CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.20903 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.20903 Acta No.62 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS FERNANDO GARCÍA GARCÍA contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el juicio seguido por ROSA ELENA TABARES LARGO en calidad de cónyuge sobreviviente de DORIAN ANTONIO DÍAZ FLOREZ contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES La señora citada instauró demanda ordinaria laboral en su calidad de cónyuge beneficiaria del señor Dorian Antonio Díaz Florez, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre los mencionados señores y se condenara al señor Luis Fernando García García, en cuanto interesa al recurso de casación, a pagarle la pensión de sobrevivientes y las costas procesales.

Como fundamento de su pretensión manifestó que entre su esposo y el demandado existió un contrato de trabajo verbal que duró 18 meses comprendido entre junio de 1.998 y el 8 de diciembre de 1.999. Prestó sus servicios en varias minas de oro de propiedad del demandado desde las 7 de la mañana hasta las 4 de la tarde de lunes a sábado y devengó $95.000 pesos semanales.

Nunca fue afiliado a la seguridad social y debido a las condiciones de insalubridad en la que laboró con frecuencia fue hospitalizado por accidentes que se presentaron en el lugar de trabajo. El día 5 de diciembre de 1.999 se le presentó un fuerte dolor de cabeza, y por ello se le trasladó al Hospital de Marmato y de allí se le remitió al Hospital Universitario de Caldas, por la gravedad que revestía el paciente, y falleció el 8 de ese mismo mes y año. Se intentó una diligencia de conciliación ante el Ministerio de Trabajo, la que fracasó. Solo se le ha cancelado la suma de $900.000,00 pesos, pero se desconoce a qué valores fue imputado dicho pago.

El demandado, solo aceptó como ciertos el fallecimiento del señor Díaz Florez y el amparo de pobreza, los demás los negó. Se opuso a las declaratorias solicitadas y propuso la excepción de pago total de las prestaciones sociales. Mediante sentencia del 4 de julio del 2.002, el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio – Caldas, declaró la existencia del contrato de trabajo desde el 4 de enero al 8 de diciembre de 1.999.

Condenó al demandado a pagar la suma de $784.056,90 por concepto de indemnización moratoria por el no pago oportuno de los créditos laborales, desde el 8 de diciembre de 1.999 hasta el 3 de marzo de 2.000. Declaró que no prosperan las demás pretensiones de la demanda. Le impuso las costas a la parte demandada en un 20%. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en sentencia del 5 de diciembre del 2.002, rechazó por improcedente la apelación adhesiva formulada por el demandado.

Declaró probada la excepción de pago total de las prestaciones sociales a que tenía derecho el señor Dorian Antonio Díaz Florez. Confirmó los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado. Revocó parcialmente el numeral tercero y en su lugar ordenó el reconocimiento a favor de la señora Rosa Elena Tabares Largo de la pensión de sobrevivientes de que tratan los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, en las siguientes condiciones: “a. Desde el 8 de diciembre de 1999 y hasta el 30 de noviembre del año en curso, la suma de $10.125.604, correspondiente a las mesadas dejadas de cancelar durante ese período. b. Y, a partir del mes de diciembre del año 2002, la suma de $309.000,oo y así sucesivamente, sin que el monto mensual sea inferior al salario mínimo legal mensual, como atrás se dijo.” (folio 18 del cuaderno del Tribunal).

Confirmó el numeral tercero en cuanto a la negativa de las restantes pretensiones de la demanda. Revocó el numeral cuarto y en su lugar condenó a la parte demandada al cien por ciento de las costas procesales de ambas instancias a favor de la demandante. Consideró, el Tribunal, que como el empleador no afilió a su trabajador fallecido al sistema de seguridad social integral como lo ordena la Ley 100 de 1.993, deberá pagarle a la demandante, cónyuge sobreviviente de su extrabajador, la pensión de sobrevivientes de que tratan los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993 III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente alcance de la impugnación: “ ALCANCE DE LA IMPUGNACION: Pretendo con esta demanda de Casación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002) en cuanto a los numerales, tercero que revocó parcialmente el numeral tercero de la sentencia del a-quo condenando al pago de la pensión de sobrevivientes, mesadas dejadas de cancelar y su correspondiente reajuste anual y el cuarto que amplió la condena al cien por ciento y una vez convertida en sede de instancia proceda a confirmar la sentencia del a-quo.

MOTIVOS DE CASACION CARGO UNICO Acuso la sentencia de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002) proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manuales, Sala Laboral, por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1.969, esto es de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 10, 14, 35, 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1.993; artículos 157, numeral 1º, literal A) de la ley 100 de 1.993 y artículo 161, numeral 1º de la ley 100 de 1.993.

