CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Demandante: Miriam Gómez de Sánchez Demandado: Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación Nro. 20879 Acta Nro. 51 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ORFIDIA BAYONA ROJAS, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario Laboral que MIRYAM GOMEZ DE SÁNCHEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en donde la recurrente fue citada como tercera ad excludendum.

ANTECEDENTES Miryam Gómez de Sánchez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, fuera condenado a reconocerle la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y como consecuencia de ello, le pague el 50% de dicha pensión con retroactividad a la fecha en que debió empezar a cancelársela; así mismo, al pago de las costas.

En sustento de sus pretensiones adujo que Francisco Sánchez Sáenz falleció el día 29 de junio de 1998, cuando se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales por haber laborado más de 20 años para la empresa Cristalería Peldar S.A; que con el causante había contraído matrimonio católico y convivido con él hasta la fecha de su muerte; que tuvo conocimiento de las relaciones esporádicas que el fallecido tuvo con otras mujeres, producto de las cuales procreó 6 menores; que de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, fallecido el afiliado, el beneficio de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia corresponde al cónyuge o a la compañera permanente supérstite; que al momento del fallecimiento del afiliado, Orfidia Bayona Rojas, quien es madre de 3 menores hijas del causante, en forma fraudulenta se hizo pasar como cónyuge y en tal virtud solicitó a la demandada la sustitución de la pensión; que el I.S.S. le reconoció la pensión de sobrevivientes a Orfidia Bayona Rojas en un 50%, mediante resolución número 013093 de noviembre 5 de 1998; que la actora, en su calidad de cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional, por cuanto fue quien estuvo pendiente de su esposo los últimos meses de enfermedad hasta su muerte.

En el auto admisorio de la demanda el juzgado del conocimiento citó como terceros ad excludendum a las señoras Orfidia Bayona Rojas y Ana Mercedes Lagos de Bernal, quienes concurrieron al I.S.S. a reclamar la pensión de sobrevivientes conjuntamente con la demandante, para que intervinieran en el trámite del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica al campo laboral.

El Instituto de Seguros Sociales (Folios 56 a 58 C.1), se opuso a las pretensiones formuladas y alegó no constarle los hechos esgrimidos. Propuso las excepciones, con el carácter de previas, de falta de jurisdicción y de competencia, y de mérito o de fondo, que denominó como de “Buena fe del Instituto de Seguros Sociales“, “Conflicto de intereses entre la esposa legítima y la compañera permanente“, “Ausencia de normatividad que regule el derecho pretendido“;

“Falta de legitimación por pasiva“, “Improcedencia de la acción contra el I.S.S.“ y “Prescripción“. Por su parte, Orfidia Bayona Rojas al contestar la demanda (Folios 48 a 53 C.1) se opuso a las pretensiones incoadas y aceptó como ciertos el fallecimiento de Francisco Sánchez, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y el reconocimiento que de la pensión a ella le hizo el I.S.S., De los demás hechos dijo no ser ciertos algunos y no constarles los otros.

Propuso las excepciones de: “Cobro de lo no debido“, “Mala fe por parte de la demandante“ y “Cosa juzgada“. El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia del 9 de agosto de 2002 (folios 321 a 345 C.2), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a MIRYAM GÓMEZ DE SÁNCHEZ, en su condición de cónyuge supérstite, en forma vitalicia y en una proporción del 50%.

Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en providencia del 5 de diciembre de 2002, confirmó en todas sus partes la que fue objeto de alzada. Precisó el Tribunal que la sustitución pensional debía analizarse con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, concretamente del artículo 11, por haber fallecido FRANCISCO SÁNCHEZ SÁENZ en vigencia de dicha ley, así como del artículo 47 de tal normatividad y del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

Luego, el Ad-quem dio por acreditado que la demandante contrajo matrimonio con SÁNCHEZ SÁENZ el 5 de agosto de 1962, que este falleció el 29 de junio de 1998 y, después de analizar los testimonios de Ana Aracely Molina (Fls. 216 a 222), Aureliana de las Mercedes Suárez de Ruiz (Fls. 244 a 247) y Amelia Bustos de Castillo (Fls. 241 a 244), Junto con los de José Isidro Torres Alarcón (Fls. 250 a 254), Julio Alfredo Guzmán González (Fls. 228 a 232 y 269 a 271), Ana Silva Vega Camelo (Fls. 232 a 236 y 259 a 265), Hernando Pinzón Montaño (Fl. 271 a 275), al igual que practicar inspección judicial al lugar de habitación de la demandante, y de Orfidia Bayona -compañera permanente- concluyó que “el actor”, entendiéndose por la Corte que quiso decir el fallecido, “mantuvo de manera permanente relaciones tanto con su esposa como con Orfidia Bayona, es decir que mantuvo vigente su vínculo matrimonial hasta la fecha de su fallecimiento.;….” y que, “en consecuencia como se dijo, al analizar las normas transcritas, al presentarse la situación que se ha dejado descrita, le corresponde el derecho a la cónyuge supérstite,…” (folio 366 C.I.) EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la tercera ad excludendum citada al proceso, ORFIDIA BAYONA ROJAS, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corte, se procede a resolver previo el estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica.

Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, SALA LABORAL, el día 5 de diciembre de 2002, (…), por medio de la cual

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia apelada en todas sus partes, sin costas en esta instancia, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por la señora ORFIDIA BAYONA ROJAS en calidad de tercera excludendum, por lo que deberá en consecuencia REVOCARSE en su totalidad la sentencia proferida por el A – QUO accederse a las pretensiones formuladas por mi poderdante, y proveyéndose en las costas que correspondan según se determinen por ésta Honorable Corporación“ Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida tres cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por las razones que más adelante se indican.

PRIMER CARGO Dice así: “…por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46 de la misma ley y 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993“. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Plantea el recurrente, que es indudable que la compañera permanente de un trabajador o pensionado fallecido y afiliado al seguro social, tiene derecho a la respectiva pensión que se genera por ocasión de su deceso.

Que desde la vigencia de la ley marco del I.S.S. (ley 90 de 1946), aquella es citada como beneficiaria de ese derecho en igualdad de condiciones a la cónyuge, por lo que no es cierto, como lo arguye el Tribunal, que la familia del trabajador solo está instituida en tratándose de la esposa por el vínculo matrimonial existente. Que era obligación del Tribunal considerar y aplicar la norma denunciada, la cual con claridad meridiana define que la compañera permanente de un trabajador asegurado fallecido, está en el mismo rango o se encuentra en el mismo nivel sucesoral para percibir y disfrutar de la pensión que se genera por el deceso del empleado; que el ad quem omitió dicha obligación al desechar de plano la categoría o condición de la compañera permanente del trabajador.

Agrega que el hecho de haberse encontrado en la inspección judicial, tanto en poder de la esposa como de la compañera permanente, algunos documentos, en nada invalida la convivencia de los compañeros, por cuanto no se desconoce que pese a que entre los esposos existió convivencia en años anteriores, en los últimos años de vida fueron los compañeros quienes convivieron incluso en un municipio diferente, como lo fue en Cogua (Cundinamarca).

Que no se debe desconocer que la separación de hecho de los esposos, no conlleva la terminación de las obligaciones económicas y morales con relación a los hijos y que esa fue la única circunstancia que unió a los esposos en los últimos 22 años de vida del causante. LA RÉPLICA MIRYAM GÓMEZ DE SÁNCHEZ se opuso a la prosperidad del cargo, el cual trae a colación un artículo de la ley 100 de 1993 junto con un decreto reglamentario de la misma, que a decir verdad nunca fue expuesto en la demanda de reconvención por parte de la tercera ad excludendum y mucho menos una norma reglamentaria que como bien es sabido no puede ser invocada para formular la acusación. Que así las cosas, lo que hace el censor es atacar y debatir unas pruebas que fueron ventiladas, apreciadas y rebatidas en las instancias y momentos procesales pertinentes, lo cual motivo la decisión del juez de acceder a las súplicas de la demanda al encontrar total identificación entre la norma sustantiva y los elementos fácticos que se demostraron por la cónyuge superstite.

Que así mismo, con la mala técnica utilizada se solicita deducir efectos de una presunta omisión cuando el I.S.S. hizo el emplazamiento con ocasión de la petición de pensión por parte de la compañera permanente, no teniendo en cuenta el suplicante que eso fue objeto de las pruebas que en su momento se expusieron ante la empresa Cristalería Peldar S.A., que venía cancelando la pensión al señor Francisco Sánchez.

SEGUNDO CARGO Lo propone así: “…por LA VIA INDIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 7º del decreto ley 1889 de 1990 reglamentario de la ley 100 de 1993“. Plantea el recurrente, que la violación de las normas denunciadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1º No dar por demostrado a pesar de estarlo, de que el fallecido convivió durante los últimos años anteriores a su deceso, con la compañera permanente.

