SALA DE CASACION LABORAL PAGE 27 Expediente 20866 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 20866 Acta No. 71 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado contra el recurrente por DEYANIRA BEDOYA GALEANO. I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación fue llamado a juicio por DEYANIRA BEDOYA GALEANO para que se declarara que el despido de que fue objeto no produce efecto y se ordenara su reintegro al cargo desempeñado al momento del egreso y el reconocimiento de los salarios dejados de percibir, o, en subsidio, el pago de la indemnización por despido convencional, las cesantías y la indemnización moratoria, o en su defecto la indexación y “en el evento de considerarse que (…) la ligaron varios contratos de trabajo con el ISS condenará al pago de las cesantías, la indemnización moratoria y la indemnización por despido con respecto de cada uno de ellos” (Folio 6).

Igualmente demandó, debidamente indexados, los intereses sobre las cesantías, las vacaciones, las primas de navidad, servicios legales y extralegales y de alimentación, el pago de las prestaciones sociales en caso de considerarse que tuvo varios contratos de trabajo y la devolución de las sumas ilegalmente retenidas y las correspondientes a los aportes para la seguridad social.

Tales pretensiones las fundamentó la actora en los siguientes hechos: Bajo la modalidad de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, como ayudante de servicios generales le trabajó al demandado entre el 20 de diciembre de 1994 y el 31 de enero de 2000, cuando fue informada que por decisión unilateral del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no continuaría laborando a su servicio.

Sostuvo que a pesar de la denominación que se le dio a su vinculación laboral, se trató de una verdadera relación laboral, pues recibía órdenes, cumplía horario y estaba subordinada al demandado, en el que existe personal vinculado por contrato de trabajo que realizaba sus mismas funciones, pero a ella, que tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, nunca le han sido pagadas las prestaciones legales y extralegales, se le retuvo el 4% de los dineros que se le pagaban como retribución de sus servicios y se le obligaba a efectuar la totalidad de aportes a la seguridad social.

Afirmó que en 1996 devengó un salario de $332.320.oo, en 1997 de $393.000.oo, en 1998 de $460.000.oo y en 1999 de $529.000.oo y que mediante escrito del 3 de marzo de 2000 le pidió al demandado los derechos legales y extralegales a los que consideraba tener derecho como trabajadora oficial. Al contestar, el Instituto demandado se opuso a las pretensiones y pese a que aceptó que cuenta con personal que con contrato de trabajo realiza las mismas funciones de la actora, propuso las excepciones de prohibición de celebrar contratos con parientes, prescripción, compensación, buena fe, falta de competencia y jurisdicción y carencia de requisitos para acceder al derecho, la que sustentó afirmando que “de acuerdo con lo preceptuado por el Artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, las partes celebraron contratos estatales de prestación de servicios personales y la actividad desarrollada por la demandante se circunscribió a esa norma” (Folio 96).

Mediante fallo del 4 de octubre de 2002, el juzgado que conoció del proceso, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al demandado “a reintegrar a la señora DEYANIRA BEDOYA GALEANO al mismo cargo que tenía al momento de ser despedida, o uno de igual o mejor (sic) condiciones laborales, e igualmente se le deberán reconocer los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales a que tenga derecho, desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que sea reincorporado (sic) efectivamente al servicio como trabajador oficial” (Folio 231) y a pagarle $163.270 por intereses a las cesantías, $857.160.oo por vacaciones y la misma suma por primas de servicio legal y extralegal, $352.660.oo por prima de vacaciones, $959.184.oo por auxilio de alimentación; $929.124.oo por auxilio de transporte; $838.720.oo y $624.950.oo por aportes a salud y pensiones y $4.726.511 por indexación. Lo absolvió de las demás pretensiones y lo condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra el fallo de primer grado, el Tribunal de Medellín mediante la sentencia impugnada en casación revocó la absolución por prima de navidad, para en su lugar condenar al instituto demandado a pagarla en cuantía de $1.382.000.oo; modificó la condena por intereses a la cesantía, para fijarla en la suma de $763.481.60; lo confirmó en lo demás e impuso las costas de esa instancia al demandado en un 60%.

