CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Rosa María León de Abadía Demandado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Bolívar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20896 Acta Nro. 75 Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ROSA MARÍA DE LEÓN DE ABADÍA contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario Laboral promovido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL BOLÍVAR.
ANTECEDENTES Rosa María de León de Abadía demandó al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Bolívar, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le condene a reajustarle, mediante reliquidación, su pensión mensual actual de $ 1.311.072 a $ 2.161.302, a partir del 1º de enero de 1.998 en adelante, así como el pago retroactivo de las mismas mesadas siguientes de los años 1.998 al 2002, adicionando los intereses moratorios a que haya lugar, por haber aumentado la cotización en semanas de 550 a más de 800, y por haberse modificado el ingreso base de aportes en agosto de 1.996 de $ 1'278.750 a $ 1'606.095.
Los hechos expuestos por la demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que fue pensionada por el Seguro Social con resolución 006008 del 17 de septiembre de 1.996, la cual fue modificada por esa misma entidad a través de la resolución 03490 del 13 de Octubre del 2.000 y en cumplimiento a sentencia judicial; que la referida pensión fue concedida con la suma de $613.800, desde el mismo 1º de agosto de 1.996, y a partir del 1º de enero de 1997 fue reajustada en $ 746.565 y en enero 1º de 1998 a $ 878.558; que con los reajustes anuales que hoy tiene, a partir del 1º de enero de 2002 la pensión es de $ 1.311.072; que lo anterior con base en un ingreso base de liquidación de $ 1.278.750 y 556 semanas cotizadas, que corresponden al 48% de dicho ingreso base; que la demandada como política general desconoce la ley 100 de 1993 y no admite pensionar con el tiempo del sector oficial; que el 17 de enero de 2001 solicitó a la demandada se reajustara su pensión que en ese momento era de $ 1.217.902 ( 48% del ingreso base ), a la suma de $ 2.007.712 por haber completado más de 800 semanas.
La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y aun cuando se acepta como parcialmente cierto el hecho relacionado con el reconocimiento de la pensión a la demandante, se agrega que ello se efectuó en cumplimiento a un fallo judicial. Se aduce, así mismo, que no desconoce la ley 100 de 1993 en razón a que los actos expedidos en relación con este aspecto se fundamentan en la normatividad existente al momento de su pronunciamiento.
De igual forma se formuló la excepción que se denominó “Inexistencia del derecho reclamado“, sustentada en el hecho de que la actora no cumple con el requisito del literal c) del artículo 33 de la ley 100. La primera instancia la desató el Juzgado Quinto laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 18 de Julio de 2002, en la que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y, como consecuencia de ello, se absolvió a la entidad demandada.
Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con providencia del 28 de Noviembre de 2002, la confirmó, y para ello expuso: “ (…) Probado está que la actora fue beneficiaria de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No.006008 de Septiembre 17 de 1996, sobre la base de 556 semanas de cotización, con ingreso base de liquidación de $144.389.oo, resolución que fue modificada con fundamento en sentencia de este tribunal, donde se estableció que el ingreso base de liquidación debió ser la suma de $1'278.750.oo, para una pensión de $613.800.
“ La controversia radica en establecer si el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de que al régimen especial de cotización consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, se le apareje como tiempo cotizado, 4 años nueve meses de servicio laborado por la actora en las entidades públicas, como el SENA, Gobernación de Bolívar, y Rama Judicial.
“ (… ) “ A la actora se le reconoció pensión de vejez, con fundamento en la transitoriedad de la ley 100/93, y por ende se le aplicó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales, lo que significa que se le aplicó el régimen especial de cotización que rige al Instituto de Seguros Sociales. “ Pretende el recurrente que el tiempo laborado en los años 1959 a 1962; 1979; y 1984 a 1985; se le convierten en semanas cotizadas y por ende se le reliquide su pensión. “ A pesar que el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100/93, contempla el tiempo de servicio como factor a tener en cuenta en la aplicación del régimen de transición, considera la Sala que lo pretendido por la actora hubiese sido válido si el Instituto de Seguros Sociales hubiera recurrido a la figura de la pensión compartida, o por aportes, lo que no le alcanzaría a obtener la pensión de acuerdo al artículo 7 de la ley 71 de 1988; y si le hubiese alcanzado, el ingreso base de liquidación sería el salario devengado el último año como lo estipula el artículo 22 del decreto 1160 de 1989, lo que hubiera desmejorado ostensiblemente.
“ Resumiendo su postura considera la Sala que en la aplicación del régimen pensional transitorio no se pueden combinar los diferentes regímenes legales en aras de buscar la aplicación a ultranza de lo más benéfico para el recurrente. “ Ahora, en caso de ser viable la interpretación del artículo 36 de la ley 100/93, como lo pretende el recurrente, tampoco sería prosperable su pretensión porque no demostró que las entidades oficiales a las cuales prestó su servicio habían aportado a pensiones a favor de la actora.
“ Tampoco se puede alegar la existencia de bono pensional porque no existió traslado de un régimen a otro ni antes ni después de entrada en vigencia la ley 100/93. “ Observa la Sala que la actora obtuvo una reliquidación de su pensión a través de un proceso ordinario laboral después que el Instituto de Seguros Sociales no le tuvo en cuenta el aumento meteórico de los dos últimos de aportes, pasando de una pensión de $142.125, A $613800, lo que puso de presente la vulnerabilidad del sistema al contemplar como ingreso base de liquidación lo devengado en los dos últimos años, situación que trato de corregir la ley 100/93 “.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó que pretende con el recurso extraordinario de casación que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia recurrida, para que una vez constituida en Tribunal de instancia, la reemplace por una decisión en la que se disponga revocar totalmente la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Cartagena, de fecha 18 de septiembre del 2.002 y, en su lugar, se condene a la entidad demandada por las reclamaciones presentadas en el escrito inicial de demanda.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos, y su réplica. PRIMER CARGO " Acuso la sentencia de violar directamente el parágrafo único del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, porque la sala negó su aplicación al caso que nos ocupa." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello expone el recurrente: que el Tribunal violó directamente la citada ley sustancial al negarse sumar las semanas cotizadas al Seguro Social el tiempo laborado en el servicio público por la misma demandante, para de esa forma reajustarle la pensión del Seguro Social, cuando precisamente el citado parágrafo del artículo 36 sobre pensiones de transición como es el caso, señala " para efectos de la reconocida pensión de vejez de que trata el inciso 1º del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de los Seguros Sociales, a las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio".
Que es difícil encontrar una norma tan perentoria, pues es claro que el citado artículo, creó una categoría especial de pensiones de aportes compartidos (del 45% al 90% desde 500 a 1.250 semanas o más para el Instituto del Seguro Social) diferente a la pensión de aporte compartida del 65% al 85% desde 1.000 a 1.400 semanas o más del artículo 33 parágrafo 1º de la ley 100, ya que como puede verse con la lectura de ambos artículos, tanto el parágrafo 1º del artículo 33, como el parágrafo único del artículo 36 de la misma ley 100 regulan la misma materia, pero cada uno para un sistema de pensión diferente, el de la transición y el propiamente de la ley 100, pues antes de la vigencia de ella, solo operaba la pensión compartida o por aportes del 75% con 20 años de la ley 71/88, pero dicho artículo 36 de dicha ley 100, creó una categoría nueva de Pensión compartida, que es la pensión de transición, para quienes siendo mujeres como la demandante tuvieren 35 años o más el 1º de abril de 1.993, norma que permite acumulación de tiempo cotizado y tiempo de servicio como servidor público anterior al 31 de marzo de 1.994 sin considerar tiempo mínimo, y solo se requiere, como lo señala precisamente el decreto reglamentario de dicho artículo 36, específicamente el artículo 4º del decreto 2527 del 4 de diciembre del 2.000, al señalar que solo se sumarán el tiempo de servicio y las cotizaciones, cuando la persona que se beneficie del régimen de transición, cumpla un mínimo de semanas en una misma entidad para acceder a la pensión. Así mismo, el impugnante argumenta: que, además, el Seguro Social según el acuerdo 049, contenido en el artículo 12 decreto 758 de 1.990, solo exige un mínimo de 500 semanas para pensionar con el 45% del Ingreso base mensual mas 3% por cada 50 semanas adicionales, y hasta el 90% de pensión con 1.250 semanas o más. Que, a su vez, el mismo artículo 36 señala, que el monto de la pensión, la edad y el tiempo de servicio, para las mujeres con 35 años o más el 1º de abril de 1.994, sería la establecida en el régimen al cual estaban afiliadas, cuyos cambios para dichas pensiones de transición, fueron incluidos en el mismo artículo 36, en el sentido de que el ingreso base mensual IBM sería el período del promedio indexado de lo devengado, en los últimos 10 años, o lo que hiciere falta para obtener el derecho, pues antes de la ley 100, el Seguro Social de acuerdo al artículo 12 del reglamento de pensiones 049 (decreto 758/90), era el promedio de lo cotizado de las últimas 100 semanas; el otro cambio es el previsto en el parágrafo único del mismo artículo 36 que señala que para reconocer dichas pensiones de la transición, se sumará el período de lo cotizado y lo laborado como servidor público, antes de la vigencia de la ley 100.
El impugnante termina expresando: que la primera reforma sobre el período significó desfavorecer a los pensionados, porque aumentó de menos de 2 años (100 semanas) hasta 10 años el promedio a tener en cuenta para determinar el ingreso base mensual para liquidar la pensión de transición, pero por otro lado favoreció a esos pensionados de la transición al permitir sumar tiempos, sin que sean 20 años o 1.000 semanas entre lo laborado en el sector oficial y lo cotizado al seguro, pues éste la otorga con solo 500 semanas en los últimos veinte años y está demostrado en el proceso (sentencia de 2ª instancia, sentencia de 1ª instancia, resolución 03490) que la demandante tenía el 6 de agosto de 1.996 más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años y mas de 55 años ese día, siendo sujeto de la norma favorable contenida en el parágrafo único del artículo 36 de la ley 100, que por lo demás es el aplicable a la actora, pues rigió hasta el 29 de enero de 2.003 en que fue modificado por la ley 797 de esa fecha.
LA RÉPLICA Esgrime el opositor: que el Tribunal no pudo haber incurrido en la infracción directa ( falta de aplicación ) de la norma denunciada, ya que precisamente el análisis del caso concreto por parte del juzgador ad quem se hizo bajo la luz de lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que eventualmente pudo existir cualquier otro tipo de violación, pero de ningún modo la que resultó denunciada.
Que tampoco se denuncian las demás normas consideradas en la providencia gravada, como lo es el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y la ley 71 de 1988. Que de todas formas, si se llegase a estudiar de fondo el asunto, habrá de concluirse que tampoco le asiste razón a la demandante, toda vez que las sumas del tiempo de servicios prestados a entidades públicas con tiempos cotizados al ISS se permite, ya para efectos de la pensión de jubilación por aportes, o bien para efectos de la pensión de vejez, conforme a la ley 100 de 1993, eventos en los cuales se requiere, en el primer caso y conforme a la ley 71 de 1988, 20 años de servicio prestados y, en el segundo caso, 1000 semanas cotizadas, supuestos de hecho que la accionante no cumple, pues, al sumar las semanas que discute el recurrente solamente lograría un tiempo total de 802 semanas, número insuficiente para obtener la pensión de vejez de conformidad con la ley 100 de 1993, o de jubilación por aportes conforme al artículo 7º, de la ley 71 de 1988.
SE CONSIDERA Como lo destaca el opositor, si el Tribunal resolvió la controversia con referencia a lo que al efecto prevé el artículo 36 de la ley 100 de 1993, mal pudo haber incurrido en la modalidad de violación que se denuncia, esto es, la infracción directa, cuyo submotivo de vulneración se traduce en la inaplicación de la norma jurídica por ignorancia o rebeldía. De ahí que si algún desacierto jurídico pudo haberse configurado en la providencia que es objeto de ataque, el mismo no corresponde a la “falta de aplicación” de la preceptiva aludida, ya que el sentenciador de alzada la tuvo en cuenta en su decisión al transcribir su tenor literal y expresar: “ La controversia radica en establecer si el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de que al régimen especial de cotización consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, se le apareje como tiempo cotizado, 4 años nueve meses de servicio laborado por la actora en las entidades públicas, como el SENA, Gobernación de Bolívar, y Rama Judicial ”.
De otra parte, si se observa la parte motiva de la providencia recurrida, lo que hizo el sentenciador de alzada al dirimir la contención sometida a su escrutinio, fue fijar el alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para en perspectiva de dicha disposición legal, inferir que no era viable acceder al derecho reclamado por la demandante, aún bajo el supuesto que se acogiera la interpretación que al efecto propuso el recurrente; además, el juzgador sostuvo que no era posible tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por aquella para tasar su mesada pensional por no tratarse de una pensión compatible o por aportes, como también porque no se puede combinar los diferentes regímenes legales que regulan a la prestación en aras de buscar lo más benéfico para el recurrente.
Por lo tanto como los aludidos juicios hermenéuticos no fueron cuestionados debidamente, no obstante la obligación del censor de socavar todos y cada unos de los fundamentos que soportan la decisión atacada, ello es suficiente para no casar el fallo impugnado. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO " Acuso la sentencia de violar directamente el artículo 332 del C.P.C., sobre COSA JUZGADA, por interpretación errónea." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Aduce el recurrente que el juzgador ad quem violó directamente la ley sustancial contenida en el artículo 332 del C.P.C., al interpretar que había un hecho existente en el proceso de cosa juzgada, en razón de la sentencia anterior de esa misma Sala Laboral, en la que condenó al Seguro Social a reliquidar la pensión de la demandante a la suma de $613.800 a partir de agosto de 1.996, ya que para el caso en estudio no se está discutiendo la reliquidación de la pensión con base a las 550 semanas de la primera instancia, sino por otro tiempo, el laborado como servidor público y que de acuerdo con el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 es acumulable.
Que, en esas condiciones, como el nuevo derecho se encuentra fundado en causa diferente a la anterior, aun cuando en ambos procesos se tiene el mismo objeto e identidad jurídica de partes, para que hubiese cosa juzgada, se requiere, obviamente la presencia de los 3 elementos. Que para entender fácilmente que no puede haber cosa juzgada en el nuevo proceso, basta imaginar que la demandante en uso del parágrafo 3º del artículo 33 de la ley 100, resolviera seguir cotizando 5 años más para mejorar su pensión, como lo permite la citada norma y que ante una negativa del seguro social a reajustarle su pensión frente a las nuevas cotizaciones, ella no pudiera demandarlo porque ya había cosa juzgada, en razón de que el Seguro Social ya había reajustado dicha pensión. LA RÉPLICA Afirma el opositor que en el presente cargo tampoco existe la violación que se le endilga al Tribunal, pues aunque se mencionó la eventual existencia de "un hálito de cosa juzgada", este no fue el motivo esencial del cual dimana la confirmación de la sentencia de primer grado, o dicho en otros términos, este aspecto no es motivo determinante para proferir la sentencia impugnada.
Que a su vez, el censor no se refirió a la totalidad de los fundamentos fácticos y legales sobre los cuales se construyó la sentencia opugnada, tales como que no existió traslado de bono pensional, ni que en aplicación del régimen pensional transitorio no se pueden combinar los diferentes regímenes legales en aras de buscar su aplicación a ultranza de los más benéficos para la recurrente, o que no se demostró que las entidades oficiales a las cuales prestó su servicio habían aportado a pensiones a favor de la actora, por lo que el fallo debe quedar incólume.
Que de todas formas si se llegase a estudiar de fondo el asunto, habrá de concluirse, que tampoco le asiste razón a la demandante, toda vez que las sumas del tiempo de servicios prestados a entidades públicas con tiempos cotizados al ISS se permite, ya para efectos de la pensión de jubilación por aportes, o bien para efectos de la pensión de vejez conforme a la ley 100 de 1993, eventos en los cuales se requiere, en el primer caso y conforme a la ley 71 de 1988, 20 años de servicio prestados y, en el segundo caso, 1000 semanas cotizadas, supuestos de hecho que la accionante no cumple, pues, al sumar las semanas que discute el recurrente solamente lograría un tiempo total de 802 semanas, número insuficiente para obtener la pensión de vejez de conformidad con la ley 100 de 1993, o de jubilación por aportes conforme al artículo 7º, de la ley 71 de 1988.
Concluye, el opositor, que siendo un hecho probado que la señora actora no reúne más de 1000 semanas cotizadas o 20 años de servicios sumándole el tiempo en disputa, no tiene derecho a acceder a la prestación al tenor de las normas señaladas. SE CONSIDERA La presente acusación cuestiona el argumento secundario esgrimido por el Tribunal para prohijar la decisión del juez a quo, en cuanto expuso textualmente: “Aunque la reliquidación que hoy se depreca aparentemente tiene supuestos fácticos diferentes, considera la Sala que existe un hálito de cosa juzgada debido a que el objetivo central de las dos acciones ya se consiguió en un proceso ordinario anterior “, para lo cual, el censor, aduce que la causa del anterior proceso es diferente del presente.
Para la Corte, teniendo en cuenta que lo antes transcrito es la única argumentación del Tribunal para referirse a la cosa juzgada, se impone concluir que la objeción del impugnante al respecto es fundada, ya que para que esa figura se dé no es suficiente que “ exista un hálito”, sino que aparezca plenamente demostrado los tres presupuestos que la estructuran.
Empero, tal deducción no permite la quiebra del fallo, pues mientras los argumentos principales esbozados por el sentenciador de la segunda instancia no sean socavados previamente, lo que resultó fallido según lo decidido respeto al primer cargo, el mismo quedaría incólume con base en aquellos razonamientos preponderantes no colapsados con el ataque.
Aunque el recurso se pierde, no se condenará en costas por el mismo, por cuanto se encontró fundado el segundo cargo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que ROSA MARIA DE LEÓN DE ABADÍA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL BOLÍVAR.
Sin costas por el recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 19