“2º No dar por demostrado que el fallecido procreó con su compañera ORFIDIA BAYONA ROJAS cuatro (4) hijas de nombres YURI VIVIANA SANCHEZ BAYONA, nacida el 18 de julio de 1984, YENNY ESPERANZA SANCHEZ BAYONA, nacida el 1º de abril de 1986, OLGA PATRICIA SANCHEZ BAYONA, nacida el 26 de agosto de 1987 y ANA CECILIA SANCHEZ BAYONA, nacida el 10 de mayo de 1989 (Ver folios 9,10,11,12 de la demanda ad excludendum“.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa el recurrente, que al considerar el Tribunal la convivencia marital del trabajador fallecido, necesariamente debió tener en cuenta la documental obrante a “los folios enunciados” con anterioridad, ya que de haberlo hecho como era su obligación, habría encontrado que en efecto el causante sí hizo vida marital con su compañera permanente, pues tuvo con ella cuatro hijos, por lo que “no es tan cierto lo dicho otrora pues los testigos llevados al proceso por la señora esposa del de cujus, pues aunque ellos digan que les consta durante todo el tiempo dicha convivencia marital, las pruebas aportadas y arrimadas al plenario y que no son tenidas en cuenta por el honorable Tribunal demuestran todo lo contrario” Que por consiguiente, frente a la convivencia permanente y continua de la compañera permanente, esta se constituye en beneficiaria del derecho a sustituirlo en la pensión que disfrutaba.

Que, como consecuencia, el ad quem interpretó de manera errada la norma denunciada en el cargo, ya que le fijó un alcance que no corresponde, dado que con base en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, la compañera permanente sí tiene derecho a la pensión derivada del deceso del trabajador, sin que sea cierto que las aludidas disposiciones legales la excluyan de plano, y menos aún, que le otorguen el derecho a la cónyuge supérstite.

Reitera que el soporte del Tribunal lo constituyen unas pruebas testimoniales que no deben ser tenidas como tales, en atención a que afirman hechos que no son ciertos. LA RÉPLICA Aduce, que a pesar de invocarse una violación indirecta, se hace referencia a la misma norma invocada en el primer cargo como transgredida e igualmente plantea el quebranto de un decreto reglamentario, sin señalar en qué consistió la supuesta violación. Que lo pretendido por el recurrente es imponer su propio criterio, olvidando que la casación no es una tercera instancia y que el juez goza de libertad en la formación de su convencimiento.

TERCER CARGO Dice así: “…por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 73 del C.C.A., en relación con el artículo 58 de la CONSTITUCION NACIONAL “Derechos Adquiridos“, en relación con los artículos 48 y 53 Ibídem, conllevando correlativamente a la violación de las siguientes normas: artículo 69 Ibídem, artículo 83 y 84 del C.C.A. en relación con el literal b) del artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 y el artículo 49 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año“.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Alega el censor que se probó en el proceso que la pensión de sobrevivientes reconocida por el I.S.S a favor de la demandada ad excludendum, se causó y así fue otorgada a su favor por voluntad de la demandada, mediante providencia que nació a la vida jurídica y creó una situación concreta; que en esa oportunidad, nadie discutió su calidad de beneficiaria o derechohabiente del asegurado fallecido, ni siquiera quien ahora resultó favorecida por la decisión del Tribunal.

Que, por estas razones la recurrente adquirió un derecho que no puede ser desconocido. Que tampoco aparece en el plenario, ninguna prueba donde se certifique que la demandante MIRYAM GÓMEZ hubiera acudido ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como lo disponen los artículos 83 y 84 del Código Contencioso Administrativo, en procura de obtener la anulación del acto que creó esa situación jurídica concreta, esto es, la resolución que le reconoció a la compañera permanente su pensión de sobrevivientes.

Que se debió tener en cuenta por el Tribunal el artículo 58 de la misma obra, según el cual, cuando se reconoce por acto administrativo un derecho de pensión de vejez o jubilación, o una prestación social, dicho derecho no puede revocarse unilateralmente por la entidad de previsión, según propias palabras de la Corte Constitucional. LA RÉPLICA Afirma, que el cargo adolece igualmente de la falta de técnica como ya se había planteado al formular la primera acusación; que se atacan tanto artículos de la Constitución Nacional como normas del Código Contencioso Administrativo y Acuerdos del I.S.S, “cuando esto nunca fue planteado, ni de hecho ni de derecho, pues no aparecen las disposiciones citadas ni en la contestación de la demanda o en la demanda de reconvención”.

Que la Sala en varias oportunidades ha dicho que no sirve para formular un cargo, el apoyo en normas constitucionales por pertenecer a una categoría de contenido general y abstracto. SE CONSIDERA Se emprende el estudio conjunto de las tres acusaciones propuestas, en atención a que todas ellas adolecen de diferentes irregularidades técnicas que hacen inestimable el ataque, tal como se destaca a continuación. El primer cargo lo dirige el censor por la vía directa acusando la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994, modalidad que implica necesariamente que el juzgador omitió tenerlas en cuenta, bien fuera por ignorancia o por rebeldía, para dirimir la controversia sometida a su escrutinio.

Sin embargo al examinar la providencia atacada, fácil resulta concluir que el juzgador de alzada al analizar los pedimentos de la demanda y la oposición de la recurrente, hizo una intelección de las normas legales denunciadas en el cargo, al punto que previamente transcribió los artículos 47 de la ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994.

De suerte que estos preceptos de ninguna manera debieron acusarse por falta de aplicación. De otra parte, dada la vía directa escogida en el primer cargo, la censura no podía controvertir aspectos fácticos, pues ello sólo es posible por la vía indirecta. Surge esta aseveración, porque pese a que adujo que las declaraciones “no son motivo de casación…”, seguidamente precisó que valía “la pena cuestionar su contenido”.

Así mismo porque critica la valoración que de la Inspección Judicial hizo el ad quem, aspectos éstos que, se repite, corresponden a un ataque enderezado por la vía de los hechos. El segundo cargo está mal formulado por cuanto a pesar de que la parte impugnante acusa la violación indirecta de la ley sustancial, escoge la interpretación errónea como concepto de violación, la cual es incompatible con esa senda de ataque.

Pero si la Sala entendiera que lo sucedido fue una imprecisión de exposición del recurrente, al endilgarle al Tribunal la comisión de dos errores evidentes de hecho a causa de valoraciones probatorias, habría que decir que su demostración a nada conduciría, en la medida en que, contrario a lo que allí se asevera, el sentenciador de alzada sí dio por demostrada la convivencia permanente del causante con la compañera, sólo que al encontrar establecida tal convivencia en forma simultánea también con la cónyuge supérstite, consideró que era ésta última quien debía sustituirlo en su derecho a recibir la mesada pensional, bajo el argumento de ser la persona con quien mantuvo vigente su vínculo matrimonial hasta la fecha de su fallecimiento.

En cuanto al tercer cargo se refiere, debe precisarse que en principio, las normas de rango constitucional no son atacables en casación, por cuanto ellas contienen normas de carácter general y abstracto que en términos de esta Sala: "…constituyen ‘moldes jurídicos superestructurales’, carecen de aplicación inmediata y directa en las decisiones judiciales y por lo tanto, no son susceptibles de acusación en el recurso..." A su vez, la interpretación errónea de una norma implica necesariamente que el sentenciador ha escogido y realizado sobre ella alguna exégesis que no corresponde al contenido de la misma, independientemente de toda cuestión de hecho, falencia en que, valga anotarlo, no incurrió el ad quem, pues basta con observar la parte motiva de la sentencia acusada para concluir inexorablemente que para nada aquel se refirió a las disposiciones que enuncia el censor en el compendio normativo atacado bajo la aludida modalidad de violación. Finalmente, se agrega que el hecho de que no aparezca demostrado que la demandante hubiera acudido en demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de obtener la anulación del acto administrativo que le reconoció la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, no significa que aquella estuviera impedida para demandar ante la jurisdicción laboral, pues por tratarse en este caso de una controversia del sistema de seguridad social integral, no es necesario acudir a otra jurisdicción diferente con miras a controvertir actos jurídicos proferidos con ocasión del reconocimiento de prestaciones asistenciales o económicas derivadas del sistema, tal y como lo prevé el artículo 2º numeral 4º del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la ley 712 de 2001.

En consecuencia los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y en favor de la replicante MIRIAM GÓMEZ DE SÁNCHEZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 5 de diciembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral que MIRYAM GÓMEZ DE SÁNCHEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en donde se citó como tercera ad excludendum a la recurrente ORFIDIA BAYONA ROJAS.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y en favor de la replicante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 20