Proceso No 20709 Sentencia de Casación N° 20879 ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ C. y otra PAGE 26 Casación N° 20879 ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ C. y otra Proceso No 20879 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 45 Bogotá, D. C., mayo veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004) VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ CASTILLO y NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO contra la sentencia del Tribunal Superior de Popayán, por cuyo medio confirmó el fallo condenatorio proferido contra el primero por el Juzgado Segundo 2º Penal del Circuito de la misma ciudad por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en concurso y revocó la absolución proferida por el mismo despacho judicial en favor de la segunda de los nombrados para, en su lugar, condenarla por las mismas conductas punibles, precisándose que en cuanto al peculado era por “apropiación personal y a favor de terceros”.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos génesis de esta investigación fueron declarados por el Tribunal Superior de Popayán, de la siguiente manera: “La prueba recopilada en la actuación, en términos generales, ilustra que a NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO y a ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ CASTILLO, se les imputa comisión de delitos contra la FE PÚBLICA y los recursos del Estado cuando ejercían como funcionarios de la Dirección Seccional de Administración Judicial, la una como Directora y el otro como Jefe de la División Administrativa, al haber pagado cuentas oficiales y adquirido bienes y servicios en forma irregular que se concretaron en la Resolución de Acusación en la compra de unas llantas R-15 y un espejo para la camioneta MAZDA B-2000; el cobro de un cheque efectuado por el procesado ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ librado por la DISAJ en favor de MERCEDES GAVIRIA; la reparación de un vehículo de propiedad de NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO con dineros de la DISAJ; las cuentas de cobro canceladas a Sandra Patricia Agredo, Sonia Garcés y Blanca Lilia Flórez, con recursos tomados de una Unidad Ejecutora que no correspondía a la DISAJ; el pago de servicios musicales a JAIRO GÓMEZ, simulando el arrendamiento de UN (sic) inmueble; el pago como almuerzo de trabajo del hospedaje (sic) y alimentación causados por el conferencista ÉDGAR RODRIGUEZ; el préstamo del automotor oficial adscrito a la DISAJ a un funcionario de la DINAJ para asuntos personales y familiares y finalmente se acusó por 500 resmas de papel que no ingresaron oportunamente al Almacén”.

Clausurada la etapa instructiva, el 23 de octubre de 1995 se profirió resolución de acusación en contra de los sindicados por su presunta responsabilidad penal en las siguientes conductas punibles: 1.- ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ y NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO, en su condición de presuntos coautores responsables de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (compra espejo camioneta Mazda B-2000, reparación de vehículo de placas GU-7702 de propiedad de la procesada, pago servicios musicales a Jairo Gómez y almuerzos a Carmen Rengifo Orozco en Silvia –Cauca-), peculado por apropiación en cuantía superior a $500.000 (dotación uniformes de gala a personal de la Disaj), peculado por aplicación oficial diferente (dotación uniformes en cuanto a los dos procesados y respecto de NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO por pago conferencista Edgar Rodríguez). 2.- ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ peculado por apropiación (cobro cheque a nombre de Mercedes Gaviria servicios de aseo Juzgados El Bordo); y 3.- NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO peculado culposo (compra de llantas), peculado por aplicación oficial diferente (contratación conferencista), peculado por uso (préstamo de un vehículo) y falsedad ideológica en documento público (en relación con los documentos que acreditan almuerzos y otros).

La anterior decisión fue impugnada a través de los recursos de reposición como principal y apelación como subsidiario por la procesada RUIZ DE OSORIO y su defensor. El primero fue resuelto de forma adversa mediante resolución del 4 de diciembre de 1995 y del segundo el defensor de la acusada presentó desistimiento, el cual se aceptó mediante resolución del 2 de enero de 1996 (Cdno. 8, fl. 892).

Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán adelantar el juicio, despacho que tras llevar a cabo la audiencia pública profirió sentencia el 19 de diciembre de 2000, por cuyo medio absolvió a NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO de los cargos contenidos en la resolución acusatoria y condenó a ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ CASTILLO a la pena principal de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, en su condición de autor penalmente responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público (consignar hecho inexistente en resolución OCJ-316-P/91 para pago de servicios musicales a Jairo Gómez ) y peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (compra de espejo para la camioneta Mazda B-2000, reparación vehículo de placas GU-7702 de propiedad de la procesada y pago de servicios musicales a Jairo Gómez ).

En la misma decisión lo condenó al pago de los perjuicios materiales ocasionados con el delito en cuantía de $197.000 indexados y morales en cuantía equivalente a 250 gramos oro. Asimismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena a ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ y, en consecuencia, revocó la libertad provisional de que venía disfrutando y le libró orden de captura para el cumplimiento de la pena.

En relación con la absuelta NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO, como era de rigor legal, se ordenó la cancelación de las órdenes de captura que se hubieran librado en su contra. Impugnado el fallo por la Fiscalía (posteriormente desistió), la apoderada de la Parte Civil y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Popayán, por mayoría, en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2002, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al procesado ULDARICO DEL CARMEN GONZALEZ CASTILLO y la revocó en relación con la procesada NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO a quien condenó a la pena principal de veintisiete (27) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, como autora penalmente responsable del delito de falsedad ideológica en documento público (consignar hecho inexistente en resolución OCJ-316-P/91 para pago de servicios musicales a Jairo Gómez y almuerzos a Carmen Rengifo Orozco en Silvia –Cauca-), peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (reparación vehículo de placas GU-7702 de su propiedad) y en favor de terceros (pago de servicios musicales a Jairo Gómez y almuerzos a Carmen Rengifo Orozco en Silvia –Cauca- ) y peculado por apropiación en cuantía superior a $500.000 (dotación de uniformes de gala a personal de la DISAJ por valor de $7’352.746.00), todos estos en concurso.

Asimismo, la condenó al pago de $191.284.oo y $3’866.657.oo por concepto de perjuicios materiales causados con el delito y al equivalente a ciento ochenta (180) gramos oro por los morales, a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Allí mismo se le concedió la ejecución condicional de la condena. Adicionalmente, negó la solicitud elevada durante el trámite del recurso de apelación por los defensores de los procesados de declarar prescrita la acción penal derivada de algunos delitos, pero así procedió en relación con el peculado culposo (500 resmas de papel no ingresadas oportunamente al almacén), el uso indebido de bienes del Estado (por autorizar uso de vehículo oficial) y el peculado por aplicación oficial diferente (pagos realizados con cargo a cuentas diferentes y también por el hospedaje de un conferencista).

Importa aclarar que el fallo fue proferido por mayoría en Sala de Conjueces, debido a que mediante auto del 24 de junio de 1999 se aceptó el impedimento manifestado por algunos magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal a la cual le correspondió el conocimiento del proceso. También se tramitó un incidente de recusación, propuesto el 19 de abril del 2002 por el entonces defensor de la procesada RUIZ DE OSORIO, el cual se declaró infundado mediante auto de fecha julio 24 del mismo año. Los defensores de los procesados inter​pusieron el recurso extraordinario de casación en relación con el fallo del ad quem, presentaron oportuna​mente las de​mandas que una vez admitidas por la Corte dieron lugar a que el Procurador Cuarto Delegado para la Casación emitiera concepto contentivo de solicitud de no casación del mismo.

LAS DEMANDAS Los recurrentes formularon, cada uno, un cargo por violación directa de la ley sustancial, orientado a obtener la declaratoria de cesación del procedimiento adelantado respecto de sus procurados, por considerar que previo al fallo impugnado hizo presencia el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Por tal razón, se hará referencia común a los argumentos que contienen las demandas y también su análisis se adelantará de igual manera.

Cargo Unico: Violación directa de la ley sustancial. Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, en las demandas se formula un cargo por violación directa de la ley sustancial. En la presentada a nombre del procesado GONZÁLEZ CASTILLO se concreta en “ la falta de aplicación del artículo 83 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, en relación con el artículo 86 de la Ley 599 del 24 de julio de 1999 (sic), artículo 133 inciso 2 del Código Penal, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190/95 y artículo 286 de la Ley 599 de 2000 ”.

Por su parte en la demanda a nombre de NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO, señala el recurrente que la violación directa se produjo por “ falta de aplicación de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, actual Código Penal, y 29-3 y 6º de la Constitución y el Código Punitivo Vigente, en su orden ” y también que esa circunstancia dio origen a que se “ aplicaran indebidamente o se diera imperio, a la preceptiva de los artículos 133 en sus incisos primer y segundo del Código Penal de 1980 y el artículo 286 del Código Penal de la actualidad, que no podían ser normas reguladores de los comportamientos de la implicada pues jurídicamente estos habían dejado de existir ”.

Las demandas en común remiten al contenido de los artículos 82 a 86 de la Ley 599/00, y además, el defensor de la procesada RUIZ DE OSORIO alude como marco de referencia a pronunciamientos de la Corte en punto de la contabilización del término de prescripción de la acción penal en relación con los delitos cometidos por servidores públicos, una vez que opera su interrupción con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada de conformidad con las normas que regulan la materia en el actual estatuto penal, y con fundamento en ello sostiene que para determinar el término de prescripción en ese evento, el artículo 86 “ contiene tanto el plazo ordinario de prescripción de la acción penal, como su incremento en un tercio para el caso del servidor público”.

A continuación realizan un análisis a través del cual sustentan la afirmación remitida a que en el caso de sus procurados operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal antes del proferimiento del fallo de segundo grado, así: Uno de los argumentos comunes refiere que los dos procesados fueron condenados por delitos de peculado por apropiación “ personal y a favor de un tercero ” en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, el cual tiene señalada pena de diez (10) años de prisión. Coinciden en señalar que, interrumpido el término de prescripción de la acción penal a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, que en este caso ocurrió el 2 de enero de 1996, el tiempo que transcurrió hasta antes de que se dictara el fallo de segundo grado fue de cinco años, esto es, cuando ya había hecho presencia el referido fenómeno prescriptivo.

Por ello consideran que el fallo del ad quem así debió declararlo y como no lo hizo “ dejó de lado en toda su comprensión los dispositivos citados. Igual inobservancia se hizo del principio de la favorabilidad (art. 29-3 C.N. y 6º del C.P. de 2000) ”. Es común también el argumento según el cual, en cuanto al delito de falsedad ideológica en documento público, resulta aplicable por favorabilidad el contenido del artículo 286 de la Ley 599/00, que señala extremos entre 4 y 8 años de prisión. Incrementado el máximo señalado en una tercera parte por la condición común de servidores públicos de los procesados, el resultado que se obtiene es de 10 años y 8 meses.

Como operó también la interrupción de la prescripción de la acción penal, el nuevo término corrió por un lapso de 5 años y 4 meses, el cual también se cumplió antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Ahora bien, debido a que la procesada aparece condenada por un delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales su defensor razona de la manera siguiente: “Ocurre que la sentencia al examinar esta conducta, aduce que la procesada obró en un estado de error vencible, que la haría merecedora a una disminución punitiva como lo ordena el numeral 11 del artículo 32 del Código penal que nos rige en la actualidad, norma última que invoca por razones de favorabilidad.

“Ante esta postura, tendríamos inicialmente que la prescripción respecto de la conducta mencionada, en la etapa del juicio, operaría en diez (10) años, si estimamos que a los quince (15) años, de pena señalado en el artículo 133, le intensificamos cinco (5) años (una tercera parte) por ser la acusada servidora pública y esta cantidad la dividimos por dos (2), tiempo que en verdad no ha pasado desde la ejecutoria de la resolución de acusación (2 de enero de 1996) y la fecha de emisión de la sentencia de segunda instancia(12 de octubre de 2002).

Más estos cálculos varían, en consonancia con la argumentación del Tribunal que reconoció a favor de la procesada un error vencible, el cual al tenor del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal conllevaría una aminorante específica de pena expresada en la mitad de ella. “Siendo ello así, tendríamos que la conducta en mención con la degradante aludida vendría a estar penalizada en una cifra oscilante entre tres (3) y siete (7 1/2) –sic- años de prisión. Y teniendo como base para el cómputo de la prescripción esta última cantidad, obliga para los fines prescriptivos, intensificada en una tercera parte, dando como resultado diez años en cuenta, pero como estamos en la etapa del juicio, la prescripción operaría en la mitad de ese monto, osea en cinco (5) años, tiempo que ya ha corrido”.

De no acoger la Sala el anterior razonamiento, porque pudiera concluirse que la reducción de pena contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del actual estatuto penal, opera “ para eventos de imposición y dosificación punitiva, concretos, y no para integrar los factores bases del cómputo temporal de la prescripción”, plantea que, ante el tránsito de legislación, resulta necesario establecer cuál es el precepto favorable para determinar el término de prescripción de la acción penal, lo cual implica “ revalorar el comportamiento de la procesada”.

Así, al aceptar que obró en condiciones de error vencible de prohibición, no se debió aplicar el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, en razón a que “en ese precepto el error de prohibición subsiste como una conducta dolosa con una culpabilidad limitada, autorizando sí que la pena sea aminorada en la mitad”, al paso que el inciso final del artículo 40, del Decreto 100 de 1.980, si el error de tipo o prohibición es vencible – la Jurisprudencia Penal igualó las consecuencias para ambas clases de error vencible -, la conducta es sancionada a título de culpa siempre y cuando la ley la provea como tal, porque si no está prevista como culposa, deviene en atípica”.

De esta manera, si la procesada resultó condenada por el delito de peculado por apropiación, reconociendo que obró con error de prohibición vencible, debió actualizarse la pena señalada para el peculado culposo, de modo que acudiendo a los límites de pena allí señalados, el término de prescripción en cualquiera de las etapas procesales es de 5 años dado que la pena máxima señalada para este delito es de 2 años de arresto.

Así teniendo como marco el momento de ejecutoria de la resolución de acusación, conforme a dicho razonamiento la acción estaría prescrita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado en lo Penal encuentra que el único cargo presentado por los demandantes está llamado a prosperar y, por ello, solicita a la Corte casar la sentencia, con base en los siguientes argumentos: Precisa, en primer término, que la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que “la extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantearse a través de la causal tercera, sólo que en su desarrollo se debe acudir a los lineamientos de la primera de las causales de casación”, si se tiene en cuenta que al dictar la sentencia cuando ha operado el fenómeno, el Estado procede sin competencia, lo cual constituye un error de actividad, más que “ in iudicando in iure”, con lo cual se pone en entredicho la legitimidad del juicio, “ sin perjuicio del derecho de defensa” ambos de raigambre constitucional.

Sin embargo, sostiene, la formulación del cargo con apego a la causal primera no comporta desacierto porque, ante la firmeza de la sentencia, la misma se puede sustituir sin necesidad de acudir al remedio de la nulidad, para concluir que por cualquiera de las dos vías puede la Corte conocer de las demandas. A continuación señala que todos los cargos deben prosperar, al tenor de la normatividad sustancial que rige el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, aún teniendo en cuenta la suspensión que operó por tres (3) meses y cinco (5) días con motivo del incidente de recusación promovido en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Popayán. Comienza por analizar la situación de los procesados frente al delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.

A través de la comparación de la pena señalada en el actual estatuto penal con el derogado, advierte que resulta más favorable la consagrada en aquél, precisión que lo guía en la conclusión de que el delito prescribió incluso antes de que se dictara la sentencia de segundo grado y a la misma conclusión arribó en relación con los peculados por apropiación cuya cuantía no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales (artículo 19 de la Ley 190 de 1995) teniendo en cuenta que en la etapa del juicio el término de prescripción de dichas conductas era de 5 años, los cuales se contabilizan a partir del 2 de enero de 1996 que corresponde a la fecha en que se aceptó el desistimiento del recurso de apelación instaurado en contra de la resolución acusatoria.

Por esa razón coincidió con los defensores recurrentes en que “ las conductas por las cuales se condenó a uno y otro procesado, alcanzaron el tiempo de prescripción que obliga a la cesación de todo procedimiento adelantado contra ellos”. Ahora, en cuanto al peculado que excedió el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales, por el cual se declaró responsable sólo a la procesada, pone de presente la equivocación del Tribunal al encuadrar la conducta en el inciso 2º del artículo 133 del anterior estatuto penal y degradar la culpabilidad por el error vencible de prohibición al que se refiere en su aparte pertinente el artículo 32 del actual estatuto penal, por razones de favorabilidad.

Expresa que el error superable sobre la antijuridicidad de la conducta pudo ser reconocido con fundamento en el anterior estatuto penal de 1980, porque a diferencia del actual que sólo degrada la culpabilidad, en aquél el funcionario estaba en la obligación de imponerle al procesado la pena prevista para delito culposo si admitía dicha modalidad delictiva que oscilaba entre 6 meses y 2 años de arresto.

Al realizar el ejercicio para verificar cuál pena le correspondía con arreglo al reciente estatuto penal, señala que no obstante el Tribunal “ no impuso la pena que correspondía de acuerdo con la sanción establecida para el peculado culposo, sino la del peculado atenuado por error, en detrimento del principio de favorabilidad, en todo caso conforme a la nueva legislación la acción penal también estaría prescrita”.

Sostiene que ello es así, porque “lo que prescribe es la acción que nace de un delito concreto o individualizado, y no de un delito en su tipo genérico”. De esta manera, con referencia al momento de ejecutoria de la resolución de acusación, precisa que la acción también está prescrita. Seguidamente, se refiere a un tema frente al cual acepta que no fue objeto del recurso extraordinario de casación. Para ello recuerda lo expuesto las sentencias de primera y segunda instancia en relación con el delito de peculado por apropiación que excedió la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales por el cual el Juzgado de primera instancia absolvió a la procesada y expresa que aquella ningún pronunciamiento realizó frente a la situación de GONZÁLEZ CASTILLO.

Con base en ello, de concluirse que está “ pendiente de solución desde la primera instancia la determinación sobre esta particular conducta delictiva” y sugiere como opción la de devolver las copias del expediente para que el Juzgado de instancia resuelva lo pertinente, en razón a que la prescripción de la acción penal frente dicho comportamiento opera hasta el año 2006 “ por cuanto el error de prohibición vencible no elimina el injusto típico, apenas aminora la forma de culpabilidad y se predica exclusivamente en relación con el sujeto que lo padece, siendo claro que ningún pronunciamiento lo ha reconocido respecto de este justiciable”.

Desde otra perspectiva, sostiene que si resulta dable admitir que el juzgado lo absolvió implícitamente de dicha conducta punible, es preciso reconocer que únicamente pudo ser por falta de antijuridicidad, en virtud de que el Tribunal carecía de competencia para modificar la situación jurídica del mencionado procesado, ante el silencio del agente del Ministerio Público y de la Parte Civil reconocida en el proceso frente a la absolución decretada en su favor.

Expresa, entonces, que por no existir decisión sectorizada de tal decisión, esa absolución implícita “sólo cobraría firmeza con la resolución del recurso extraordinario de casación y la prescripción de la acción penal se cumpliría después del transcurso de diez años”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es preciso recordar, previo el estudio de la propuesta casacional presentada por los defensores de los procesados, que cuando se trata de plantear el fenómeno de prescripción de la acción penal, el ataque debe realizarse con sustento en la causal tercera de casación y no en la primera, porque “si así procediera la Corte luego de probada la hipotética prescripción, se vería abocada a proferir sentencia de reemplazo en un proceso en el que el Estado ha perdido facultades para adelantarlo” y con ello varió su jurisprudencia contenida en fallo de marzo 21 del 2001, la cual auspiciaba la presentación un cargo de tal naturaleza al amparo de una cualesquiera de las referidas causales.

También precisó la Corte que “debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria, como se sostuvo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001.”.

De esta manera, aunque resulta evidente que los defensores no abordaron la censura al amparo de la causal tercera como se exige técnicamente, menester resulta precisar que este yerro no constituye una falencia con la entidad suficiente para desestimar el cargo formulado por los recurrentes, porque de su desarrollo, realizado al amparo de la causal primera, como se exige en estos eventos, emerge claramente una circunstancia que puede determinar la ilegalidad del fallo, y por ende la necesidad de casarlo.

Advertido lo anterior se tiene: El numeral 4º del artículo 82 de la Ley 599/00 establece que una de las causales de extinción de la acción penal es la prescripción, la cual tiene lugar cuando ha transcurrido un término igual al máximo de la pena fijada en la ley para la pena privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, según lo dispone el artículo 83 de la citada legislación. A su vez, el mencionado término debe ser incrementado en una tercera parte cuando el comportamiento delictivo sea cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos” (artículo 82 del estatuto penal de 1980, artículo 83 Ley 599/00).

En la etapa de la causa, el término de prescripción de la acción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de la instrucción, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. Tratándose de delitos cometidos por servidores públicos, la Sala ha puntualizado sobre el incremento del término de prescripción lo siguiente: “ Por la forma como está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el término extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio - por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada -, el mismo deba contarse pero en la mitad ”.

Igualmente se ha señalado, que para efectos de establecer el delito por el que se procede, y con base en cuyo límite punitivo máximo corresponde establecer el término de prescripción de la acción, debe acudirse a un razonamiento como el plasmado, entre otras, en la decisión que a continuación se transcribe: “ La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias ”.

“ Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal ”.

De otra parte, el artículo 98 del estatuto penal establece, entre otros casos, que la acción civil proveniente del delito prescribe en tiempo igual al de la acción penal, cuando aquella se ejercita dentro proceso penal. Teniendo en cuenta el anterior marco legal y jurisprudencial, importante resulta recordar el tratamiento que dieron los jueces (singular y plural), a las conductas punibles cuya responsabilidad se atribuyó a los acusados, a efectos de circunscribir adecuadamente los límites de la decisión que en derecho corresponde adoptar, así: En el fallo de primera instancia se profirió condena de 45 meses de prisión contra ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ CASTILLO, por tres delitos de peculado por apropiación en cuantía que no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 2º artículo 19 Ley 190/95 - compra de un espejo para la camioneta Mazda B-2000, reparación vehículo de placas GU-7702 de propiedad de la procesada con recursos de la DISAJ y pago de servicios musicales a Jairo Gómez, todos en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales-), cometidos en concurso y falsedad ideológica en documento público (artículo 219 Decreto 100/80 - consignar hecho inexistente en resolución OCJ-316-P/91 para pago de servicios musicales a Jairo Gómez- ), en tanto que comprendió absolución a favor de la procesada frente a todas las conductas punibles imputadas en la resolución de acusación, cuya ejecutoria se surtió el 2 de enero de 1996, cuando se aceptó el desistimiento que el defensor de la procesada RUIZ DE OSORIO instauró en contra de la misma.

El Tribunal, por su parte, confirmó el fallo en relación con GONZÁLEZ CASTILLO, en tanto que revocó la absolución decretada en favor de la Directora Seccional para condenarla por tres delitos de peculado por apropiación en cuantía que no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales (inc. 2º artículo 19 Ley 190/95 - reparación vehículo de placas GU-7702 de su propiedad con recursos de la DISAJ, pago de servicios musicales a Jairo Gómez y almuerzos a Carmen Rengifo Orozco en Silvia –Cauca-) cometidos en concurso, un punible de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos (inciso 2º artículo 133 Decreto 100/80 - dotación de uniformes de gala a personal de la DISAJ por valor de $7’352.746.00 -), y dos delitos de falsedad ideológica en documento público, igualmente ejecutados en concurso (artículo 219 Decreto 100/80 - consignar hecho inexistente en resolución OCJ-316-P/91 para pago de servicios musicales a Jairo Gómez y almuerzos a Carmen Rengifo Orozco en Silvia –Cauca-) y declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal frente a las conductas de peculado por uso, culposo y por aplicación oficial diferente.

De esta manera, esa prescripción de varias acciones decretada por el Tribunal, conduce a afirmar que la Corte debe limitar su pronunciamiento a las conductas punibles de peculado por apropiación en cuantía que no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 2º artículo 19 Ley 190/95), peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos (inciso 2º artículo 133 Decreto 100/80), y falsedad ideológica en documento público (artículo 219 Decreto 100/80).

Ahora bien, las conductas punibles por las cuales aparecen condenados los procesados, se ejecutaron bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980, en el cual, el delito de falsedad ideológica en documento público era sancionado en el artículo 219 con pena de prisión de tres (3) a diez (10) años, el peculado en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos mensuales frente al cual se aplicó por favorabilidad la pena consagrada en el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, tenía prevista pena de seis (6) a quince (15) años de prisión disminuida de la mitad a las tres cuartas partes y el peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos, en el artículo 133 ibídem (modificado por la Ley 45 de 1982), sanción de cuatro (4) a quince (15) años de prisión. En cuanto a la conducta de falsedad ideológica en documento público, ahora establecida en el artículo 286 de la Ley 599/00, se encuentra sancionada con pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Ello significa que, aun cuando la pena imponible para ese delito es más favorable en el Código Penal anterior respecto del límite mínimo, no ocurre lo mismo con el tope máximo, el cual fue reducido por la Ley 599/00 a ocho (8) años de prisión, de manera que en materia de prescripción y en virtud del principio de favorabilidad, debe aplicarse la última legislación. En el anterior orden de ideas, si la ejecutoria de la resolución de acusación proferida en este proceso contra los procesados por el delito de falsedad ideológica en documento público se causó 2 de enero de 1996, a partir de tal fecha se reinició el nuevo cómputo prescriptivo, que para la acción penal derivada de dicha conducta es de cinco (5) años y cuatro (4) meses, aplicada desde luego, la extensión del lapso correspondiente a una tercera parte por tratarse de servidor público (Directora Seccional de Administración Judicial y Jefe de la División Administrativa), término que se cumplió el 1º de mayo de 2001, sin consideración al lapso durante el cual se tramitó el incidente de recusación en cuanto el mismo se promovió en una fecha posterior a las mencionadas (19 de abril a 24 de julio de 2002).

Operó, asimismo, la interrupción del término de prescripción de la acción penal para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, con la ejecutoria de la resolución de acusación que tuvo ocurrencia, como se precisó en precedencia el 2 de enero de 1996. En efecto, de acuerdo con los límites señalados en el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, la pena básica para este delito comprende límites que van de un (1) año y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses.

Ejecutoriada la resolución de acusación, en la fecha antes mencionada, la contabilización del término de prescripción de la acción se cuenta, a partir del 2 de enero de 1996, por un lapso de cinco (5) años, razón por la cual es evidente que la acción penal derivada de tales conductas prescribió el 1º de enero del 2001. Igual ocurre con el delito de peculado por apropiación POR el cual se condenó a la procesada RUIZ DE OSORIO cuya cuantía superó el monto de los $500.000.00, en razón a que fue acusada por un delito en el que fue reconocido un error vencible de prohibición y por corresponder esta circunstancia a un factor real que determina modificación de los extremos punitivos al tenor de la previsión contenida en el numeral 1º del artículo 60 del estatuto penal, los límites para el mismo quedan comprendidos por un mínimo de dos (2) años y un máximo de siete (7) años y seis (6) meses.

Siguiendo, entonces, los mismos parámetros legales señalados en precedencia, el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento se reduce también a un máximo de cinco años, que en el presente evento se cumplieron el 1º de enero del 2001, contados también a partir del 2 de enero de 1996, motivo por el cual deviene como conclusión que para la fecha en que el Tribunal profirió la sentencia la acción penal se encontraba prescrita.

Importante resulta precisar, además, que así se llegare a considerar que fue indebidamente aplicado el principio de favorabilidad para efectos de determinar la prescripción, si el Tribunal hubiere aplicado el derogado estatuto penal que autorizaba frente al error vencible de prohibición la imposición de la pena señalada para el delito culposo si tal modalidad estuviere contemplada, un argumento de tal índole deviene intrascendente, porque en ambos casos el término de prescripción, resulta ser el mismo, es decir 5 años.

Por las razones anteriormente expuestas, lo procedente, como se anunció, es casar la sentencia para, en su lugar declarar prescrita la acción penal, pronunciamiento que se hace extensivo a la acción civil por haber sido ejercida dentro del proceso penal, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, por las cuales fueron condenados los procesados.

Finalmente, el Procurador Delegado manifestó que la sentencia de primera instancia no abordó el análisis de la situación del procesado ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ CASTILLO frente al delito de peculado por apropiación en cuantía superior a $500.000.00 de que trata el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 imputado en la resolución de acusación y en tal virtud señaló dos soluciones sustancialmente diversas, dependiendo del punto de vista con que se revise esa aparente omisión de declarar absuelto al procesado del referido cargo.

Estima la Sala que aunque este es un aspecto sobre el cual parcialmente podría hallarse razón, dada la ausencia de pronunciamiento expreso en la parte resolutiva del fallo sobre la absolución sobreviniente al procesado derivado de la condena emitida sólo por tres cargos por peculado y uno por falsedad ideológica en documento público, en modo alguno tal apreciación se compadece con una falta de motivación de la sentencia. Lo anterior, por cuanto a partir de las consideraciones vertidas a dicho pronunciamiento resultan perfectamente comprensibles las razones por las cuales se profirió la condena en esos precisos términos, lo que genera la imposibilidad de cuestionamiento del fallo desde el punto de vista del posible agravio que hubiere causado a dicho procesado o la necesidad de hacer claridad sobre un punto en el que el mismo postulante acepta la posibilidad de reconocer la existencia de una “ absolución implícita”.

Esas razones impiden que la Sala aborde el análisis del asunto de manera oficiosa y desde las distintas soluciones que ofrece en su concepto el Procurador Delegado, máxime si resulta indiscutible que la Corte carece de competencia, dado que ese no fue tema de discusión durante la apelación del fallo, en razón a que los sujetos procesales distintos al defensor de GONZÁLEZ CASTILLO limitaron el recurso de apelación a la absolución decretada a favor de la procesada RUIZ DE OSORIO.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, para, en su lugar, decretar la prescripción de las acciones penal y civil derivada de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, por las cuales fueron condenados los procesados NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO y ULDARICO DEL CARMEN GONZÁLEZ CASTILLO, de conformidad con las razones expresadas en la anterior parte motiva. 2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación de procedimiento adelantado contra los mencionados procesados. 3.- DISPONER que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones pertinentes, la cancelación de la orden de captura emitida en contra del procesado GONZÁLEZ CASTILLO y la devolución de la caución prendaria prestada por la procesada RUIZ DE OSORIO para disfrutar de la suspensión condicional de ejecución de la pena.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencias de junio 21 y julio 16 de 2002, M.P., doctores Carlos Augusto Gálvez Argote y Jorge E. Cordoba Poveda respectivamente. � Demanda a nombre de la procesada NELLY PATRICIA RUIZ DE OSORIO. � Ver, Rads. 15570, Sentencia del 29 de octubre de 2001, M.P. Doctor 20200, auto del 13 de enero de 2003, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 20164, sentencia del 24 de abril de 2003 M.P. Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Radicación 17106, sentencia del 21 de marzo de 2001, M.P. Doctor Carlos Eduardo Mejia Escobar. � Radicación 19496, Sentencia de casación, M.P. Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Auto del 21 de mayo de 2002.

M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote. � Auto del 9 de abril de 1999. M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia. También auto del 11 de diciembre de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón, entre otros. PAGE _1139985127.doc