DEMOSTRACION DEL CARGO Como el cargo está planteado por la vía directa se aceptan los supuestos de hecho en que se fundamentó la sentencia del ad-quem para condenar al señor LUIS FERNANDO GARCIA GARCIA, es decir, que el causante laboró al servicio del demandado entre el 4 de enero y el 8 de diciembre de 1.999, fecha en la que falleció como consecuencia de una enfermedad general siendo su último salario la suma de $280.000; que su cónyuge sobreviviente es la señora ROSA ELENA TABARES con quien procreó a los hijos menores ANDRES FELIPE DIAZ TABARES y YULIANA MARCELA DIAZ TABARES y que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Integral previsto en la ley 100 de 1.993.

El ad-quem procedió a condenar al señor LUIS FERNANDO GARCIA GARCIA a reconocer y pagar a la cónyuge supérstite del señor DORIAN ANTONIO DIAZ FLOREZ una pensión de sobreviviente, condena que fundamentó en el numeral 1º del literal A) del articulo 157 de la ley 100 de 1.993, el numeral 1º del artículo 161 de la misma ley y el artículo 26 del Decreto Reglamentario 806 de 1.998, para concluir que " Así las cosas el demandado Luis Fernando García García, por haber incumplido con las normas antes dichas deberá pagar a la demandante, cónyuge sobreviviente de su extrabajador, la pensión de sobrevivientes de que tratan los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 9.993, la cual tendrá como monto el valor de un salario mínimo legal mensual, tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 48 ibídem y a partir del 8 de diciembre de 1.999 " ( Fl. 15 del Cuaderno del Tribunal).

Con fundamento en los presupuestos de hecho aceptados en el cargo y haciendo una transpolación de las normas jurídicas que tomó el ad-quem para fundamentar su condena, encontramos que las aplicó indebidamente por cuanto que sus premisas no encajonan en la situación hipotética debatida, violando de esta manera en forma directa, la ley sustantiva.

Hagamos un análisis de la aplicación indebida que hizo el ad-quem al aplicar unas normas válidas tanto en el tiempo como en el espacio, pero cuyo contenido hipotético no concuerda con lo fáctico de este proceso. El artículo 157, literal A), numeral 1º de la ley 100 de 1.993 hace parte del Capítulo II, Título 1 del Libro Segundo que trata el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se refiere a "Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud ", luego no es difícil concluir que las premisas allí contenidas se refieren a aspectos del sistema de salud y no al de pensiones.

“ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Titulo III de la presente Ley”.

El numeral 1º del artículo 161 es el último artículo del Capítulo II del Libro Segundo y se refiere, como ya anotamos, al sistema general de seguridad social en salud. "ARTICULO 161. Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: 1.Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente.

La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre: la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento”. Luego tampoco es difícil concluir que su premisa no es aplicable al caso pensional. El artículo 26 del Decreto Reglamentario 806 de 1.998 "por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen, de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional " se refiere única y exclusivamente, como su nombre lo indica, a la reglamentación que hizo el Gobierno Nacional de la afiliación obligatoria al sistema de salud y nada dijo sobre pensiones.

“ARTICULO

26. AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1.

Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; b) Los servidores públicos; c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado.

En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiarla de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios. d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentarlo con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores.

La calidad de beneficado (sic) del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993. 2. Como beneficiarios: Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto". Con base en las anteriores normas no podía concluir el ad-quem que por el hecho de no haberse afiliado al señor DORIAN ANTONIO DIAZ FLOREZ al sistema de seguridad social en salud, el señor LUIS FERNANDO GARCIA GARCIA debía ser condenado a pagar una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1.993, normas que también fueron interpretadas erróneamente por el ad-quem por cuanto que tales disposiciones en ninguna parte consagran una sanción específica o determinada como la que despachó el ad-quem en este proceso.

Los artículos 46, 47 y 48 del Capítulo IV del Título II del Libro Primero si hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Pensiones pero el artículo 46 se refiere única y exclusivamente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes; el artículo 47 a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente y el artículo 48 al monto de la pensión de sobrevivientes, pero de la lectura detallada de la normatividad que traen esos tres artículos no podía concluir e! ad-quem, como hemos dicho, que la pensión de sobrevivientes estaría a cargo del señor LUIS FERNANDO GARCÍA GARCÍA porque ninguna de esas normas consagra como sanción específica el pago de la pensión de sobrevivientes a cargo dei empleador que no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador al sistema de seguridad social tanto en salud como en pensiones y riesgos profesionales, sanción que tampoco consagra en forma específica y detallada ninguno de los doscientos ochenta y nueve artículos que conforman todo el tema de la Seguridad Social Integral en Colombia.

Así las cosas, aplicó indebidamente el ad-quem todas y cada una de las normas señaladas en el cargo por cuanto que si bien entendió rectamente la norma de derecho en su alcance y significado, !e dio por aplicarla a la presente situación de hecho que no es la que está contemplada dentro de la norma jurídica, es decir, que el yerro del ad-quem consistió en relacionar la situación fáctica debatida con el hecho hipotetizado en la norma que decidió aplicar y que no coincidía, luego el ad-quem aplicó !as anteriores normas a un caso por ellas no regulado transgrediendo de esta manera por aplicación indebida !a ley sustantiva.

La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 14 de febrero de 2.002, M.P. Dr. Luis Fernando (sic) Toro Correa, Rad: 16036 dijo sobre el tema de aplicar una sanción no prevista en la ley, como es lo que hizo el ad ​quem en este caso al condenar a una pensión de sobreviviente sin que exista en la ley norma expresa para ello: " De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo pero no la de reclamarle la diferencia pensional ".

En los anteriores términos dejo sustentada la demanda de casación respectiva”. (Folios 12 a 18 del cuaderno de la Corte). No hubo escrito de réplica. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal en cuanto al punto objeto del recurso de casación, es decir, la pensión de sobrevivientes dijo: “ como bien lo dice el a-quo, la muerte del extabajador no sobrevino por una enfermedad profesional, tal como quedó demostrado en el proceso, de conformidad a los dictámenes obrantes a folios 151 y 161, no por ello deja de ser responsable el empleador, en forma directa, por no haber afiliado a su trabajador fallecido al sistema de seguridad social integral, tal como lo ordenan el numeral 1º del literal A) del artículo 157 de la ley 100 de 1993, el numeral 1º del artículo 161 ib.

Y el artículo 26 del D.R. 806/98 y que dicho incumplimiento es sancionado por el parágrafo del citado artículo 161, que dispone entre otras cosas, que “ La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono ” (Folio 15 del cuaderno del Tribunal).

Acierta, el recurrente, en cuanto a que las normas citadas en el aparte transcrito como soporte de la condena a la pensión de sobrevivientes se refieren al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, el artículo 157 de la Ley 100 de 1.993, establece los “Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Esta norma en su numeral 1º del literal A), incluye mediante el sistema contributivo a las personas vinculadas a través de contrato de trabajo. Y el artículo 161 de la misma Ley 100 de 1.993, en su numeral 1º le impone a los empleadores el deber de “Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente.” De lo anterior se desprende, que aún cuando el Tribunal se refiere “al sistema de seguridad social integral”, lo que podría dar a entender que comprende todos los sistemas, es innegable que el soporte de su fallo lo constituyen los dos artículos citados de la Ley 100 de 1.993.

Además, al establecer las consecuencias de la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, transcribe el aparte del parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1.993, en cuanto hace recaer en el empleador que no cumpla con el deber de inscribir a su trabajador a una EPS, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP.

Lo que el Ad quem establece es que la obligación que se desprende del no cumplimiento de afiliación de un trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la atención por parte del patrono en forma total de los respectivos riesgos. Por ello el juez ad quem en su providencia, concluyó: “Así las cosas el demandado Luis Fernando García García, por haber incumplido con las normas antes dichas deberá pagar a la demandante, cónyuge sobreviviente de su ex trabajador, la pensión de sobrevivientes de que tratan los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, la cual tendrá como monto el valor de un salario mínimo legal mensual, tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 48 ibídem y a partir del 8 de diciembre de 1999 ” (Folio 15 del cuaderno del Tribunal).

Pero yerra en darle aplicación a ellas en el sub lite, por cuanto las normas del sistema general de salud en ningún caso contemplan la obligación de reconocer una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del trabajador, ni tampoco la debe contemplar por cuanto esta es una prestación propia del sistema general de pensiones. El cargo por tanto es fundado, sin embargo no tiene prosperidad porque, en consideraciones de instancia, se ha de llegar a la misma conclusión del Tribunal con otro sustento normativo.

En el sistema general de pensiones, si bien, la Ley 100 de 1993 no establece a los empleadores por la no afiliación sanciones similares a las que sí impuso frente al sistema general de salud, los decretos reglamentarios de la misma sí las contemplan. El decreto 1642 de 1995, por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, y que por mandato del numeral 3 del artículo 1 se aplica a Aquellos empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, preceptúa, en el segundo parágrafo del artículo 8: “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido.” El decreto 1406 de 1999, vigente a partir del 1 de octubre de ese año, reglamenta el pago de los aportes que financian el Sistema General de pensiones, y en uno de sus artículos regula lo concerniente a la efectividad de la afiliación, y las consecuencias de no realizarla.

“&$ARTICULO

41. EFECTIVIDAD DE LA AFILIACION. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.” Como en el sub lite el trabajador fallecido estuvo vinculado laboralmente al empleador por un periodo de diez y ocho meses, durante los cuales estuvo desprotegido por falta de afiliación y en el que se pudo haber cotizado el número de semanas suficientes para tener derecho sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, se mantendrá el derecho reclamado y reconocido por el Tribunal.

En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 5 de diciembre de 2.002, en el juicio seguido por ROSA ELENA TABARES LARGO en su calidad de cónyuge sobreviviente de DORIAN ANTONIO DÍAZ FLÓREZ contra el señor LUIS FERNANDO GARCÍA GARCÍA. Costas de la segunda instancia a cargo de la parte demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VÁLDES SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÀSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA