SALA DE CASACION PENAL Casación Radicación No. 20.916 Armando Rafael Peña Osorio Casación Radicación No. 20.916 Armando Rafael Peña Osorio Proceso No 20916 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 109 Bogotá D.C., uno (1) de diciembre de dos mil cuatro (2004). V I S T O S: Decide la Sala lo que en derecho corresponda respecto de los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ARMANDO RAFAEL PEÑA OSORIO.

H E C H O S: Durante la vigencia fiscal del año de 1993 en la pagaduría del Concejo Municipal de Barranquilla (Atlántico) se cancelaron órdenes de pago y cuentas de cobro que ya habían sido presentadas y pagadas en el año de 1991 y para el efecto se falsificaron éstas últimas mediante el lavado de los sellos de auditoría interna para sobreponer los de 1993 que al ser diferente en su forma se completaba con la duplicación de figuras contiguas que dieran el mismo aspecto del original e igualmente se tacharon, enmendaron e hicieron agregados para dar apariencia de legalidad a cobros que superaron los dieciséis millones de pesos ($16’.000.000.oo) que se justificaron bajo el rubro de “asesorías profesionales” pero que en realidad correspondían a una modalidad delictiva denominada “Carrusel” en la que se halló comprometido el pagador ARMANDO RAFAEL PEÑA OSORIO que también desempeñaba ese cargo en 1991 cuando se pagaron originalmente las cuentas que duplicó en 1993 y acudió personalmente a la caja de cambios donde se hicieron efectivos los cheques a autorizar su pago: A N T E C E D E N T E S: 1.

El 24 de marzo de 1994 varios Concejales de Barranquilla formularon denuncia por la presunta comisión de actos de corrupción concretados en el manejo de la nómina, el 12 de abril siguiente se dispuso apertura de investigación previa por parte del Fiscal 4° Delegado de la Unidad de Investigación Previa y Permanente de esa ciudad y el 25 de julio del mismo año se ordenó apertura de instrucción y vincular mediante indagatoria, entre otros, al pagador ARMANDO PEÑA OSORIO.

El 17 de enero de 1995 se le interrogó y el 21 de marzo de 1996 se le definió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y peculado por apropiación en concurso. Clausurada la instrucción, el 28 de diciembre de 1998 se calificó con resolución de acusación por las mismas conductas delictivas imputadas en la definición del situación jurídica, providencia que al ser apelada obtuvo confirmación plena el 10 de agosto de 1999 mediante proveído del Fiscal 2° Delegado de la Unidad ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2.

El Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad asumió desde el 2 de noviembre de 1999 la fase de juzgamiento que tramitó hasta el 4 de febrero de 2002 cuando profirió sentencia por medio de la cual condenó al acusado a las penas principales de 90 meses de prisión y multa de cien mil pesos y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal al hallarlo responsable de los ilícitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. 3.

Por apelación que interpusiera el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla conoció del fallo de primera instancia para confirmarlo mediante el suyo del 19 de diciembre de 2002. Y, 4. Contra esa providencia se interpuso recurso extraordinario de casación por parte del defensor, que sustentó como a continuación se sintetiza: LA DEMANDA: 4.1 Causal Principal: Tercera de casación: Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa.

Durante la investigación previa y la instrucción realizada por tres Fiscales diferentes, a ninguno de ellos “se le ocurrió aportar algo a la investigación o al esclarecimiento de los hechos” pues ni practicaron una inspección judicial al libro radicador y a los libros cronológicos, ni los allegaron al proceso. El primero era necesario porque era llevado en la Mesa Directiva del Concejo y allí se anotaban todas las cuentas con sus órdenes de pago, fecha, beneficiario, concepto y valor.

El segundo, era manejado por los Auditores de la Contraloría y del Concejo con el propósito de vigilar todas las órdenes de pago, pruebas que al no evacuarse privaron al procesado de medios de defensa pues no se pudo establecer si lo que dijo en su indagatoria era cierto en el sentido de que todas las cuentas las pagaba, porque aparecían con todos los requisitos que incluían las revisiones previas y por tanto su pago se hizo de buena fe, sin el dolo que se requiere para cometer el delito de peculado.

Tampoco se aportaron los fólderes contentivos de los poderes para reclamar los cheques de las cuentas dobles que reposaban en la Contraloría y eran necesarios para hacer un cotejo grafológico con las firmas de quienes endosaron y cobraron los cheques de las cuentas doblemente pagadas, para establecer quiénes fueron, oírlos en declaración, esclarecer más los hechos y averiguar si tenían relación con los Concejales de la Mesa Directiva.

Y, Finalmente, no se escuchó a ninguno de los miembros de la Mesa Directiva, a pesar de que el procesado señala en la indagatoria que todos los pagos los hizo por orden de quienes la conformaban y es claro en el proceso que los Concejales apropiaron y gastaron apresuradamente una partida de $240.000.000.oo en asesorías profesionales, todo lo cual hace inexplicable que no se haya escuchado en declaración a ninguno de esos servidores públicos.

Esas omisiones probatorias son violatorias del principio de investigación integral porque incidieron en el sentido de la sentencia, pues de su práctica hubiera surgido la responsabilidad de los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo, de su Auditor interno y el de la Contraloría, quienes eran los ordenadores y refrendadores de los pagos que hizo el pagador condenado, situación que además evidencia la trascendencia del vicio al afectar el derecho de defensa porque de no haberse obrado así la sentencia habría sido absolutoria, razones todas para que se solicite la anulación de lo actuado a partir del cierre de la investigación incluso. 4.2 Causal Primera: Violación indirecta de la ley sustancial, por error en la apreciación de las pruebas: Bajo la advertencia de que el cargo se formula como subsidiario, señala que en la sentencia se incurrió en violación indirecta del artículo 232 del Código de Procediminto Penal porque no se apreció la indagatoria del Auditor Javier Blanco de León y específicamente todo lo que informó sobre el procedimiento de elaboración de las cuentas, al indicar que para el efecto se usaban esqueletos de formatos anteriores y por eso era imposible verificar si habían sido pagadas en años anteriores, de donde debió concluirse que el procesado actuó sin dolo, es decir, sin conciencia de la ilicitud del pago y por tanto ha debido absolvérsele.

Esa omisión fue trascendente, concepto que afirma “complementará con la acusación por falso juicio de identidad con respecto a otras pruebas”, porque incidió en la sentencia condenatoria al construirse la certeza en su ausencia, violándose así el precepto citado: “ya que se trata de norma que no corresponde al caso, pues al no existir prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del procesado, lo que correspondía en derecho era proferir sentencia absolutoria”. 4.3 Falso Juicio de Identidad: Ocurrió al apreciar la declaración de Dubys Seales, una de las pruebas que fundamentan la sentencia condenatoria, pues las conclusiones allí reflejadas omitieron considerar el aparte del testimonio donde aquella informa que algunos de los documentos necesarios para la cancelación de una cuenta en la Pagaduría se remitían a la oficina de rendición de cuentas una vez ocurrido el pago, situación que ponía de presente que no quedaba al alcance del Pagador y, por tanto, no estaba en condiciones de hacerles adulteraciones y reutilizarlos para un doble pago, de ahí que resulta equivocada la conclusión del fallador sobre la participación del procesado en la adulteración de esa documentación por parte del acusado para poder cancelar las cuentas.

Así mismo se incurrió en apreciación parcial del peritazgo realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI— de la Fiscalía General de la Nación, específicamente en lo que se refería a las irregularidades que se encontraron en 262 contratos que incluían enmendaduras, errores en la transcripción de las reservas y otros, todo lo cual significaba que las falencias provenían de la Mesa Directiva del Concejo, pues sólo ellos tenían la facultad de celebrar contratos y ordenar su pago.

El censor finaliza su tarea señalando que el error del Tribunal trascendió a la sentencia pues de no haber incurrido en ellos habría concluido la inexistencia de la prueba necesaria para condenar por la imposibilidad en que se encontraba ARMANDO RAFAEL PEÑA OSORIO de acceder a los documentos que fueron falseados o de poder detectar que las cuentas ya habían sido pagadas con anterioridad, razones para que solicite que se case la sentencia y en su lugar se le absuelva.

LA CORTE CONSIDERA: 1. La demanda debe ser rechazada por no reunir los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, específicamente el ordinal 3° de tal norma que le impone a quien recurre en casación la obligación de indicar en forma clara y precisa los fundamentos del ataque y las normas que estime infringidas. 2. El casacionista formuló al amparo de la causal tercera de casación un cargo principal de nulidad por violación del derecho defensa como consecuencia de la infracción del principio de investigación integral que supuestamente habría ocurrido al dejarse de practicar pruebas documentales y testimoniales que podrían haber servido para dar una orientación diferente a la actuación; y dos cargos subsidiarios de violación indirecta de la ley sustancial: uno de falso juicio de existencia y otro de falso juicio de identidad, pero sin que en uno o en los otros logre darle a su escrito la coherencia lógica necesaria que se requiere para que se admita su aptitud jurídica para dar lugar al juicio de casación. 3.

En el cargo de nulidad el censor incurre en el común error de no distinguir entre estructura y garantía pues plantea la supuesta infracción al principio de investigación integral como causal de nulidad por violación del derecho de defensa (numeral 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal) y no al debido proceso –numeral 1° del mismo precepto— como sería más aceptable, por tratarse de un principio de la actuación procesal que opera a favor de todos lo sujetos procesales, aunque de ordinario su vulneración termina influyendo mayormente en la garantía de defensa del imputado.

Esa precisa razón hace que esa confusión no se haya estimado nunca tan trascendente como para impedir la admisión de una demanda, si a pesar de su existencia el escrito cumple con los demás requisitos de fundamentación, precisamente lo que aquí no ocurre pues aunque el censor hace cita clara de la causal, al precisar el cargo y el motivo en que sustenta su existencia no supera la simple enunciación, ni la pura mención narrativa del mismo, dejándolo huérfano de demostración probable y, sobre todo, de comprobación de la trascendencia del vicio que denuncia en el contenido declarativo de la sentencia que ataca. 4.

Los precedentes de la Corte son reiterativos en el señalamiento de los requisitos que deben agotarse para la presentación exitosa de un cargo de anulación por violación del principio de investigación integral cuando se actúa en casación, el primero de los cuales es el reconocimiento de las presunciones de legalidad y acierto de que está dotado el fallo objeto de la censura como consecuencia de la superación de los debates propios de las instancias.

Reconocido lo anterior se construye el segundo de los requisitos: demostrar que los medios omitidos eran conducentes para establecer la verdad sobre los hechos objeto de la actuación, concepto cuya construcción lógica y jurídica debe guardar correspondencia con la naturaleza del juicio de casación, en cuanto este juzga una sentencia cuyos contenidos declarativos expresan una verdad que, se repite, se presume legal y acertada sobre la reconstrucción de unos hechos, su significación jurídica y la responsabilidad penal que se genera o se deja de producir para una o unas personas vinculadas a la actuación procesal que así se culmina.

Y, Allí mismo surge el tercero de los requisitos: el de la trascendencia, expresada en que la aptitud demostrativa de esos medios probatorios debe ser tal que de haberse evacuado habrían obligado otro contenido del fallo, esto es, a expresar una verdad diferente. 5. Nada de lo anterior demuestra quien aquí actúa como defensor del acusado.

Se limita a reclamar que hubiera sido conveniente realizar una inspección judicial a unos libros y fólderes, para así obtener unos datos que a su vez habrían llevado a la práctica de un dictamen grafológico que permitiría la identificación de unas personas que luego serían llamadas a declarar “para esclarecer más los hechos” y averiguar si existía alguna relación de esos declarantes con los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barranquilla en el año de 1993, en un claro ejercicio especulativo que pasa por alto el carácter asertivo del juicio de casación, conforme a la naturaleza de la sentencia que se juzga, que, en este caso concreto, declaró la responsabilidad penal de ARMANDO RAFAEL PEÑA OSORIO por haber falsificado documentos públicos y usado los mismos para apropiarse de una gruesa suma de dinero del erario público cuando actuaba como Pagador de esa Corporación legislativa municipal, conclusiones que el censor nunca señala de qué manera esas pruebas infirmarían.

Al obrar de esa manera el censor no demuestra cuál es el mérito probatorio de esos medios, sino que simplemente indica lo que ellos eventualmente podrían llegar a demostrar conforme a la valoración que él mismo hace de lo que tal vez podría hallarse allí, y en todo caso no comprueba cómo podría afectarse el resultado de la sentencia, pues aún si resultara probable todo el encadenamiento de hipótesis que aventura nunca señala qué importancia tendría establecer la relación de conocimiento entre unos y otros de cara a las conductas punibles por las que resultó condenado su defendido y a la forma de responsabilidad que le fue deducida, razones todas suficientes para inadmitir esa censura. 6.

Igual suerte corren los cargos de violación indirecta de la ley sustancial por errores que nomina como de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, ataques en los que ni siquiera cumple con el requisito de indicar de manera clara y precisa las normas que estima infringidas, pues la que señala como indebidamente aplicada –artículo 232 del Código de Procedimiento Penal— es un precepto general de carácter procesal que no reúne las exigencias de norma sustancial cuya vulneración pueda demandarse en casación. 7.

En el cargo de falso juicio de existencia, aunque el censor identifica la prueba que supuestamente se omitió en su consideración, no demuestra cuál era su mérito probatorio conforme al principio de trascendencia pues nunca evidencia de qué manera habría cambiado el resultado del fallo por haberla considerado, propósito que no se logra con la simple afirmación categórica de que su estimación habría impedido lograr la certeza que es necesaria para impartir condena, sustentada en la simple fuerza intrínseca del argumento.

Al actuar así, el censor pasa por alto que dentro de los requisitos de la sentencia no se incluye el de hacer mención de todas las pruebas recaudadas en la actividad procesal, sino que se limita a la de aquellas en que ha de fundarse la decisión (artículo 170-4 Código de Procedimiento Penal), circunstancia que le impone a quien demanda en casación por la vía del error de falso juicio de existencia demostrar que la prueba echada de menos es suficiente y necesaria para derrumbar el contenido de la sentencia objeto del ataque, todo lo cual debe hacer sin pasar por alto sus presunciones de legalidad y acierto, propósito que ni siquiera aborda pues deja la alegación en la pura enunciación narrativa del contenido del medio omitido sin adentrarse en su contrastación con aquellos que sostienen el fallo, razones suficientes para igualmente inadmitir la demanda por este cargo. 8.

Finalmente en cuanto hace al falso juicio de identidad, el censor incurre en contradicción manifiesta en su fundamentación pues pasa por alto que este es un error de estirpe objetiva que ocurre durante la fase de la aprehensión material que el juzgador hace del medio de prueba como objeto de conocimiento, pero que no tiene nada que ver con la etapa siguiente de apreciación jurídica para asignarle el mérito demostrativo.

Al no tener clara esa distinción, el demandante termina por enunciar un error de falso juicio de identidad, pero dedicando su esfuerzo argumentativo a discutir las conclusiones que el Juez adoptó a partir de la lectura de un testimonio y de un dictamen pericial, refundiendo así en un sólo plano lógico dos aspectos absolutamente diferentes, como que para discutir el alcance de una prueba en concreto hay que partir de aceptar que ese medio es como el Juez lo aprehendió, esto es que no le varió su identidad.

Al incurrirse en esa contradicción lógica insalvable, este cargo también se inadmite. Y, En consideración a que el conocimiento de esta actuación como consecuencia del análisis que se viene de hacer de la demanda no puso en evidencia que la sentencia objeto de la misma atente contra las garantías fundamentales, la Corte no encuentra necesario hacer uso de su capacidad oficiosa de restauración del orden jurídico.

A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ARMANDO RAFAEL PEÑA OSORIO.

SEGUNDO: Declarar desierto el recurso de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 13