Para ello, consideró, en lo que al recurso extraordinario concierne, que ante la inasistencia de su representante legal a absolver el interrogatorio de parte, por aplicación del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, debe considerarse confeso al demandado de los hechos de la demanda que admitan la prueba de confesión, dentro de los cuales entendió se hallaba que el sindicato que suscribió la convención colectiva es mayoritario y que la demandante tiene derecho a que se le apliquen las cláusulas de ese convenio.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el instituto demandado interpuso el recurso extraordinario (Folios 30 al 37 del cuaderno 2), que fue replicado (Folios 42 a 45 cuaderno 2), con el que persigue que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia “revoque las condenas dispuestas por el juez de primer grado y en su lugar absuelva al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial de este proceso” (Folio 32 del cuaderno 2).

Con ese propósito, formula dos cargos que serán estudiados por la Corte conjuntamente teniendo en cuenta que, con similares argumentos, por la vía de puro derecho denuncian la violación del mismo precepto legal sustancial, sólo que en el primero por la modalidad de aplicación indebida y en el segundo por el de la interpretación errónea. La norma que para el recurrente fue violada es el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, “en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que a su vez conllevó a la aplicación también indebida, de los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo” (Ibídem) Para demostrarlos, luego de transcribir apartes del fallo impugnado, sostiene que al dar aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal le hizo producir alcances no queridos por el legislador, pues es inadmisible que la declaratoria de confeso se haga en la sentencia de segunda instancia, ya que se trata de un pronunciamiento que debe hacer el juez natural de la causa, esto es, aquel a quien se le sometió el conocimiento del asunto, lo instruyó y lo juzgó. Concluye su alegato copiando un fragmento de la sentencia de esta Sala del 12 de septiembre de 2001, radicado 16.496.

Al oponerse a los cargos la demandante asienta que a pesar de pedirse que en instancia se absuelva de las súplicas de la demanda, en el cargo sólo se cuestiona el reconocimiento de los beneficios convencionales, sin discutir que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo. Refiriéndose al fondo del asunto, afirma que para efectos de la confesión ficta consagrada en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil basta con que en el acta se deje constancia de la inasistencia del citado a absolver el interrogatorio, sin que sea necesario cumplir un formalismo adicional; y como no es más que un medio probatorio, su análisis debe efectuarse al proferirse sentencia y por ello el Tribunal aplicó cabalmente el citado artículo, pues cumpliéndose con la formalidad allí establecida, entendió que se configuraba la confesión ficta sobre la extensión a ella de los beneficios convencionales.

Señala que actualmente la confesión ficta se halla sometida a un trámite distinto y que aún de estimar que tiene razón el recurrente, el texto de la convención colectiva sería suficiente para reconocerla a ella como beneficiaria de ese convenio, pues su artículo 3º extiende los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales al servicio de la entidad, como, dice, lo explicó esta Corte en un caso análogo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el acta que recoge la actuación surtida en la tercera audiencia de trámite celebrada el 13 de agosto de 2001 (fl.117), aparece la siguiente constancia: “ La apoderada de la parte demandante manifiesta; Toda vez que a la presente audiencia se citó la práctica del representante legal y éste no se hizo presente, solicito al despacho se declare confeso en los términos de ley” (Folio 117).

Esa solicitud no fue materia de decisión por parte de ese despacho judicial en el resto del trámite del proceso y ninguna mención se hizo a las consecuencias de la inasistencia del representante legal del demandado a absolver el interrogatorio de parte, en el fallo que puso término a la primera instancia. A pesar de lo anterior, el fallador de alzada concluyó que al representante legal del instituto demandado “se le debe considerar confeso respecto de los hechos de la demanda que admitan la prueba de confesión (el demandante no había presentado un pliego de preguntas), entre la cual podemos contar con la aceptación de que el sindicato de trabajadores del ISS es mayoritario” (Folio 252), por considerar que “así lo dice el artículo 1º, num 101 del decreto 2282 de 1989, el cual modificó el artículo 210 del CPC” (Ibídem).

Al tomar la aludida determinación, el juez de apelaciones no tuvo en cuenta los requisitos que la jurisprudencia ha precisado para que pueda darse cabalmente la consecuencia de tener como ciertos los hechos de la demanda ante la inasistencia del citado a absolver un interrogatorio de parte, establecida en el citado artículo, que es aplicable al presente proceso por virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como el principio de contradicción de la prueba, lo cual a su turno permitiría la prerrogativa de la segunda instancia, ello, ante eventuales inconformidades.

En efecto, como con acierto lo pone de presente el recurrente, para que la confesión ficta o presunta pueda ser correctamente declarada como resultado de la falta de comparecencia del citado a absolver interrogatorio de parte, ha señalado esta Corporación que: “ ….deben cumplirse los requisitos o condiciones en ellas contemplados con el alcance deducido por la jurisprudencia, vale decir, que el juez deje expresa constancia en el acta respectiva de la falta de comparecencia del citado a la audiencia, y una vez transcurrido el término de tres días contemplado en el artículo 209, sin que se haya presentado justificación alguna de parte del citado o que la aducida sea insatisfactoria, así lo declarará expresamente para que se surtan las consecuencias del artículo 210, es decir, habiendo cuestionario escrito, la presunción legal de certeza de los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el mismo o, a falta de tal interrogatorio, “de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones”, desde luego también en tanto sean susceptibles de confesión. Es lógico que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, tal declaración debe ser en audiencia anterior al pronunciamiento del fallo de primer grado, con el fin de que la parte afectada con la misma pueda hacer uso de los medios de impugnación consagrados en el código procesal del trabajo contra las providencias interlocutorias.

Y es que tales exigencias buscan precisamente garantizar los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso del contumaz, al permitirle tener la mayor claridad respecto de la situación en que queda al ser declarado confeso y pueda tener la oportunidad de impugnar oportunamente esta determinación ante el juez o su superior funcional o trate de desvirtuar por otros medios los hechos específicos que se presuman ciertos”.

(Sentencia del 12 de septiembre de 2001, radicado 16.496). Igualmente, ha explicado que: “Para que se estructure esa figura jurídica no basta que el juez ante quien se practica, luego de transcurrido el término otorgado por el artículo 209 del C. de P. C. y cumplido el trámite previsto en él, deje constancia en el acta de la incomparecencia injustificada del citado, sino que también es necesario que lo exprese respecto a las consecuencias que el artículo 210 ibídem, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, prevé en tal hipótesis, esto es, que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito o, en su defecto, de los hechos de la demanda o de su contestación, o de las excepciones de mérito, cuando no se presente pliego con las preguntas.

(Sentencia del 9 de abril de 2003. Radicado 19474) Y ha sido explícita al precisar que esa facultad corresponde al juez instructor, por manera que no puede ser declarada la confesión ficta directamente por el juez de segunda instancia. Así lo indicó en la sentencia del 9 de abril de 2002, radicado 17774, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Frente al planteamiento que hace el censor puede decirse que no hay error alguno del Tribunal al no apreciar la circunstancia que destaca la censura por cuanto para que se den los efectos de la confesión ficta como consecuencia de la no comparecencia del citado a la audiencia en que debe absolver el interrogatorio o a su continuación, es preciso que el juez laboral instructor, luego de transcurrido el término otorgado por el artículo 209 del C. de P. C. y cumplido el trámite previsto en él, deje constancia en el acta del hecho de la incomparecencia injustificada del citado, así como de las consecuencias que el artículo 210 del C. de P. C., modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, prevé en tal hipótesis, esto es, que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito o, en su defecto, de los hechos de la demanda o de su contestación, o de las excepciones de mérito, cuando no se presente pliego con las preguntas.

“De manera que como en el presente caso el juez laboral instructor no dejó constancia sobre las consecuencias que le acarrearían al representante legal del convocado a juicio por su desacato a la práctica del interrogatorio de parte ordenado, y en virtud de que la recurrente durante todo el curso de las instancias ningún reparo hizo a esa omisión, resulta improcedente enjuiciar ahora al Tribunal por no haber declarado confeso fictamente al accionado respecto de los hechos de la demanda, y mucho menos pretender que ahora se declare tal confesión ficta, pues, como ya lo ha dejado sentado esta Corporación " a la Corte no se le permite determinar la existencia de la llamada confesión ficta, pues su competencia, en tanto actúa como tribunal de casación, se limita a establecer, sin alterar para nada la valoración que al respecto haya realizado el fallador de instancia, si en la decisión impugnada se incurrió o no en una violación de la ley generada en la mala apreciación o la falta de apreciación de esta prueba o de otro medio probatorio( )".

Por lo tanto, es claro que al considerar que el representante legal del demandado debía considerarse confeso respecto de los hechos de la demanda que admiten la prueba de confesión, incurrió el juez de la alzada en la aplicación indebida del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, en la forma como se hallaba redactado antes de la reforma que le fue introducida por la Ley 794 del presente año, en cuanto excedió el alcance de esa disposición legal, que contiene una facultad de la cual no puede hacer uso el juzgador de segunda instancia, por las razones expresadas y lo consignado en las sentencias de esta Corporación, arriba transcritas.

Se concluye entonces de lo que viene de decirse que el primero de los cargos es fundado, por cuanto demuestra el quebranto normativo denunciado. No se hace necesario el estudio del segundo, por cuanto persigue el mismo objetivo del primero. En consecuencia, al resultar ostensiblemente equivocada la conclusión del ad quem, procede el quebranto de la sentencia impugnada.

Finalmente, es pertinente anotar, que las controversias surgidas a raíz de la aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referente a los contratos de prestación de servicios, corresponden a un tema de reciente estudio en la jurisprudencia, esta razón y las variantes probatorias en cada caso, hacen que sus definiciones no sean uniformes.

Se hace la anterior precisión, porque en la cita que trae a colación la oposición existió una situación fáctica diferente, cual fue el que en segunda instancia no se abordó el tema de si SINTRAISS era o no un sindicato mayoritario y efectivamente se encontró que el ad quem omitió valorar las documentales que demostraban esa calidad del sindicato; en tanto que, en el presente caso el Tribunal sí tocó este tópico y lo encontró probado con prueba no apta, como ya se consignó. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Ahora bien, casada la sentencia, procederá la Sala como es lógico a consideraciones de instancia, atendiendo la circunstancia de haber apelado ambas partes.

Teniendo en cuenta entonces, que el quebranto de la sentencia impugnada versó, en cuanto excedió el alcance del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil y declaró equivocadamente el juez de segunda instancia la confesión ficta, para tener como probada la extensión de la convención colectiva la actora, se impone revisar el acervo probatorio en torno a este aspecto, dejando de lado la confesión ficta por las razones ya consignadas en casación. Es pertinente anotar que en el proceso no obra ninguna prueba que acredite tal extensión en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, porque si bien a folio 129 existe documental que ilustra sobre el número de socios de SINTRAISS para las anualidades de 1997 a 2000, brilla por su ausencia el punto de confrontación sobre el número de trabajadores del instituto demandado, por cuanto el dato de folio 134 se circunscribe solamente a la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, lugar de trabajo de la actora, mas no de la población total laboral del demandado; la anterior circunstancia impide concluir si el número de afiliados certificado “exceden la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa”, como lo exige la ley.

Se afirma lo anterior, porque en la convención colectiva suscrita por un sindicato mayoritario, las normas de dicho convenio se extienden a todos los trabajadores, sean o no sindicalizados, pero tal aplicación no se presume sino que debe demostrarse que se está frente a un sindicato que afilia a más de la tercera parte del personal de la empresa, es decir no se puede admitir tal hecho “a priori”.

Así las cosas, se impone infirmar las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, que dependían su suerte de la extensión de los beneficios convencionales, como son el reintegro, la prima de servicios extralegal, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte y los intereses sobre la cesantía. Corresponde entonces a la Sala pronunciarse respecto de las pretensiones directamente subsidiarias del reintegro y de las inconformidades de los apelantes: para ello se tiene en cuenta que efectivamente a las partes las unió un típico contrato laboral, según las consideraciones de primer grado y lo corroborado con los testimonios expuestos por Luz Mariela Cardona, Luz Dary Ballesteros Osorio y documentales de folios 130 y 131 entre el 20 de diciembre de 1994 y el 31 de enero de 2000.

El salario base dentro de las características propias de este caso será el establecido con las documentales de folios 17 a 51, el cual fue para 1994 y 1995 de $272.000, para 1996 de $332.320, para 1997 de $393.000, para 1998 de $460.000 y para 1999 de $529.000, por corresponder estos guarismos a lo que en su momento consideró el Instituto correspondía a la retribución del servicio prestado.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Según la regulación prevista en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, corresponde por este concepto al actor el salario faltante hasta el vencimiento del plazo contractual, esto es, 4 meses y 20 días a razón de $17.633,33 diarios para un total de $2.468.666. AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta su consolidación anual prevista en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945 que la estableció. Con este objetivo se toman en cuenta los extremos temporales definidos del vínculo laboral, que lo fueron del 20 de diciembre de 1994 al 31 de enero de 2000, así como la determinación de la remuneración en cada año, que en su orden fueron para 1994 y 1995 la suma de $272.000, para 1996 la cantidad de $332.320, para 1997 el monto de $393.000, para 1998 el guarismo de $460.000 y para el de 1999 la suma de $529.000.

Igualmente se computa como factor la incidencia de las primas de servicios que se hayan causado en cada caso. Hechas las operaciones da un total de $2.122.873.20. INTERESES A LA CESANTIA El juzgado de conocimiento sin explicaciones dedujo condena por $163.270; a su turno el ad quem con fundamento en el artículo 62 de la convención colectiva, reajustó dicho concepto a $763.481,60.

Como quiera que se consignaron las circunstancias probatorias que impiden la aplicación extensiva de la convención colectiva a la demandante, se impone revisar la liquidación aplicando en rigor la Ley 52 de 1975; hechas las operaciones arroja un total de $252.763.20, monto al cual se reajustará la condena. INDEMNIZACIÓN MORATORIA Constituye una verdad el que el Instituto demandado suscribió con el trabajador sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si por el contrario, como lo sostiene el demandante se configuró un verdadero contrato de trabajo.

Entonces, por cuanto el fondo del asunto no se contrae a la exégesis del precepto en cita, sino que fundamentalmente se enfoca a la valoración del desarrollo práctico de los contratos celebrados bajo el amparo de esa regulación, se ha de concluir que los pronunciamientos que dirimen esta materia no pueden ser indicativos de un obrar contrario a la buena fe por parte del ente contratante, pues son las circunstancias muy particulares en cada proceso que determinan si existió o no un proceder de mala fe del empleador.

Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con el trabajador, pues los reiterados contratos de servicios suscritos por las partes, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria.

APORTES DE SALUD Y PENSIONES El juez de primer grado consideró que los aportes de salud y pensiones que se vio forzada la demandante a efectuar, según comprobantes de pago de folios 52 a 85, debía devolverlos en su totalidad el empleador. Pero, al proferir la condena en primera instancia en el 100% de dicho monto, desconoció lo preceptuado en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, que regula la proporcionalidad que el empleador debe cubrir, esto es, solamente en el 75%.

Al aplicar el precepto en cita que desarrolla igual filosofía de la Ley 100 de 1993, se impone reformar lo dispuesto por el a quo, quedando a cargo del Instituto demandado por aportes de salud $629.040 y por pensiones $468.712.50. INDEXACION En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, es pertinente indexar las condenas con base en el Indice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Hechas las operaciones se obtiene el siguiente resultado: a. Indemnización por despido: $ 740.599.80 b. Cesantía: $ 636.861.90 c. Vacaciones: $ 257.148 d. Prima de vacaciones: $ 105.798 e. Sima de servicios: $ 257.148 f. Aportes de salud: $ 188.712 g. Aportes para pensiones: $ 140.613.75 Total condena por indexación $2.326.881.45 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por DEYANIRA BEDOYA GALEANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en cuanto confirmó las condenas de origen convencional.

En sede de instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 4 de octubre de 2002, en lo dispuesto en el numeral 1º y numeral 2º, literales e), f), g), y en su lugar absuelve del reintegro y condenas por prima de servicios extralegal, auxilio de alimentación y auxilio de transporte. La modifica en las condenas impuestas en los literales a), h) y j), reduciendo las condenas de los dos últimos literales, las cuales quedan en aportes por salud $629.040, aportes para pensiones en $468.712,50 e indexación $2.326.881.45; incrementa la condena del literal a), que se contrae a los intereses a las cesantía, quedan en $252.763.20.

La confirma en las condenas impuestas en el numeral 2º, literales b), c) y d). Revoca el numeral 2º en cuanto absolvió de las restantes pretensiones, y en su lugar mantiene la condena dispuesta por el Tribunal por prima de navidad. Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DÍAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 20866 Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz.

Instituto de Seguros Sociales Deyanira Bedoya Galeano Comparto la decisión de la Sala de Casar la sentencia del Tribunal Ad quem, y de proferir las condenas en sede de instancia, pero me aparto en cuanto a la estimación probatoria sobre el salario base para determinar el monto de las prestaciones e indemnizaciones, por lo que paso a indicar.

Las particularidades del sub lite y la amplitud de facultad con la que obra la Sala cuando procede como juez de instancia, permiten examinar, y adoptar así, en lo sucesivo, un criterio estricto, sobre cuál ha de ser el salario para la relación laboral que se declara judicialmente que existió entre las partes, sin que se hubiere dado un acuerdo de voluntad al respecto, puesto que el entendimiento de las mismas lo había sido sobre la remuneración dentro de un ámbito contractual distinto:_ civil, comercial o administrativo.

La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas no puede operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia, y que es la razón de esta aclaración de voto. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha: Ut supra Con todo respeto. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia