pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DAVILA MUÑOZ Radicación 2094 Aprobado Acta No. 51 Bogotá D. E., nueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El procesado Luis Ignacio Díaz Díaz y su defensor interpusieron casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo de marzo 20 de 1987, por la cual esta Corporación confirmó en su integridad el fallo de febrero 19 del mismo año proferido por el Juzgado Primero Superior de ese Distrito, el cual condenó al acu�sado a la pena principal de 96 meses de prisión, interdicción de derechos y fun�ciones públicas por el mismo tiempo y al pago -en abstracto- �de los perjuicios ocasionados como responsable del delito de tentativa de homicidio agravado en la persona de Gonzalo Guevara Martínez, hechos ocurridos en las horas de la noche del 14 de febrero de �1984 en la vereda El Portachuelo, jurisdicción del municipio antes citado.

La Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal se opuso en su concepto las pretensiones del actor.

HECHOS De acuerdo al proceso, el Tribunal los relató de la siguiente forma: El martes 14 de febrero de 1984, como a eso de la una de la mañana, cuando Gonzalo Guevara Martínez se encaminaba a su morada de regreso de la faena laboral que había desarrollado en Belencito y cruzaba por cerca de la escuela de La Mesa, en la vereda de ‘El Portachuelo’ de la jurisdicción municipal de Santa Rosa de Viterbo, alguien que lo esperaba en la vera del camino, insidiosamente lo atacó con arma de fuego lesionándolo de un disparo hacia el brazo derecho y en el tórax.

Como el atacado llevara consigo una linterna con la que instintivamente enfocara a su agresor, asevera que ya por sus destellos, ora por el reflejo de la luna, reconoció plenamente que quien así obró fue su vecino y único enemigo que tenía en la vereda señor Luis Ignacio Díaz Díaz. Agrega que a gritos pidió auxilios a los vecinos delatando la identidad de su agresor y como nadie lo escuchara, se encaminó a la residencia de su compadre José Reinaldo Díaz Cediel quien con su esposa lo condujo rápidamente al hospital de esta ciudad y de aquí a la clínica de Sogamoso en procura de auxilio médico, siendo así como salvó su vida”.

ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación y con base en las pruebas recibidas, se dispuso la detención del procesado. Una vez perfeccionada y habiéndose acreditado los antecedentes de enemistad entre el incriminado y la víctima; oídos numerosos testimonios y practicada la inspección judicial al lugar de los hechos se cerró y calificó con enjuiciamiento contra Luis Ignacio Díaz Díaz por tentativa de homicidio agravado providencia revocada por el Tribunal al resolver apelación, para sobreseer temporalmente y ordenar la practica de determinadas diligencias.

Realizadas las pruebas ordenadas, se cerró nuevamente la investigación y se calificó con llamamiento a juicio para el procesado por tentativa de homicidio agravado. Ejecutoriada esta providencia se efectuó la audiencia, habiendo respondido el jurado de acuerdo con las peticiones de la defensa, que el procesado no era responsable “por falta de prueba suficiente”, veredicto declarado contraevidente en providencia confirmada por el Tribunal.

Realizada nueva audiencia el jurado, de acuerdo con la solicitud del Ministerio Público, afirmó la responsabilidad del acusado, con base en lo cual se dictó la sentencia de primera instancia. Recurrida esta, se confirmó por el Tribunal con negación de nulidades propuestas por el defensor mediante el fallo recurrido en casación. LA DEMANDA Con resumen de los acontecimientos y de la actuación procesal, invoca el actor contra la sentencia las causales primera y cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal derogado (art. 226 Código vigente), en el orden expresado y formula con base en las mismas los cargos que se proceden a examinar, en primer término referentes a nulidad, ya que debe analizarse preferencialmente la validez de la actuación. Causal cuarta: Haberse dictado la sentencia en juicio viciado de nulidad.

Primer cargo: Consiste en que al declarar contraevidente el juzgado -en decisión confirmada por el superior- el veredicto emitido por el primer jurado, existiendo sólo prueba indiciaria contra el procesado, se desconocieron las normas procesales sobre el valor del veredicto del jurado y se abusó de la facultad de declarar la contraevidencia (arts. 535, 565 de P. P.), con desconocimiento de las formas propias del juicio y en consecuencia de la normal constitucional.

