadas a cabo por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el 6 de septiembre de 1994, la Fiscalía 316 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, ordenó la práctica de algunas diligencias dentro del periodo de indagación preliminar, luego de lo cual mediante resolución del 24 de noviembre de 1994, ordenó la apertura de instrucción contra ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO (fl. 115 c # 1) a quien se escuchó en indagatoria y se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación por el delito de cohecho por dar u ofrecer (fl. 131 c. # 1), decisión que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D. C. 2.- Posteriormente, se vinculó mediante diligencia de indagatoria a HERNÁN DARIO SANABRIA CRUZ absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento mediante resolución del 31 de enero de 1996 (fl. 201 c # 1). 3.- El 11 de mayo de 1998, se declaró cerrada la investigación produciéndose la calificación del mérito sumarial el 25 de agosto del mismo año con resolución de acusación en contra de ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO y con preclusión de la investigación a favor de HERNÁN DARIO SANABRIA CRUZ (fl. 286 c # 1). 4.- La etapa de la causa correspondió al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá D. C., el que profirió sentencia el 31 de mayo de 2001, condenando al procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO a la pena principal de 3 meses de arresto y multa de $50.000.oo, así como a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y a la prohibición del ejercicio de la abogacía por el mismo término de la pena principal, concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional. 5.- Recurrida la anterior sentencia, mediante pronunciamiento del 12 de noviembre de 2002, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., la modificó en la forma anotada precedentemente, contra la cual el procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional.
LA DEMANDA Dentro del término para recurrir la sentencia de segundo grado, el procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO, en su condición de abogado, interpuso el recurso de casación por vía excepcional por considerar necesario “establecer la verdad, garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al buen nombre, el derecho a la honra, al trabajo, el principio de integración de la prueba”, considerando, además, que como en el presente caso, se ha violado el debido proceso, el tema podría servir para el desarrollo de la jurisprudencia en lo que atañe a la pena de arresto, que en el actual estatuto penal no está prevista como privativa de la libertad.
Seguidamente, enuncia cada unos de los cargos que pretende presentar, con una sucinta reseña de los motivos que lo mueven a impugnar la sentencia. Para el efecto, la demanda de casación discrecional, postula siete (7) cargos, cuatro (4) de los cuales los formula con base en la causal 3ª de casación y, los restantes, al amparo del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. 1.- Primer cargo, causal tercera: Invoca la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación al derecho de defensa por la omisión en la práctica de pruebas.
En desarrollo del cargo hace referencia a doctrinantes nacionales sobre el concepto de la nulidad por la omisión de la practica de pruebas. Así mismo, en 9 numerales señala las pruebas que desde el inicio de la actuación fueron solicitadas por el procesado, observando, que a pesar de que unas no fueron practicadas y otras lo fueron parcialmente, jamás dejó de insistir en la práctica de las mismas a tal punto de que acudió en apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., la que sólo ordenó la práctica de una de ellas que tampoco fue practicada por el juez.
En el esfuerzo por demostrar la trascendencia de las pruebas dejadas de practicar, indica que las copias solicitadas en los 5 primeros numerales, atinentes a los procesos que se adelantaban contra los funcionarios del Juzgado 1° de Rentas Departamentales, estaban destinadas a probar que era una conducta usual de aquellos funcionarios extorsionar a las personas y que siempre se defendían de la misma forma como lo hicieron con BADRÁN BLANCO.
Asegura, también, que se violó el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral, por no haberse ordenado como prueba trasladada las copias del procesó disciplinario que adelantó el Consejo Superior de la Judicatura donde se absolvió a ROBERTO BADRÁN. Considera, que un estudio en conjunto de las pruebas mencionadas, hubiera demostrado la inocencia y el atropello a que fue sometido.
Por tal motivo solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 8 de septiembre de 1997. 2.- Segundo cargo. causal tercera (subsidiario): Con la invocación de la causal 3ª de casación, demanda la violación del principio de la prohibición de la doble incriminación, por adelantarse coetáneamente dos procesos por los mismos hechos, habida consideración de que ROBERTO BADRÁN fue investigado por las fiscalías 221 y 216 sumario 180216, en donde se planteó conflicto de competencia que no fue resuelto, se practicó inspección judicial pero no se allegaron las copias, así mismo, la Juez 30 Penal del Circuito, solicitó constancia que le fue respondida pero siguió con el proceso y, además, el Consejo Superior de la Judicatura lo absolvió por los mismos hechos, empero, en este proceso fue condenado a no ejercer la profesión durante 3 meses, razón por la cual solicita que se decrete la nulidad de lo actuado partir del 28 de abril de 1998. 3.- Tercer cargo, causal tercera (subsidiario): Al amparo de la misma causal, solicita a la Corte que declare la nulidad de lo actuado por indebida notificación de la resolución que dispuso el cierre de la investigación. Afirma que de acuerdo con el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, la resolución que declara cerrada la investigación debe notificarse al sindicado y que en el evento en que no se presente se notificará por estado, siendo necesario para tal cometido el envió de las comunicaciones a la dirección que aparece registrada en el proceso y no a otra.
Asegura que en el presente caso, no se envió la comunicación a ninguna de las direcciones aportadas, siendo improcedente la notificación por estado. Agrega, que el sindicado fue sorprendido con la resolución de acusación y que al enterarse que no fue notificado de la resolución del cierre de la investigación presentó escrito solicitando la nulidad del trámite, la que le fue negada. 4.- Cuarto cargo, causal tercera (subsidiario): Esta orientado a obtener la nulidad de lo actuado, por falta de defensa técnica del procesado.
Refiere, que bien es sabido que para la época de los hechos, no se permitía que el sindicado así fuera abogado titulado ejerciera la profesión en causa propia, situación que pese a ser advertida por el Tribunal Superior, no fue objeto de la declaratoria de nulidad, sino, por el contrario, la Colegiatura ordenó que se le designara un abogado de oficio, razón por la cual considera estuvo sin defensa técnica en el lapso comprendido entre el 31 de agosto de 1998 y el 30 de agosto de 1999.
Consecuente con lo anterior, solicita la declaratoria de la nulidad de lo actuado a partir del 31 de agosto de 1998 fecha en la que considera que quedó sin defensa técnica. 5.- Quinto cargo. causal primera (subsidiario) Acusa la sentencia de segunda instancia, por ser violatoria de una norma de derecho sustancial por error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene que en el presente caso, se le da plena credibilidad a la prueba testimonial rendida por el Juez Primero de Rentas de Cundinamarca y sus subalternos y como consecuencia de ello se condena al sindicado ROBERTO BADRÁN, aspecto que no comparte porque tales testimonios no son creíbles, porque HERNÁN SANABRIA, LUIS MIGUEL MARÍN, MILTON GERMÁN GONZÁLEZ, HENRY PEDRAZA y YOLANDA USSA son investigados por la fiscalía, además, porque existen copias de las sentencias condenatorias contra éstos testigos, por lo que de acuerdo con tratadistas en derecho probatorio son testigos sospechosos y, por lo tanto, no se les puede dar credibilidad a sus dichos.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria. 6.- Sexto cargo, causal primera (subsidiario): Demanda la sentencia de segunda instancia, por ser violatoria de una norma de derecho sustancial por error de hecho por falsos juicio de existencia. Como sustentación del cargo, afirma que dentro del expediente no se probó que el procesado hubiera actuado como abogado, porque nunca se le otorgó poder y, por lo tanto, jamás se aportó al proceso, es decir, que se está suponiendo que actuó como abogado y por esta suposición se le está condenado a la pena accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión, más si se tiene en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura lo absolvió por estos hechos.
Solicita a la Corte casar la sentencia y proferir la de reemplazo sin aplicar las penas de arresto ni la accesoria de suspensión del ejercicio de la profesión de abogado, sino solamente la multa. 7.- Séptimo cargo, causal primera (subsidiario) Acusa la sentencia de ser violatoria de una norma de derecho sustancial, por aplicación indebida de la ley sustancial.
Sugiere casar la sentencia para modificar la sentencia recurrida en el sentido de no aplicar la pena de arresto, por cuanto no está consagrada como pena privativa de la libertad, ni como pena principal por ser una sanción derogada y, respecto de la accesoria, es obvio que no puede nacer a la vida jurídica cuando la principal se encuentra derogada, razón por la cual solicita la aplicación de la pena de multa en la cuantía establecida en la sentencia impugnada, en aplicación del principio de favorabilidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- En relación con el primer cargo, sostiene que no obstante el esfuerzo realizado por el casacionista en orden a efectuar un recuento cronológico en relación con las pruebas, olvidó precisar, por una parte, que en su mayor parte fueron realmente practicadas o que otras no pudieron realizarse por cuestiones independientes a la voluntad de los funcionarios, quienes insistieron en su realización sin obtener resultados positivos y que en su mayoría no tienen ninguna trascendencia como se plasmó en los fallos de instancia. Luego de relacionar la actividad judicial en lo atinente a la práctica de las pruebas mencionadas por el actor, refiere el Ministerio Público que no es cierto que no haya habido disposición por parte de los funcionarios competentes para su realización, pues en primer lugar, se allegó copia de la sentencia condenatoria proferida en contra de HERNÁN SANABRIA; como segundo aspecto, el instructor insistió ante la Fiscalía Regional para la remisión de la copias, empero, nunca se recibió respuesta de esa autoridad, aspecto que no puede ser atribuible a ese despacho que persistió en su realización. De otra parte, tales pruebas fueron estimadas impertinentes por el Juzgado y Tribunal, pero en la audiencia pública el procesado allegó copia del acta de sentencia anticipada y de la sentencia proferida en contra de Luis Miguel Marín, de donde se puede colegir que no hubo ninguna desidia por parte de los funcionarios judiciales.
Pero lo más importante, agrega, es que de haberse allegado las copias, éstas no revestían ninguna trascendencia para el proceso, pues lo que pretende el recurrente era demostrar que esos funcionarios se dedicaban a extorsionar a las personas, actitud que no tiene incidencia en el reclamo del censor puesto que la capacidad moral de los dos testigos no incidió en el juicio de reproche en contra del abogado ROBERTO BADRÁN. La misma situación predica de las restantes pruebas indicadas por el actor como no practicadas, llegando a la conclusión, que en unos casos no hubo desidia en la práctica de pruebas, porque o bien se practicaron efectivamente o simplemente no se pudieron acopiar por razones extra procesales y, en cuanto a otras probanzas, no es cierto que tengan la trascendencia que se les adjudica.
Sugiere, entonces, que el cargo no debe prosperar. 2.- En relación con el segundo cargo, subsidiario, sostiene el Ministerio Público, que no es cierto que en contra del procesado se le haya adelantado dos procesos por los mismos hechos, como lo quiere hacer ver el actor en este reproche. Igualmente, agrega que el demandante hace un acto de suposición no acreditado dentro del proceso, pues afirma que fue absuelto por el Consejo Superior de la Judicatura por faltas a la ética profesional de abogado por los mismos hechos, lo que impediría la imposición de la sanción así sea accesoria.
Al respecto, para el Ministerio Público sería pertinente hacer las consideraciones que correspondieran si en el proceso estuviere demostrado los extremos de la censura, pero al no existir prueba alguna de la decisión del Consejo Superior de la judicatura se hace innecesario cualquier ejercicio argumentativo sobre el problema planteado. En conclusión, se debe inferir que el cargo no está llamado a prosperar. 3.- En lo atinente al tercer cargo, subsidiario, planteado con fundamento en la causal tercera de casación, considera el Ministerio Público que la invocación del precepto resulta equivocada, habida consideración de que para la fecha de ocurrencia de los hechos se encontraba vigente el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, que se complementaba con el artículo 438 ibídem y no el artículo 176 referido por el actor, denotándose en éste gran confusión por haber citado una norma que no se encontraba vigente.
De otra parte, advierte que no hubo ningún error en el envío de la comunicación a la oficina 401 y no a la 405, porque esa oficina correspondía a la de su defensora, tal como ella lo registró en el momento en que asumió el mandato conferido por BADRÁN BLANCO en su ampliación de indagatoria del 25 de mayo de 1997. Refiere que los efectos defensivos del procesado y su defensor constituyen una unidad, como se ha entendido en el caso de la notificación del pliego de cargos, en cuanto basta notificar a uno de ellos para que se entienda notificado el otro sujeto procesal.
De otra parte, luego de resaltar situaciones similares en que se remitieron mensajes cablegráficos a la dirección suministrada por el procesado, en ninguna de las oportunidades los telegramas fueron devueltos y, por el contrario, el objeto de enterar de las decisiones se cumplió a cabalidad, bien porque el procesado se notificó personalmente o porque interpuso recurso contra la decisión en cuestión; luego, ningún motivo existía en ese momento para dudar que sucedería otra cosa con el cierre de la investigación. Si se produjo la devolución de las comunicaciones, no fue por una causa atribuible a la Fiscalía, por enviarla, como lo dice el censor, a una dirección incorrecta, sino que, acudió al mecanismo supletorio autorizado legalmente.
Así las cosas, no existió ninguna irregularidad en el trámite de la notificación del cierre de la investigación, por lo tanto, el cargo no debe prosperar. 4.- Atinente al cuarto cargo, subsidiario, que formula el casacionista sobre la base de que durante el lapso comprendido entre el 31 de agosto de 1998 al 30 de agosto del año siguiente careció de defensa técnica,a juicio del Procurador Delegado, no le asiste la razón habida consideración de que para la época no se encontraba vigente el actual inciso 2° del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal y como resulta evidente que este precepto no puede aplicarse retroactivamente, pero que bajo ningún punto de vista se puede entender que en esa solicitud estaba envuelta la intención de revocar el poder a la defensora de oficio, pues si se observa en detalle la petición ninguna manifestación se hizo por el procesado en ese sentido, dado que, su solicitud se limitó a plantear la posibilidad de que se le permitiera asumir su defensa directamente.
No obstante la precisión de la petición, el instructor equivocadamente conminó al procesado a que designara un defensor de confianza o se le designaría uno de oficio, pero no fue entendido así por el procesado y por el juez de conocimiento al que se le remitió el proceso para la fase de la causa, pues siguió librando comunicaciones a la defensora de BADRÁN BLANCO, en el mismo sentido procedió el Tribunal al ordenar la provisión inmediata de un abogado, bien de confianza o de oficio que aprovechó el procesado para designar un nuevo defensor de confianza.
Considera el Ministerio Público que durante todo el transcurso del proceso contó con un defensor técnico, que además, nunca necesitó, dada la actividad que realizó dentro del proceso a tal punto que es la persona que promueve el recurso extraordinario de casación En consecuencia, señala que el cargo no debe prosperar. 5.- Acerca del quinto cargo, subsidiario, que se formula en la demanda, estima el Ministerio Público que presenta serios defectos que impiden la prosperidad de su pretensión. En primer lugar, involucra contenidos de otra causal cuando se refiere a los antecedentes del Juez Primero de Rentas, situación que fue planteada correctamente en el primer cargo de la demanda.
En segundo lugar, no obstante plantear un cargo por falso raciocinio en ningún momento precisa cuál fue la regla de la sana crítica: ciencia, lógica o experiencia que se desconoció con la apreciación. Como tercer aspecto, refiere que los cuestionamientos que hace a los testigos no alcanzan a ser trascendentes, pues en los dos fallos se señaló que aún con todos esos reparos, los testimonios no pierden su valor probatorio en relación con las circunstancias especiales de la conducta punible por la que se procede.
En cuarto término destaca que las constancias citadas por el recurrente con el objeto de descalificar a los declarantes corresponden a procesos distintos de éste, sin que se olvide que sólo tiene el carácter de antecedentes las sentencias condenatorias en los términos del artículo 248 de la Carta Política. Estima, entonces, que el cargo no debe prosperar. 6.- Sostiene el Procurador Delegado, que en esta censura subsidiaria, el actor entremezcla conceptos autónomos que debieron ser tratados en cargos independientes, como lo son la aplicación de la pena de arresto en vigencia del nuevo Código Penal y la concurrencia de la absolución disciplinaria con la pena accesoria penal de la prohibición del ejercicio de la profesión que se tocó en el segundo reproche.
Con esa impropiedad el actor desconoce el deber de desarrollar los cargos de manera clara y precisa frustrando su posibilidad de éxito, más si se tiene en cuenta que dentro del proceso no aparece el poder que certifique que cuando ocurrió la conducta se desempeñaba como abogado, pues esa condición se extrae de otros medios de prueba incluso de su indagatoria, en donde el procesado reconoció que actuó en representación de Julián Gómez.
Por lo anterior, considera que el juzgador no supuso ninguna prueba y, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. 7.- En relación con este cargo subsidiario, considera el Ministerio Público que el casacionista incurre en varios desaciertos técnicos, pues no señala el motivo de violación, esto es, si la transgresión del precepto sustancial se originó por violación directa o indirecta porque en la censura involucra aspectos de ambos motivos.
Expone que en la primera parte del cargo, pareciera que se inclina por una violación directa de la ley sustancial cuando alude que no se puede aplicar ni la pena principal de arresto ni la accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión; sin embargo, en la segunda parte arremete contra la inexistencia de la prueba que establecía su condición de abogado para el momento de la realización de la conducta, con lo cual se aproxima más a los contenidos de la violación indirecta, por un error en la apreciación probatoria.
Es decir, el actor incurre en insalvables defectos de involucrar dos sentidos de violación de la ley sustancial dentro del mismo cargo, totalmente antagónicos, además, de no citar la norma de derecho sustancial presuntamente violada o indebidamente aplicada. Agrega que al contrario de lo afirmado por el recurrente, la pena de arresto no es extraña en Colombia, pues desde el orden constitucional aparece prevista como privativa de la libertad tal como se desprende en el artículo 28 de la Constitución Nacional y la libertad de configuración que tiene el legislador, es decir, que puede imponerla como consecuencia de la realización de las conductas punibles o suprimirla y dejar otras penas compatibles con la preceptiva constitucional, pero en todo caso la ley que la contenga no es contraria a la Carta Política.
Al hacer referencia al principio de favorabilidad por el mecanismo de ultractividad de la ley, impone la aplicación de una norma que ha sido retirada del ordenamiento jurídico, pero en este caso no existe discusión alguna sobre su procedencia por cuanto no tiene objeción constitucional. Refiere que el recurrente no entendió que la conducta no dejó de ser delito pues aparece descrita en el nuevo código, simplemente cambio la naturaleza de la sanción del mismo género - pena privativas de la libertad – con los mismos efectos que ya se conocen, situación que ocurre en el presente caso.
En tales condiciones, considera la Delegada que los cargos propuestos en la demanda deben desestimarse y, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Tal como lo sostiene en el Ministerio Público, la demanda carece del mérito suficiente para socavar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., pues su informalidad llega al punto de que no sólo se aparta de las exigencias técnicas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, sino que carece de fundamentación. En efecto, son varios los reparos de técnica que presenta la demanda de casación discrecional presentada por el procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO.
Adviértase, en primer lugar, el distanciamiento del actor de la dinámica propia del recurso extraordinario de casación que impone en la confección de la demanda un orden lógico, conforme al cual las censuras propuestas contra la sentencia impugnada no pueden desbordar los mínimos presupuestos de precisión y claridad exigidos dentro de los requisitos formales, de tal manera que el recurrente elabore y desarrolle los cargos con el propósito de evidenciar los yerros atribuidos al fallo impugnado.
Tal exigencia, como es sabido, no es ajena a la causal tercera de casación, en la que corresponde al actor indicar los motivos de la nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estima infringidas, la manera en que se quebrantó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales y, la trascendencia de tales defectos en el fallo.
Sin embargo, no obstante la reiteración jurisprudencial atinente al compromiso del actor en relación con las exigencias técnicas que deben observarse en la elaboración de la demanda, su cumplimiento se echa de menos en algunos de los cargos postulados en la demanda que presenta a su nombre. 1.- Primer cargo causal tercera. principal 1.1.- Pretende el recurrente que al amparo de la causal tercera de casación, se invalide la actuación debido a la presencia de una causal de nulidad prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, por la supuesta violación al derecho de defensa por cuanto se dejaron de practicar pruebas que contribuirían a su defensa, pretensión que como lo concluyó el Ministerio Público, no esta llamada a prosperar, pues al margen de las falencias técnicas anotadas, tampoco le asiste razón en el planteamiento de fondo. 1.2.- Desde luego que de esta primera tesis el proceso evidencia que efectivamente el procesado presentó los escritos en los que solicita las pruebas referidas en la demanda, que naturalmente fueron atendidas, pues los funcionarios judiciales dispusieron su práctica, empero, como lo admite el censor y lo corrobora el Ministerio Público algunas de ellas no lograron incorporarse por razones diferentes a la inoperancia de la rama judicial, como aconteció con la solicitud elevada ante el Consejo Superior de la Judicatura para que remitiera las copias del proceso disciplinario número 11295, adelantado presuntamente contra ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO. 1.2.1.- En efecto, adviértase que la solicitud dirigida a la Fiscalía Regional en el proceso número 25842 fue ordenada mediante resolución del 6 de julio de 1995 y cumplida mediante oficio número 2811 del 11 de julio siguiente, reiterado mediante oficio 6446 del 31 de octubre de la misma anualidad (fls. 169 y 200 c # 1), sin que, pese a la diligencia mostrada por los funcionarios judiciales, se obtuviera respuesta por parte de la Fiscalía Regional, ante lo cual el procesado BADRÁN BLANCO reitera la solicitud en relación con el proceso que se adelantaba en la justicia regional bajo el número 25842, mediante escrito que obra a folio 184 del cuaderno número 1 aportando las copias correspondientes al trámite de la sentencia anticipada en el curso de la audiencia pública (fl. 63 del cuaderno número 2).
Otro tanto se precisa en relación con las copias atinentes al proceso que se adelantó contra el juez HERNÁN SANABRÍA, pues se consideró pertinente allegar la copia de la sentencia por medio de la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá D. C., condenó a HERNÁN DARÍO SANABRIA CRUZ por el delito de concusión, como medio de convicción que fue examinada por los juzgadores de instancia, frente a la crítica efectuada por el procesado y su defensor, de donde surge claro que la presunta nulidad invocada por el actor carece de sentido, máxime cuando en el análisis valorativo efectuado en la sentencia, se indicó que “no puede olvidarse que el Derecho Penal que se rige por la conducta investigada y no por los antecedentes que pueda registrar el procesado o como en el caso de los testigos, menos cuando los hechos de los otros procesos tuvieron su realización posteriormente a los aquí investigados” (fl. 84 c # 2).
Ahora bien, el hecho de que el juzgador no acoja el criterio parcial e interesado del actor, no por ello puede afirmarse que se le ha conculcado el derecho a la defensa como parece ser el reclamo que efectúa en sede de casación, porque en el evento de que discrepe del argumento jurídico expuesto por el funcionarios judicial debe encausar el reclamo al amparo de una causal de casación diferente a la aquí mencionada. 1.2.2.- Referente a la solicitud de las copias del proceso que se adelantaba en la Fiscalía 216 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, debe señalarse que el instructor desplegó la actividad necesaria, sin que lograra anexar las copias que aspiraba el procesado; sin embargo, adviértase que ante la imposibilidad de la incorporación de la actuación mediante resolución del 30 de marzo de 1998 se ordenó llevar a cabo diligencia de inspección judicial la que tuvo lugar el 24 de abril siguiente estableciéndose que el expediente radicado con el número 180216 se adelanta contra HERNÁN DARIO SANABRIA, LUIS MIGUEL MARÍN, ROBERTO BADRÁN y otros, por el concurso de delitos de concusión y prevaricato (fl. 254 c # 1), actuación que se estructuró a instancia de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, de esta manera se establece que la pretendida afrenta demandada por el casacionista no se estructuró. 1.2.3.- Ahora bien, los medios de convicción referidos por el actor, como también lo menciona con acierto el Procurador Delegado carecen de la trascendencia que les atribuye, pues algunas fueron desechadas como elemento suficiente para justificar la actuación del acusado, por ello, es claro que ninguna de las conclusiones a las que arriba el censor tienen la entidad para variar la decisión que adoptaron los falladores en las instancias, por cuanto éstos, para declarar la responsabilidad penal del acusado, descartaron las hipótesis defensivas expuestas por el demandante y teniendo en cuenta el conjunto probatorio allegado, otorgaron credibilidad a la prueba testimonial vertida por HERNÁN DARÍO SANABRIA CRUZ, LUIS MIGUEL MARÍN, MÍLTON GERMÁN GONZÁLEZ RIOS y YOLANDA USSA PARRA (fl. 85 c # 1).
Es palmario, entonces, que la censura se basa en la disparidad de criterio del impugnante con los juzgadores respecto a la valoración probatoria impartida a los referidos testimonios, ubicándose el demandante en abierta oposición en relación con la naturaleza del recurso extraordinario, pues tal aspecto no constituye por sí mismo ningún desatino demandable en casación, habida consideración de que dentro del método de la persuasión racional que regenta la apreciación de la prueba, prevalece el criterio expuesto por el juzgador, dado que, la sentencia está privilegiada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En consecuencia, si el recurrente mediante su argumentación personal e interesada y, por lo tanto, subjetiva no logra desvirtuar esa presunción, es comprensible que permanezcan, entonces, incólumes los razonados planteamientos dados en las instancias para deducir la responsabilidad del acusado. En tales condiciones, la Sala no puede arribar a otra conclusión diferente a la deficiencia del cargo y a la falta de demostración y trascendencia del mismo.
De esta manera el cargo no prospera. 2.- Segundo cargo causal tercera, subsidiario Del examen del segundo reproche, no puede la Sala arribar a conclusión distinta a la que llegó el Procurador Delegado al emitir el concepto, pues es evidente que la protesta del recurrente se quedó en el enunciado, porque tan solo refiere que el señor ROBERTO BADRÁN fue investigado por las Fiscalías 221 y 216 dentro del sumario 180216, además, que fue absuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, violándosele de esta manera el principio que hace referencia a que nadie puede ser juzgado 2 veces por el mismo hecho.
Sin embargo, adviértase tal como se señaló al responder el cargo anterior que el Consejo Superior de la Judicatura, no remitió las copias de la actuación disciplinaria que se adelantó en contra de BADRÁN BLANCO, como tampoco las aportó el actor por lo que la Corte carece de los elementos de juicio para establecer la eventual afrenta. De otra parte, lo allí cumplido pertenece a un ámbito distinto del observado en este proceso.
En relación con la actuación sumarial que se adelantaba en la Fiscalía 216 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, nótese que la misma autoridad mediante oficio 439 del 23 de septiembre de 1999 informó al Juzgado 30 Penal del Circuito que “ esta Delegada no requiere dentro del investigativo de la referencia, al doctor ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO”; así las cosas, mal podría inferirse que en contra del citado profesional del derecho se quebrantó el principio de la prohibición de juzgarlo dos veces por el mismo hecho.
El cargo no prospera. 3.- Tercer cargo causal tercera, subsidiario Como del texto del cargo, se logra comprender la inconformidad del actor, resulta irrelevante el error en la invocación del número del artículo al que hace referencia la preceptiva, que según el actor, fue inadvertida por el funcionario de instrucción al momento de notificar la resolución mediante la cual se dispuso el cierre de la investigación. Sin embargo, del examen del reproche, a primera vista, la Sala echa de menos la precisión que el cargo debe ostentar, pues el libelista reclama la nulidad de la actuación porque no está de acuerdo en la forma como se notificó la resolución de cierre de investigación atendiendo que no debió haberse fijado el estado, sin que se hubieran enviado las comunicaciones telegráficas al sindicado a la dirección que aparece registrada en el proceso y no a otra.
No obstante lo anterior, tampoco le asiste razón en el ejercicio argumentativo, pues si bien es cierto el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, preceptuaba que la resolución mediante la cual se ordenaba la clausura de la investigación se debía notificar personalmente, es cierto, así mismo, que tal disposición no debe examinarse aisladamente del conjunto normativo que gobierna el acto de notificación, puesto que el artículo 188 ibídem señalaba que “las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal”, entonces, de dicho tenor se establece que la notificación personal no es obligatoria cuando el procesado no se encuentra en restricción de su libertad, ni aún para su defensor.
De suerte que, habiéndose previsto por el legislador la notificación por estado en el artículo 187 del rito penal, la Secretaría de la Unidad de Fiscalías notificó por ese medio a la defensora del procesado, dada la imposibilidad de hacerlo personalmente supliéndose dicho acto con el mecanismo previsto en el artículo 190 ibídem por no estar particularizado en el artículo 188 ejusdem y haberse enviado mensaje telegráfico a la “AV. 19 N° 3ª-37 OF 401”.
No encuentra la Sala, entonces, razón atendible ni asidero legal en la postulación de este cargo, debido a que a la dirección suministrada por la defensora del procesado BADRÁN BLANCO se enviaron las comunicaciones no existiendo el error denunciado, pues la devolución de los mensajes telegráfico ocurrió en situaciones no atribuibles al funcionario judicial.
El cargo no prospera. 4.- Cuarto cargo causal tercera, subsidiario Sostiene el recurrente que durante el lapso comprendido entre el 31 de agosto de 1998 al 30 de agosto del año siguiente, estuvo sin defensa técnica, razón por la cual demanda la nulidad de la actuación por supuesta violación a dicha garantía. Adviértase, en primer lugar, que la actuación sumarial y buena parte de la fase de la causa, estuvieron gobernadas por el Decreto 2700 de 1991, que imponía al Estado en aras de garantizar la defensa técnica del procesado, sin importar su condición, la obligación de que todo procesado debía tener un profesional del derecho que asumiera su defensa técnica, bien por designación particular ora por nombramiento oficioso.
En segundo término, la petición elevada por el procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO, el 31 de agosto de 1998 (fl. 299 c # 1) en la que advertía al funcionario judicial, que a partir fecha “asumo mi defensa en causa propia, razón por la cual le ruego aceptar que litigue en causa propia” y sobre la cual no hubo pronunciamiento expreso del Juzgado 30 Penal del Circuito, resultaba una petición impertinente para aquellos momentos procesales; empero, en nada enervó las facultades que para su defensa le difería el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal de la época, pues se destaca en la actuación una acuciosa actividad en pro de su defensa a través de varios memoriales que contenían solicitud de practica de pruebas hasta peticiones de nulidad de la actuación, presentadas en su mayor parte durante el lapso en el que dice que careció de defensa técnica.
Por lo tanto, de la actuación cumplida resulta evidente que el procesado BADRÁN BLANCO durante el proceso contó con un defensor técnico, pues en una adecuada interpretación del contenido de la petición en la que informa que desde aquel instante asumiría la defensa, no daba lugar a entender que estuviera revocando el poder a su abogada de confianza, pues, en tal sentido lo interpretó el Juzgado 30 Penal del Circuito que siguió enviando mensajes telegráficos a la defensora del procesado a la dirección suministrada en la diligencia de ampliación de indagatoria, como se constata a folio 16 del cuaderno 2 invitándola al Despacho para que conociera las diferentes decisiones adoptadas, actuación que persistió hasta cuando con escrito del 30 de agosto de 1999 otorgó poder a otro defensor (fl. 32 y 33 c # 2) con el que se agotó la instancia. En estas condiciones y no existiendo la pretendida vulneración al derecho de defensa, el cargo carece de fundamento y, por lo tanto, no prospera. 5.- Quinto cargo, causal primera, subsidiario.
Considerando que el recurso extraordinario de casación supone que el debate jurídico y probatorio librado durante el decurso del proceso, culminó con el proferimiento de la sentencia de segundo grado, es deber del impugnante, como actor del mismo, orientar su argumentación a demostrar que la sentencia impugnada quebrantó la norma de derecho sustancial, afianzando la necesidad de determinar objetivamente el sentido y alcance de la impugnación, demostrando en forma clara y precisa los yerros del juzgador y su incidencia en la decisión cuestionada, pues de haberlos omitido, la Corte, por expresa prohibición del artículo 216 ibídem, no puede tener en cuenta causales de casación distintas a las expresamente invocadas por el recurrente, ni corregir las falencias, ni complementar las deficiencias de la demanda.
En relación con este cargo en el que le endilga al juzgador de segunda instancia haber incurrido en error de hecho por falso raciocinio, deben hacerse dos precisiones sobre la propuesta de ataque: en primer lugar, que el censor no sólo deja de acreditar el error probatorio denunciado, sino que se limita a exponer que no está de acuerdo con la credibilidad otorgada a los testimonios rendidos por el Juez Primero de Rentas de Cundinamarca y sus subalternos, porque ellos no son confiables, dado que, existen dentro del proceso copias de las sentencias condenatorias proferidas contra los mismos por hechos similares, pero no se detiene a demostrarle a la Corte el desacierto en que incurrió el juzgador al asignarle a los referidos medios probatorios una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, no precisó que regla fundamental de la lógica pretermitió, cuál o cuáles de las máximas de la experiencia no se observaron y que aportes de las ciencias aceptados fueron desechados por los funcionarios judiciales en el ejercicio dialéctico de valoración probatoria.
En segundo lugar, en desarrollo de la censura el actor incurre en un nuevo despropósito, pues plantea sus personales apreciaciones sobre el mérito persuasivo de las pruebas incorporadas al proceso para contraponerlas al criterio valorativo del juzgador de segundo grado, sin la debida demostración del yerro en que pudo haber incurrido, implicando en cierta forma su “palabra” contra la del fallador, desconociendo que las afirmaciones de la sentencia están precedidas de doble presunción de acierto y legalidad.
En estas condiciones el cargo con las falencias anotadas debe desestimarse. 6.- Sexto cargo causal primera, subsidiario En lo atinente al cargo que fundamenta al amparo del error de hecho por falso juicio de existencia, el cual como es sabido se relaciona con la actitud del juez en no apreciar una prueba legalmente aportada en el proceso o en la suposición de un medio de convicción que no obre en él, el censor no logra desarrollarlo correctamente, además, en el planteamiento de fondo tampoco le asiste la razón. Ciertamente, para la postulación del cargo con base en este tipo de error, no es suficiente con que en el proceso se eche de menos determinado documento, en su forma y contenido, si del conjunto probatorio se puede inferir que su actuación la cumplió como abogado.
Tal es el caso, del memorial poder a que hace alusión el demandante que no milita en el proceso; sin embargo, del conjunto probatorio se desprende que la presencia del procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO en el despacho del Juzgado Primero de Rentas de Cundinamarca, tuvo como razón ellas expuestas en su indagatoria, cuando afirmó: “Bueno sobra advertir que todos estos hechos los conocí en ejercicio de mi profesión. Fui contratado por el señor JULIAN GOMEZ para que me presentara y averiguara ante este Juzgado los motivos por los cuales le habían decomisado esta mercancía,…” Ahora bien, como en el sistema procesal colombiano, impera la libertad probatoria no encuentra la Sala razón al reparo que formula el censor por la ausencia dentro del proceso de un documento cuyos efectos los infirió el juzgador de otros medios probatorios legalmente allegados a la actuación. En tales condiciones el cargo no prospera. 7.- Séptimo cargo, causal primera, subsidiario En relación con el cargo que fundamenta al amparo del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por supuesta aplicación indebida de la ley sustancial al imponérsele como sanción principal el arresto que no está contemplada en el Código Penal y la accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión de abogado cuando no está demostrada dentro del proceso.
Para el Ministerio Público, el cargo desatiende la naturaleza y fines del recurso extraordinario intentado, puesto que se halla confeccionado sin la observancia de la elemental metodología casacional. Así, en la violación directa, que parece ser la escogida por el recurrente, es presupuesto imprescindible que el demandante acepte tanto la prueba considerada por el sentenciador como las inferencias que de ellas aparezcan plasmadas en la sentencia y sean determinantes de la misma, de manera que no tienen cabida bajo este concepto, objeciones de carácter probatorio, teniendo en cuenta que esta violación se presenta de manera inmediata por razón de la falta de aplicación o de la aplicación indebida ora de la errada interpretación en que incurre el juez de los preceptos sustanciales aplicables al caso.
Adviértase que, si bien el recurrente no señaló de manera expresa el sentido de la violación, ello no es indispensable a condición de que de su contenido la Corte pueda comprender que se reclama por la falta de aplicación de una norma, su aplicación indebida o una errónea interpretación de la que se aplicó, también es verdad que no pueden entremezclarse indistintamente dentro del mismo cargo y con relación al mismo precepto razonamientos inherentes a una y otra eventualidad, pues de hacerlo, como en efecto lo hizo el censor, se afectaría el principio de autonomía de las causales y, por ende, la prosperidad de la censura.
Así mismo, en el cargo que ocupa la atención de la Corte, el recurrente, inicialmente, lo enfila por la violación directa de la ley sustancial, dado que, reclama por la aplicación de una norma derogada, empero, a renglón seguido indebidamente apoya el reproche en un análisis propio de la violación indirecta de la ley sustancial, a tal extremo que señala que la imposición de la pena accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión se produjo sin que en el proceso existiera prueba de que actuaba en esa condición profesional, involucrando una discusión probatoria extraña al desarrollo del cargo postulado.
Surge notorio el yerro en el que incurre el censor, en el ejercicio argumentativo con miras a establecer la presunta violación directa de la ley sustancial a cargo de los juzgadores de instancia, pero no obstante lo anterior, en el planteamiento de fondo, le asiste razón. En efecto, consagrado en el articulo 29 de la Carta Política como garantía del derecho al debido proceso, encuentra su desarrollo en el inciso 2° del artículo 6 del Código Penal (artículo 6° del Decreto 100 de 1980) que prescribe que la “La ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará, sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados” y en el Código de Procedimiento Penal su aplicación resulta forzosa en aquellos casos en que la ley procesal, con efectos sustanciales, resulte benéfica o favorable, se preferirá a la restrictiva o desfavorable, sin perjuicio de los efectos generales e inmediatos de la ley procesal. En el proceso que se adelantó contra el procesado ROBERTO ÁNGEL BADRÁN BLANCO el delito de cohecho por dar u ofrecer, tuvo algunas modificaciones con marcada drasticidad en la sanción, pues, nótese que el artículo 143 del Código Penal de 1980, norma bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, sancionaba a sus infractores con pena de “arresto” de tres (3) meses a dos (2) años y multa de un mil a veinte mil pesos.
Posteriormente, el artículo 24 de la ley 190 de 1995, modificó el anterior precepto reprimiéndolo con pena de “prisión” de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y prohibición de celebrar contratos con la administración por el mismo término; con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 el delito de cohecho por dar u ofrecer fue modificado en el sentido de señalar que la duración de la inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas será de cinco (5) a ocho (8) años.
Como la aplicación del principio de favorabilidad comporta la aplicación de la norma sustancial “permisiva o favorable”, en una sucesión de leyes como en el presente caso, bajo la aplicación de los mecanismos de ultra actividad o retroactividad de la ley, imponía al funcionario judicial preferir la que le reportara mejores condiciones al procesado.
El ad quem prefirió mantener, dentro del criterio de la norma más favorable, la pena prevista en el estatuto anterior, que como ya se dijo, oscilaba entre los tres (3) meses y los dos (2) años de “arresto”, empero, en ejercicio de su ultra actividad, es decir, aplicó la norma anterior, ya derogada, pero supuestamente favorable al procesado de cara a la severidad de las nuevas disposiciones, introducidas mediante las reformas de la leyes 190 de 1995 y 599 de 2000, que le señalaban pena de “ prisión ”, dentro de otros límites cronológicos.
Así las cosas, dos conclusiones se precisaron por el ad quem para el presente evento: la primera, que la conducta ilícita de cohecho por dar u ofrecer en la sucesión normativa referida precedentemente, jamás ha dejado de ser punible; en segundo lugar, que invariablemente el legislador le ha señalado como sanción una pena privativa de la libertad, siendo su naturaleza inicial el arresto ahora la prisión, pero de todas maneras, restrictiva de la libertad.
Se agregaría otro aspecto, referido por el Ministerio Público, según el cual, la pena de arresto no es extraña al ordenamiento jurídico actual, pues el artículo 28 de la Carta Política prevé el “arresto”, así mismo, el actual artículo 40 del Código Penal prevé el arresto progresivo para la conversión de la multa en los casos allí previstos.
Sin embargo, para la Sala, el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.
Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa.
Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto y, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada.
Por lo expuesto, le asiste razón al actor y en consecuencia, la sentencia recurrida será casada parcialmente, porque reconocida la responsabilidad penal del procesado, la pena a imponerle no puede ser distinta a la pecuniaria que regía para el cohecho para dar u ofrecer, en le época en que fue cometido. Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. En consecuencia fijar como pena principal la de multa, conforme fue impuesta en la sentencia impugnada y la accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión de abogado por el término señalado en las instancias.
Devuélvase al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 6