Alude el actor a las formas propias del juicio, dirigidas a lograr un juzgamiento con el pleno de las garantías legales de manera amplia �y suficiente para que la sanción impuesta no sea el resultado de actuación arbitraria. Así, no bastaba que el juzgador declarara la ini�cial respuesta del jurado contraevidente, sino que debía examinar si existiendo únicamente prueba indiciaria podía adoptar tal determinación ante la falta de elementos de juicio suficientes que formaran la convicción de responsabilidad.

Cita las normas del anterior estatuto procesal atinentes al jurado, redacción del cuestionario, respuesta y la facultad de desecharla por tal motivo y la obligación de los jueces de conciencia de resolver conforme �a su convicción íntima. Igualmente hace referencia al concepto de prueba evidente, en relación con la facultad del juez, menciona autores para concluir que se incurre en la situación expresada cuando �el jurado se aparta ostensiblemente de la realidad procesal, que su respuesta debía ser de sentido diferente, sin que baste la simple oposición, pues, se requiere que esta aparezca “a primera vista”, sin necesidad de un examen detenido de la prueba.

Lo cual impide adoptar tal decisión cuando existe prueba indiciaria, de lo contrario significa aplicar los mismos principios que rigen en los juicios que se fallan en derecho y que los jurados deciden conforme a su convicción. Se refiere a los declarantes y al dicho del ofendido para concluir en este caso sólo existe prueba indiciaria y que así al no ser posible declarar la contraevidencia y violar por tanto las normas indicada�s, se incurrió en nulidad constitucional por desconocerse las reglas propias del juicio.

Segundo cargo: Con el mismo fundamento constitucional, radica en la defectuosa redacción de los cargos por no corresponder éstos al auto de proceder y resultar imprecisos. Transcribe el cuestionario y la parte resolutiva del auto de procede�r y observa que el cargo se concretó en homicidio tentado y en el cuestionario se preguntó por la intención de matar, en discordancia con �el enjuiciamiento “ porque una cosa es ser responsable de un homicidio tentado, y otra ser responsable de haber tenido la intención de matar ”.

Pues si en el artículo 323 del Código Penal no se menciona la intención, no se podía interrogar al jurado sobre este aspecto sin violación del artículo 533 del Código de Procedimiento incurriéndose en la discordancia afirmada y en imprecisión del cargo. Cita jurisprudencia sobre la importancia de la exacta redacción del cuestionario y reitera su petición de nulidad.

Causal primera: Violación de la ley sustancial. Afirma el actor que se violaron en forma directa los artículos 323 y 22 del Código Penal y por aplicación indebida el artículo 324 del mismo estatuto. Lo primero porque el Tribunal no tuvo en cuenta que según el artículo 22, en caso de tentativa, la sanción estará entre la mitad del mínimo y las tres cuartas partes de la pena para el delito consumado.

Así la pena procedente era de 60 y no de 96 meses. Estima que conforme al texto del precepto indicado la pena que debe tenerse en cuenta es la señalada para el homicidio simple y no para la figura agravada conforme al artículo 324, pues, se refiere únicamente al homicidio consumado y no a una forma imperfecta como es la tentativa y por lo tanto para la agravación de la sanción debía acudirse al artículo 66 de la misma codificación. Por la misma razón afirma que se dio aplicación indebida al artículo 324 y la sentencia debe ser invalidada para reducir la pena a 60 meses, en lugar de la impuesta (art. 583, C. de P. P., derogado, art. 228 Código vigente).

Concepto de la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal Solicita desestimar las acusaciones formuladas por cuanto en relación con la contraevidencia, es facultad de los falladores que no puede examinarse en casación y el interrogatorio al jurado se ajusta a los requisitos de ley. En relación con la causal primera, rechaza el cargo porque aceptar el planteamiento equivaldría a desconocer también las atenuantes existentes cuando el delito no se consume, además de que la norma relativa a la tentativa se aplica al delito correspondiente y no únicamente a un tipo básico.

Señala una falta de técnica en la proposición de la acusación, porque lo que se deduce en el fondo es la interpretación errónea del citado artículo 22, en cuanto se le atribuye un efecto que no estaba destinada a producir. SE CONSIDERA No obstante el orden seguido por el recurrente, se examinan en primer término los cargos relacionados con la causal cuarta, puesto que de prosperar estos no sería necesario entrar a analizar los concernientes a la primera.

En cuanto a la causal de nulidad, cabe anotar inicialmente, que la norma procesal permite al juez de derecho declarar que el veredicto es claramente contrario a la evidencia de los hechos cuando así aparezca del proceso. Se le da en esta forma una amplia facultad para adoptar tal decisión, con el objeto de corregir el error en que incurran los jueces de conciencia en perjuicio de la justicia, cuando la realidad probatoria del proceso conduzcan a una conclusión contraria a la tomada.

Pero esta facultad no es ilímite, puesto que se encuentra supeditada, en primer término, al examen que debe realizar el fallador a fin de establecer si la respuesta del juri resulta acorde con los elementos de juicio existentes o por el contrario difieren ostensiblemente de la realidad procesal. Análisis que corresponde hacer al funcionario de acuerdo a su prudente criterio para luego adoptar la decisión respectiva.

En segundo lugar, la atribución tiene otra limitación, cual es que el juez no puede por segunda ocasión decretar la contraevidencia, por consiguiente el veredicto en este caso será definitivo y debe acogerse. Observada la situación existente en este proceso, no se acredita en manera alguna el quebrantamiento de las formas procesales que conduzca a una invalidación en atención a la norma constitucional.

Porque el juez del conocimiento al hacer la evaluación necesaria del proceso para proferir su resolución, concluyó que la respuesta inicial del jurado no tenía ningún asidero legal. Providencia que apelada por el defensor fue refrendada por el Tribunal Superior, luego también de detenido y concreto análisis de las pruebas, observándose de esta manera todas las garantías del debido proceso.

Refiere, sin embargo, el actor al quebrantamiento afirmado al hecho de que siendo insuficiente la prueba en su concepto y únicamente deducido el cargo como resultado de cuidadosas inferencias y detenido examen de los elementos de convicción, que no puede exigirse al jurado dado que procede en conciencia y no se le pide ponderado examen, al no acogerse la respuesta se llegó a desconocer las formas propias del juicio.

Mas tal razonamiento es inaceptable, porque si bien la facultad del juez que, como se vio, es amplia aunque ejercida coma se anotó antes, no puede recortarse en la forma interpretativa que lo requiere el recurrente. Recordando además que el derecho del procesado estuvo �plenamente garantizado mediante los recursos pertinentes, los cuales fueron propuestos y resueltos en debida forma.

Lo contrario equivaldría a que se podría entrar en el recurso extraordinario por esta vía indirecta a examinar la procedencia de la contraevidencia que no está contemplada como motivo de casación, instaurándose así una causal no prevista, como también a llevar por este mismo medio a impugnar en casación las pruebas para determinar el fundamento o sustentación del veredicto, lo cual es totalmente improcedente y desconocería la naturaleza del recurso.

Sin que al proceder en la forma expresada pueda entenderse, por lo tanto, que se aplican respecto al veredicto y a su interpretación las mismas normas o principios que cuando se decide en derecho. Expresa en cuanto a este motivo de impugnación la Procuraduría Delegada: “En los asuntos que deben ventilarse ante el jurado de conciencia como violación de las formas propias del juicio los errores de apreciación o valoración probatorias, equivale a introducir la causal primera de casación dentro del marco de la causal cuarta, es decir, desconocer que una y otra tienen ámbitos de alegación diferentes y que la naturaleza del juicio con intervención del iuri impide el ejercicio de control, por fuera de las instancias, sobre las valoraciones probatorias”.

“También conduce a que indirectamente se revise de fondo el acierto o desacierto que sobre el mismo tópico se produjo en las providencias interlocutorias, con lo que se rompe el esquema del recurso, ya que no procede sino contra las sentencias. Y ello, finalmente, conduciría a que la Corte, so pretexto del desenvol�vimiento formal del juicio, ingresara al terreno que la ley dejó exclusivamente para los falladores de instancia, como es el control probatorio ínsito en la facultad de declarar la contraevide�ncia”.

Con base en lo expuesto aparece claramente que son improcedentes las alegaciones formuladas por el demandante ya que las formas del juicio fueron debidamente observadas, por lo tanto ningún soporte tiene la nulidad. La segunda acusación con apoyo en esta causal se fundamenta en que la pregunta al jurado adolece de imprecisión y está en desacuerdo con el auto de proceder, lo cual determine la violación de las garantías procesales.

La acusación se planteó ante el jurado en los siguientes términos: “ El procesado es responsable, sí o no, de haber tenido intención de matar a Gonzalo Guevara, habiéndolo colocado en condiciones de inferioridad, según hechos que tuvieron ocurrencia a eso de la una de la mañana del día 14 de febrero de 1984, en la vereda de El Portachuelo, sitio adyacente a la escuela de La Mesa, jurisdicción municipal de Santa Rosa de Viterbo, cuando para dar principio a la ejecución del hecho, accionó su arma de fuego (escopeta), por una sola vez, lesionándole el brazo y el tórax derechos, pero que por circunstancias ajenas de su voluntad no se perfeccionó o consumó el delito ”.

Interrogante que el jurado contestó afirmativamente. Examinada esta proposición en relación con la acusación hecha, aparece infundada porque se ajustó al cargo formulado en el enjuiciamiento y se tradujo en forma clara y suficiente al presentar al jurado el homicidio tentado con la agravación referida en la providencia. El hecho de que se interrogara sobre la intención de matar no representó un desvío respecto al cargo referido, sino que al contrario se requería para precisarlo ya que concretamente se debía responder si el procesado teniendo la intención de matar no logró este resultado por motivos independientes a su voluntad.

En tal forma debía comprenderse dicha intención en la pregunta, no obstante que en la actual redacción del Código no se incluya expresamente en la norma que contempla el homicidio, por referirse a la parte general del estatuto. En consecuencia por dicho motivo carece de solidez, agregando que la pregunta se presentó en términos adecuados y suficientes, sin que pueda alegarse lesión alguna de los derechos o garantías procesales, ni ocasionar por lo tanto invalidez.

En términos similares examina la Procuraduría este cargo para concluir en su rechazo, al decir: “Prescindir de la intención de matar en el interrogatorio presentado al Tribunal popular en este asunto, como parece lo pretende el censor, equivaldría a producir un cuestionario plagado de ambigüedad, como que precisamente era la dirección de la voluntad la que permitía diferenciar claramente entre el tipo penal de lesiones personales (resultado finalmente obtenido) y el tipo penal del homicidio, acompañado del dispositivo amplificador de la tentativa”.

Anota también que al jurado se le interrogó por tentativa de homicidio agravado, siendo imprescindible preguntar sobre la intención, pues los cuestionarios deben describir hechos y no denominar infracciones. Se concluye que por este aspecto tampoco resulta afectada de invalidez la actuación. En cuanto al cargo de violación directa de la ley sustancial al igual que los anteriores debe rechazarse por ser infundada ante una adecuada interpretación de las normas.

En criterio del actor, la violación consiste en que tratándose del delito imperfecto, sólo se puede relacionar la tentativa con el delito consumado sin tenerse en cuenta agravantes, como son las conteni�das en el artículo 324 respecto al homicidio y concretamente la indefensión�, con el efecto final de reducir la pena imponible. De aceptarse tal criterio, se llegaría a la consecuencia inadmisible de que el legislador pretendió omitir, en el caso de tentativa, circuns�tancias especiales de agravación a las cuales reconoció especial entidad y significación, hasta el punto de agravar notablemente la pena respectiva�, criterio este que no corresponde a una lógica interpretación de las normas legales y representaría una restricción no prevista y que, como se desprende de lo expuesto, carecería de fundamento alguno. Fuera de que como lo observa la Procuraduría “ aplicar su tesis conduciría a desconocer los atenuantes cuando el ilícito quedaba interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto que actúa”.

De otra parte el hecho debe ser examinado con todas sus moda�lidades, como lo han efectuado los falladores, sin que con fundamento en interpretaciones legales puedan ignorarse algunas de aquellas a las cuales la ley reconoce un efecto específico y concreto. Así ocurriría en este caso al pretender, por tal vía, dejar sin efecto la agravación por la indefensión e inferioridad de la víctima, únicamente con referencia y apoyo en �una interpretación excesivamente restringida.

La observación de la Procuraduría sobre falta en la presentación de este cargo, si bien se ajustaría más exactamente a una errada interpretación �de la norma -como lo anota- ya que esta no fue ignorada sino que se le habría dado un sentido distinto al que correspondería, no es motivo suficiente para prescindir del examen respectivo ya que la impugnación contiene los elementos sustanciales necesarios.

Este cargo no puede prosperar. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Desechar la demanda de casación. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario