CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 20.857 SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 53 CASACIÓN No. 20.857 SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 20857 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 104 Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004).
VISTOS Concluido el juicio que adelantó por cuatro causas acumuladas, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2000, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia) adoptó las siguientes determinaciones: Condenó a SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN a la pena de doce (12) años de prisión por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 30.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
Condenó a RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS a la pena de diez (10) años de prisión por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 25.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por nueve (9) años. Condenó a RUPERTO CERPA JARRÓN a la pena de ocho (8) años más seis (6) meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 15.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso que la sanción restrictiva de la libertad.
Condenó a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA a la pena de cinco (5) años de prisión por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 5.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena de prisión. Condenó a CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO a la pena principal de cuatro (4) años de prisión como cómplice de peculado por apropiación y autor de falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 6.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por cuatro (4) años.
Condenó a MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO a la pena principal de veinticinco (25) meses de prisión como cómplice de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso; al pago de multa por valor de $ 4.000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad.
Condenó a los antes mencionados al pago de los perjuicios causados con las infracciones, excepto a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA y CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO. Negó a los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional, salvo en el caso de MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO, a quien lo concedió bajo caución prendaria. Finalmente, absolvió de todo cargo a OBEIDA PEREA PERLAZA y a JAIME PINEDA CARDONA.
Al desatar la apelación interpuesta por los defensores de los condenados, en fallo del 16 de julio de 2002, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia de primer grado, con las siguientes modificaciones: Redujo la sanción a CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, quien quedó condenado a la pena principal de tres (3) años de prisión, y al mismo lapso disminuyó la interdicción de derechos y funciones públicas.
Declaró improcedente la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria respecto de los procesados SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS, RUPERTO CERPA JARRÓN, CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO y MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO. En esta oportunidad la Sala de Casación Penal resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario interpuesto en forma independiente por los defensores de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA y CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Personero Municipal de El Bagre (Antioquia) denunció ante la Contraloría Departamental y ante la Fiscalía General de la Nación al alcalde SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, elegido para el periodo constitucional que va del 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000, y a varios empleados y contratistas, por irregularidades cometidas con ocasión de plurales contratos administrativos utilizados como medio para apoderarse de recursos públicos.
Debido a que las circunstancias específicas no coincidían para todos los contratos, las investigaciones se realizaron separadamente, de modo que se profirieron cuatro resoluciones de acusación, y sólo en la etapa de la causa se produjo la acumulación. La actuación más destacada de cada “causa” será resumida en el orden como fueron abordadas en el fallo.
PRIMERA CAUSA 1. El Personero Municipal de El Bagre (Antioquia) denunció que el 1° de enero de 1998, primer día de su mandato, el alcalde de esa localidad suscribió quince contratos de prestación de servicios, “ en diez de ellos, no firman los supuestos contratistas, y en ninguno aparecen los elementos que los caractericen, con la designación de los contratistas, y como si fuera poco, los datos personales de éstos no aparecen en al Registraduría Nacional de Estado Civil ”.
Por tal concepto el municipio canceló la suma de $ 25.998.100, sin recibir ninguna contraprestación a cambio, pues los contratistas ni siquiera existen y los documentos aportados para su identificación son falsos. 2. La Fiscalía 46 Seccional adscrita la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia definió la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 16 de julio de 1999, profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación contra SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN (alcalde) y RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS (tesorero municipal), por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público.
(Folio 356 cdno. 4) 3. La misma Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario, el 19 de enero de 2000, con resolución de acusación contra SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS por los delitos peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso (Folio 748 cdno. 4) El defensor de HERNÁNDEZ TERÁN apeló la resolución acusatoria, pero fue confirmada el 7 de marzo de 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca.
(Folio 798 cdno. 4) SEGUNDA CAUSA 1. El 2 de enero de 1998, el alcalde del municipio de El Bagre (Antioquia), suscribió un contrato de prestación de servicios con la contadora MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO, cuyo objeto era asesorar en cuestiones de Tesorería, por un valor total de $ 9.000.000. El precio fue pagado, aunque la asesoría nunca se brindó, ya que era innecesaria, “ puesto que el objeto del contrato correspondía exactamente a las actividades que desarrollaban los empleados de la Tesorería conforme al Manual de Funciones ”. 2.
Después de vincularlos mediante indagatoria, la Fiscalía 55 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, el 28 de septiembre de 1999 resolvió la situación jurídica provisionalmente, imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de coautores, a los procesados SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN (Alcalde), RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS (Tesorero), RUPERTO CERPA JARRÓN (Secretario de Hacienda) y MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO (contratista).
(Folio 170 Cdno. 1) Se concedió detención domiciliaria a los implicados. 3. Al calificar el mérito del sumario, el 31 de diciembre de 1999, la Fiscalía 55 Seccional de Antioquia profirió resolución de acusación contra los mismos implicados en calidad de coautores de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. (Folio 560 cdno. 1) El defensor de MARTHA EUGENIA FERNÁNDEZ CASTRO interpuso el recurso de apelación y, al resolverlo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, con proveído del 28 de febrero de 2000, confirmó la acusación, aclarando que ella intervino en calidad de cómplice y no como coautora.
(Folio 612 cdno. 1) TERCERA CAUSA 1. Con fecha 1° de marzo de 1998, el alcalde municipal de El Bagre (Antioquia) suscribió un contrato de prestación de servicios con la empresa “Asesoría y Suministros Municipales”, cuyo objeto consistía en “ Prestación de servicios con los funcionarios y Secretario de Hacienda a cerca de la implementación al manejo y puesta en marcha de la reestructuración administrativa y gerencial del municipio de El Bagre ”.
Por dicho contrato se pagaron $ 15.000.000, aunque en el convenio no se estipuló valor alguno, ni existe firma del funcionario responsable en certificado de disponibilidad presupuestal, ni se suscribió la orden de pago, “ lo que evidencia que la creación del documento se hizo con el exclusivo propósito de apropiarse de la cuantiosa suma ya conocida.” 2.
Por medio de resolución del 21 de septiembre de 1999, la Fiscalía 55 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de coautores, a los procesados SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN (Alcalde), RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS (Tesorero) y RUPERTO CERPA JARRÓN (Secretario de Hacienda).
(Folio 206 cdno. 6) 3. El mérito del sumario fue calificado el 8 de mayo de 2000, con resolución de acusación dictada por la Fiscalía instructora contra los tres implicados, a quienes se elevó cargos por el concurso conformado por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. (Folio 329 cdno. 6) Aquella decisión quedó en firme sin que en su contra se hubiesen interpuesto los recursos ordinarios.
CUARTA CAUSA 1. El alcalde del municipio de El Bagre (Antioquia) suscribió el contrato No. 039 del 8 de julio de 1998, por valor de $ 50.000.000, para la construcción de alcantarillado en el barrio Laureles, obra proyectada con anterioridad. Se hizo aparecer como contratista a Luis Fernando Quino Rojas, “ persona ficticia, ajena al negocio, pero CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, utilizó su nombre y suplantó su firma, cobrando los dineros de anticipo de las obras, por $ 25.000.000.oo, mediante endoso ”, y le fue pagada la suma de $ 32.438.068.oo.
Se trata de un contrato simulado, que se elaboró con base en documentación falsa relativa a los proponentes, a la iniciación y al recibo de las obras, las cuales nunca se ejecutaron, contrario a lo afirmado por el interventor FRANCISCO JAVIER URIBE VESGA. 2. La Fiscalía 108 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia definió la situación jurídica provisionalmente, el 17 de septiembre de 1999, afectando con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, a SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN (Alcalde), RUPERTO CERPA JARRÓN (Secretario de Hacienda), OBEIDA PÉREZ PERLAZA (Secretaria de Finanzas), FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA (Interventor) y CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO (determinador, “contratista a la sombra”), por los delitos de peculado por apropiación, celebración de contrato sin requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.
(Folio 774 cdno. 19) Impugnada dicha decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, con providencia del 30 de noviembre de 1999, confirmó la medida de aseguramiento, con la modificación consistente en declarar que no se procedía por los delitos de contratación ilícita, y que CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO respondía a título de cómplice.
(Folio 1112 cdno. 19) 3. Calificó el mérito del sumario la Fiscalía 108 Seccional de Antioquia el 13 de abril de 2000, con resolución de acusación contra SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN (Alcalde) y OBEIDA PEREA PERLAZA (Secretaria de Finanzas) como autores de los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.
Acusó a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA (interventor) en calidad de cómplice de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; y le concedió libertad provisional. Profirió resolución de acusación contra CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, como cómplice de peculado por apropiación, determinador de interés ilícito en la celebración de contratos y autor de falsedad personal.
Profirió resolución acusatoria contra JAIME PINEDA CARDONA (Secretario de Planeación) y RUPERTO CERPA JARRÓN (Secretario de Hacienda) como autores de falsedad ideológica en documento público; al segundo le concedió libertad provisional. (Folio 1548 cdno. 20)
4. OBEIDA PEREA PERLAZA, CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO y sus defensores interpusieron el recurso de apelación, que fue resuelto el 9 de julio de 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Antioquia, confirmando la resolución acusatoria, con excepción de lo relativo al interés ilícito en la celebración de contratos, delito por el que precluyó la investigación. De otra parte la Fiscalía de segunda precisó la acusación en contra de FRANCISCO URIBE VESGA (Interventor), en el sentido que debe responder como autor y no como cómplice, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.
Finalizada la fase de la causa, previa acumulación, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre (Antioquia) emitió la sentencia del 7 de noviembre de 2000, y el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó con fallo del 16 de julio de 2002, en los términos indicados en la parte inicial de esta providencia, (Folios 2538 cdno. 22 y 2954 cdno. 23) Los defensores de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA y CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO interpusieron el recurso extraordinario que ahora resuelve la Sala de Casación Penal.
LAS DEMANDAS Un solo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia propone cada libelista, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, por vulneración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado por el artículo 8° del mencionado Código.
A continuación la síntesis específica de cada demanda. 1. DEMANDA A NOMBRE DE SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN Se refiere a los alcances constitucionales del derecho a la defensa y a la necesidad de su garantía continua e ininterrumpida durante todas las etapas del proceso penal. Asegura que el ex alcalde de El Bagre (Antioquia), SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, tuvo a lo largo de las actuaciones una defensa formal, no suficiente para satisfacer la exigencia constitucional, “por cuanto las únicas intervenciones de la defensa técnica que se aprecian a lo largo del proceso, por parte del defensor de turno, fue la petición de unas pruebas y recurrir la calificación como la sentencia de primera instancia, actuaciones que se dieron con fundamentos de hecho más no de derecho.” Asegura que en la práctica el procesado careció de defensa técnica, pues los abogados impugnaron las decisiones con argumentos jurídicos y no con base en consideraciones probatorias.
No ejercieron el derecho de contradicción, no se ocuparon de aportar pruebas, no controvirtieron las existentes, ni se verificaron las citas mencionadas en las varias ampliaciones de indagatoria, sin que ello pueda tomarse por una estrategia, porque tal pasividad refleja un abandono de la gestión profesional. Entre las disposiciones violadas invoca los artículos 397 (peculado por apropiación) y 286 (falsedad ideológica en documento público), del Código de Penal, Ley 599 de 2000; y el numeral 3° del artículo 306 (nulidad por vulneración del derecho a la defensa) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Antioquia y decretar la nulidad desde el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía competente rehaga las actuaciones. 2. DEMANDA A NOMBRE DE FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA Igual que en el caso anterior, el apoderado diserta acerca de la trascendencia del derecho a la defensa técnica y a su consagración en el derecho supranacional, constitucional y legal.
Observa que la actitud asumida por los abogados contractuales y de oficio que acompañaron al interventor URIBE VESGA apenas permite predicar la existencia de una defensa desde el punto de vista formal, lejano de la garantía a la asistencia profesional integral y continua. Señala que los defensores de URIBE VESGA lo abandonaron a su suerte, no intervinieron en la producción ni en la controversia de las pruebas, se limitaron a pedir el cambio de la detención preventiva por domiciliaria y a solicitar un permiso para trabajar, lo que condujo a que fuera condenado injustamente.
Cita como violados, entre otros, los artículos 13 (igualdad) y 29 (debido proceso) de la Constitución Política; los artículos 397 (peculado por apropiación) y 286 (falsedad ideológica en documento público), del Código de Penal, Ley 599 de 2000; y el numeral 3° del artículo 306 (nulidad por vulneración del derecho a la defensa) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
Solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Antioquia y decretar la nulidad desde el cierre de la investigación, para que se garanticen los derechos a la contradicción y a la defensa técnica. 3. DEMANDA A NOMBRE DE CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO En criterio del apoderado del ciudadano particular NAVARRO SAJONERO, existen varias irregularidades sustanciales que afectan gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa.
Relata que desde la apertura hasta la audiencia pública el implicado estuvo asistido por un defensor de confianza, sustituido más adelante por una abogada que asumió el cargo sin saber que contra ella pesaba una sanción disciplinaria. De otra parte, en su criterio, el Tribunal Superior de Antioquia revocó sin fundamento la detención domiciliaria que favorecía a CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, quien salió de su morada sólo para atender citas médicas, como lo indica la historia clínica.
Se refiere a la obra pública cuya interventoría correspondió al implicado, es decir la construcción del alcantarillado para el barrio Laureles del municipio de El Bagre (Antioquia), y asegura que ésta sí se realizó, aunque presentó retardos originados en los problemas de orden público de esa región. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado después de analizar su situación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal advierte que los libelistas proponen argumentos genéricos e inacabados para sustentar sus pretensiones, distantes de la estructura lógica que exige la casación en materia de nulidad, por lo cual solicita a la Corte desestimar las demandas.
En cambio, encuentra una irregularidad no advertida en el fallo, que inflige agravio al procesado FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, respecto de quien solicita la casación oficiosa en orden de restablecer su derecho al debido proceso.
1. SOBRE LAS DEMANDAS A NOMBRE DE SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA Teniendo en cuenta la similitud de los libelos, en tanto aducen nulidad por violación del derecho a la defensa, la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal conceptúa conjuntamente sobre ellas. Se refiere a algunas impropiedades de las demandas, en tanto otorgan la categoría de norma medio a preceptos sustanciales que consagran la garantía fundamental al debido proceso, resaltando la falta de rigor lógico de las postulaciones.
Encuentra que las alegaciones traídas a casación están destinadas a cuestionar la que estiman deficiente gestión de los abogados antecesores, pero reduciendo los argumentos a un plano genérico, sin precisar qué actividades debieron cumplir de manera correcta aquellos para ejercer una verdadera defensa acorde con la realidad procesal, y sin indicar cuál era la trascendencia de la estrategia defensiva alternativa frente a los resultados del proceso.
Reitera que no es posible señalar a priori que la línea defensiva asumida por otros abogados implica vulneración de la defensa técnica, sin demostrar la lesión concreta de los intereses del procesado, pues cada profesional determina frente a un asunto su propia estrategia defensiva; y el no estar de acuerdo con la adoptada en determinado momento, no conduce a afirmar que se infringió la garantía Superior.
No obstante, la Procuradora Delegada elaboró un detallado análisis donde identifica cada una de las gestiones positivas de la defensa, para verificar que a lo largo de la actuación procesal los implicados SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y FRANCISCO JAVIER URIBE VESGA tuvieron asistencia técnica en forma eficaz e ininterrumpida. En consecuencia, solicita desestimar las demandas.
2. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO Para la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el cargo de nulidad postulado por el apoderado de NAVARRO SAJONERO no está llamado a prosperar, toda vez que se contrae a la expresión de su inconformidad sobre una serie de cuestiones, entre ellas, la defensa a cargo de una abogada que resultó suspendida del ejercicio profesional por una sanción disciplinaria, la falta de estudio del acopio probatorio y la negación de la prisión domiciliaria, conjunto de aspectos que sólo menciona sin ahondar en la posible incidencia de cada uno sobre las garantías fundamentales o el rito legalmente establecido, que conforman el debido proceso.
Observa que la prisión domiciliaria y la condena de ejecución condicional fueron negadas a NAVARRO SAJONERO previa motivación basada en el acopio probatorio, por lo cual, la inconformidad con tales decisiones no podía plantearse en casación a través de la causal de nulidad, sino con arreglo a la causal primera, que contempla la eventualidad de que la ley sustancial sea transgredida en el ejercicio de la valoración probatoria.
Finalmente, afirma que la intervención de la abogada defensora en la audiencia pública, pese a que en su contra pesaba una sanción disciplinaria, no comporta un defecto de garantía ni de estructura, toda vez que sin duda se trataba de una profesional del derecho que cumplió su misión, avanzando hasta solicitar la absolución del procesado.
3. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal recuerda que FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA fue acusado por la Fiscalía 108 Seccional de Antioquia, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en calidad de cómplice; y que, no obstante dicho implicado no apeló, como sí lo hicieron otros copartícipes, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia al revolver la alzada, so pretexto de corregir una irregularidad desbordó la competencia, al punto que modificó su grado de participación para imputarle los delitos como a un autor, generando la consecuencia reflejada en la individualización de la pena.
En ese orden de ideas, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo, para ajustar la pena que corresponda a URIBE VESGA a título de complicidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. SOBRE LAS DEMANDAS A NOMBRE DE SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA Como atinadamente lo hizo la Procuradora Delegada, los libelos indicados pueden analizarse en conjunto, en tanto plantean una temática en todo similar.
En los dos casos el reproche de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica fue postulado de manera genérica y superficial, e independientemente de ello no se constata la transgresión de alguna garantía fundamental, por lo cual no se accederá a la casación a que pretenden. 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.
Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 2.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 2.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 2.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127;
M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 2.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 2.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 2.7 Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica.
Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 3. En el presente asunto las demandas presentadas por los apoderados de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA no desarrollan de fondo alguna de las múltiples quejas que refieren; apenas contienen la afirmación de los libelistas en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omiten la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. La censura se reduce a protestar por la aparente pasividad de los defensores que antecedieron a los casacionistas en el oficio; no obstante, olvidan señalar cuáles pruebas era preciso practicar, omitieron indicar las providencias susceptibles de impugnación y los argumentos para atacarlas; tampoco informaron a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, ni cuáles son las razones para inferir que la ausencia de tales pruebas y de los recursos condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria. 4.
Esa carga demostrativa de los demandantes, tendiente a enseñar por qué la ausencia de alguna prueba o la falta de impugnación de determinada providencia comportaba transgresión del derecho a la defensa de HERNÁNDEZ TERÁN y URIBE VESGA, no puede suplirse por la Corte, en virtud del principio de limitación, independientemente de que en materia de casación la Sala posea la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que advierta, o de casar la sentencia cuando sea evidente el atentado contra las garantías fundamentales, defectos que aquí no ocurren.
Sin el anterior ejercicio, de obligatorio cumplimiento en sede de casación, no es factible que la Sala deduzca que existían otros medios de convicción, que si se hubieren recaudado cambiarían la suerte del procesado, o lo favorecerían al punto de modificar sustancialmente el fallo, pues ni siquiera los demandantes identifican alguna prueba de ese talante. 5.
Con todo, es diáfana la ausencia de razón en los libelistas en cuento reprochan la ausencia de defensa técnica. Basta repasar el expediente para constatar que los defensores de confianza y de oficio de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN y FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA permanecieron atentos al devenir procesal y que actuaron cuando lo estimaron pertinente, como que tomaron notificación personal de las decisiones más importantes, entre ellas la definición de la situación jurídica, la clausura del ciclo instructivo, la acusación, y los fallos.
Además, en clara expresión de gestiones defensivas, se presentaron alegatos precalificatorios y se impugnó el fallo de primera instancia; conjunto de manifestaciones del interés demostrado por la suerte de los implicados que contradicen la supuesta inasistencia profesional pregonada en las demandas. El siguiente recuento puntual de lo actuado en defensa de cada uno de ellos confirma los asertos precedentes: 5.1 Gestiones de los defensores de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN: 5.1.1 En la primera causa, adelantada por los contratos de prestación de servicios: -.
Designó una abogada de confianza que lo asesoró a partir de la indagatoria. (Folio 159 cdno. 1) -. La defensora interpuso el recurso de apelación contra la resolución que lo afectó con medida de aseguramiento, pero aún así, fue confirmada en segunda instancia. (Folio 416 cdno. 5) -. La misma defensora designó suplente, solicitó pruebas y abogó por las condiciones de reclusión del procesado.
(Folio 278 y ss. cdno. 5) -. La defensora apeló una resolución a través de la cual la Fiscalía instructora negó la práctica de unas pruebas. (Folio 527 cdno. 5) -. En otra oportunidad, el nuevo defensor de HERNÁNDEZ TERÁN apeló una resolución proferida por la Fiscalía instructora negando unas pruebas solicitadas. La Unidad de Fiscalía Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó, y en su lugar ordenó la practica de las mismas.
(Folio 694 cdno. 4) -. Se notificaron personalmente el cierre de la investigación y la calificación del sumario al procesado y a su defensor, y éste apeló la resolución acusatoria. ( Folio 784 cdno. 4) 5.1.2 En la segunda causa, por el contrato asignado a la contadora pública Martha Eugenia Fernández Castro: También se observa la actuación positiva de la misma abogada que lo asistió en el caso anterior. -.
Lo acompañó en la indagatoria, solicitó pruebas y éstas fueron decretadas. (Folios 126, 139 y 141 cdno. 1) -. La defensora sustentó el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento, pero fue confirmada por el superior funcional. (Folio 432 cdno. 1) -. La clausura de la investigación y la resolución acusatoria fueron notificados personalmente al implicado y a su defensor.
(Folios 524 y 588 cdno. 1) 5.1.3 En la tercera causa, por el contrato a la empresa “Asesorías y Suministros Municipales”: -. La defensora que lo asistió desde la indagatoria solicitó la práctica de pruebas e impugnó la medida de aseguramiento. (Folios 216 y 229 cdno. 6) - Sustituido el poder, el nuevo defensor impugnó una resolución a través de la cual la Fiscalía negó la práctica de pruebas.
(Folio 259 cdno. 6) -. El cierre de la investigación y la resolución acusatoria fueron notificados personalmente al implicado y a su defensor. (Folio 363 cdno. 6) 5.1.4 En la cuarta causa, originada en el contrato para construir el alcantarillado del barrio Laureles de El Bagre (Antioquia): -. La misma defensora de confianza de los otros casos asistió al implicado HERNÁNDEZ TERÁN en indagatoria, solicitó copias, y le fue notificada personalmente la negativa de algunas de ellas.
(Folios 233, 360 y 420 cdno. 18) -. La defensora solicitó pruebas e instauró el recurso de apelación contar la resolución que le impuso medida de aseguramiento. (Folios 709 y 1039 cdno. 19) -. La resolución de acusación fue notificada personalmente. 5.1.5 El la etapa del juzgamiento: La defensa de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN solicitó la práctica de pruebas e impugnó la sentencia de primer grado. 5.2 Gestiones de los defensores de FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA: El interventor del contrato para la obra de alcantarillado en el barrio Laureles de El Bagre (Antioquia), FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA fue vinculado únicamente en la cuarta causa. -.
Fue asistido por su defensor contractual en la indagatoria; luego sustituyó el poder a un nuevo asesor y éste se notificó personalmente de la medida de aseguramiento. (Folios 529 cdno. 18) -. El defensor solicitó se le sustituyera la detención preventiva por domiciliaria. (Folio 837 cdno. 19) -. El defensor solicitó a la Fiscalía decretara el cierre de la investigación “por considerar agotada la prueba a producirse”, y una vez clausurada, presentó alegatos precalificatorios.
(Folios 1213 cdno. 19 y 1432 cdno. 20) -. La resolución acusatoria fue notificada personalmente y, ya en el juicio, el defensor solicitó la revocatoria o la detención domiciliaria. (Folio 1925 cdno. 21) -. De igual manera, el defensor de URIBE VESGA apeló la sentencia condenatoria. 6. En tales condiciones, el único cargo que postulan las dos demandas no prospera, pues más que la estructuración de una censura condigna al recurso extraordinario de casación, a lo sumo refleja la postura individual de los nuevos apoderados, sobre la forma como ellos hubieran desempeñado la representación de cada implicado, pero en ningún caso constituyen la demostración de la presencia de una irregularidad procesal contra el derecho de defensa, únicamente enmendable por vía de nulidad.
II. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO En realidad, el apoderado de NAVARRO SAJONERO se vale de la causal tercera de casación para manifestar su pensamiento acerca de una serie de tópicos, a los cuales indistintamente les atribuye virtualidad para invalidar lo actuado, sin mayor explicación en concreto y sin la prelación que la lógica del recurso extraordinario exige.
Se evidencia así, como lo destacó en el concepto la Procuradora Delegada, que ninguna de las ideas vertidas por el libelista sobre la falta de análisis del recaudo probatorio, la vulneración del derecho a la defensa porque en la audiencia pública intervino en su nombre una abogada suspendida del ejercicio profesional y la negación de la prisión domiciliaria, fue respaldada con argumentos que tornaran viable la nulidad pretendida. 1.
La lectura desprevenida de las sentencias de instancia, en lo que hace a la “cuarta causa” de las acumuladas, por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado, y a raíz del contrato por la suma de $ 50.000.000 destinados a la construcción del alcantarillado del barrio Laureles del municipio de El Bagre (Antioquia), enseña que a la decisión condenatoria precede una adecuada motivación acerca de la fuerza de convicción o poder suasorio conferido a cada uno de los medios de prueba testimonial, pericial y documental donde se apoya, para concluir que NAVARRO SAJONERO fue a la postre “ el contratista a la sombra ”, que intervino subrepticiamente tomándose el nombre e imitando la firma de otra persona, para apoderase del dinero público en connivencia con el alcalde y otros funcionarios de esa localidad.
(Folios 2589 y ss. cdno. 22 y folios 3030 y ss. cdno. 23). De suerte que la queja por la supuesta falta de estudio de las pruebas no pasa de ser una protesta velada porque las mismas no movieron a los juzgadores a la convicción de inocencia que interesa a la defensa. Así las cosas, el descontento por la manera como fueron apreciadas las pruebas no podía proponerse en casación por vía de nulidad, sino que ha debido postularse siguiendo los lineamientos de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, tarea que implicaba demostrar que el Ad-quem incurrió en errores de hecho o de derecho. 2.
Igual que en el caso anterior, la decisión de negar la prisión domiciliaria a NAVARRO SAJONERO no fue arbitraria, irreflexiva ni carente de motivación, pues ésta se fundó en la gravedad de los hechos, en el riesgo que comportaba para la comunidad por su “personalidad deteriorada”, y en la probable sustracción al cumplimiento de la pena, como se deduce de las constancias obrantes en el expediente en el sentido que durante la detención domiciliara no permaneció en su casa.
(Folio 3045 cdno. 23) Como se observa, el fundamento para negar la prisión domiciliaria tiene arraigo en el acopio probatorio y, por ende, no era la nulidad la causal de casación a promover, sino la violación indirecta de la ley sustancial en el marco de la causal primera. 3. El sólo hecho de que estuviera suspendida en el ejercicio de la profesión en virtud de una sanción disciplinaria, la abogada que asistió en parte de la audiencia pública –no en el resto del proceso- a CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, no comporta de suyo una violación del derecho a la defensa.
En la audiencia pública de juzgamiento llevada a cabo a partir del 18 de septiembre de 2000, el abogado de confianza de NAVARRO SAJONERO sustituyó el poder en la abogada Lílian Correa Pérez, quien asumió la defensa, estuvo presente durante el desarrollo de los interrogatorios y el debate, e intervino al finalizar –el 21 de septiembre- leyendo un escrito que contenía las razones por las cuales, desde su punto de vista, dicho implicado debería ser absuelto.
(Folios 2266, 2386 y 2408 cdno. 22) Más adelante, el Juez Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia), detectó el ejercicio ilegal de la profesión, por parte de la abogada Lílian Correa Pérez, quien fue sancionada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia por el término de seis (6) meses, contados a partir del 17 de junio de 2000, vale decir hasta el 17 de diciembre del mismo año. (Folio 2527 cdno. 22) Sin embargo, el A-quo se abstuvo de declarar alguna nulidad, porque no existía causa para ello, y, en cambio, en la sentencia del 7 de noviembre del año 2000 analizó las alegaciones presentadas por dicha abogada, estimando que la sanción disciplinaria no viciaba la actuaciones donde ella intervino, pero sí compulsó copias para que se investigara su proceder.
(Folio 2628 cdno. 22) Posteriormente, CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO otorgó poder a otro abogado, quien sustentó por escrito el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y sus argumentos fueron sopesados por el Tribunal Superior de Antioquia en el fallo de segundo grado. (Folios 2681y 2707 cdno. 22 y folio 2988 cdno. 23) Se infiere de aquel recuento procesal que la garantía del derecho a la defensa no se vio menguada para NAVARRO SAJONERO por la intervención en la audiencia pública, en su representación, de una abogada que estaba sancionada con suspensión en el ejercicio de la profesión. Sobre el mismo tema, en sentencia del 4 de febrero de 2004, radicación 12.833, con ponencia de quien ahora cumple la misma labor, la Sala de Casación Penal acotó: “II.
La defensa a cargo de una abogado suspendido en el ejercicio de la profesión por sanción disciplinaria. 1. Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que no son las irregularidades procesales, en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales..
Con todo, como en términos reales existe la posibilidad de que un abogado continúe litigando, aún habiendo sido retirado temporalmente del registro de abogados hábiles para ejercer la profesión, el reglamento de la abogacía contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias. A la sazón, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971 “Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía” señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones legalmente consagradas.
El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor: “La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía” Con ello se verifica una vez más que no son nulas, por ese sólo hecho, las actuaciones cumplidas con la intervención de un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias eventualmente podrían llegar a carecer de validez, no por el mero hecho de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del proceso o contra las garantías de los sujetos procesales.” En tales condiciones, el cargo no prospera.
III. CASACIÓN OFICIOSA 1. La Procuradora Segunda Delegada para al Casación Penal solicita a la Corte casar parcialmente y de oficio el fallo, en el caso de FRANCISCO JAVIER URIBE VESGA, interventor del contrato para la construcción de un alcantarillado en el barrio Laureles del municipio de El Bagre (Antioquia), que dio origen a la “cuarta causa”.
La agente del Ministerio Público sustenta su solicitud en la presunta irregularidad cometida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia al agravar la situación de URIBE VESGA, a quien pasó de cómplice a autor, aunque él no había apelado la resolución acusatoria. 2. En efecto, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía 108 Seccional de Antioquia, acusó a varios copartícipes, entre ellos a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA (interventor) en calidad de cómplice de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; y le concedió libertad provisional.
(Folio 1548 cdno. 20) Los implicados OBEIDA PEREA PERLAZA, CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO y sus defensores interpusieron el recurso de apelación, que fue resuelto el 9 de julio de 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Antioquia, en el sentido de confirmar la resolución acusatoria. Sin embargo, en la misma providencia, la Fiscalía de segunda instancia, “ en aras a la corrección de los actos irregulares ” modificó la acusación en contra de FRANCISCO URIBE VESGA (Interventor), en el sentido que debe responder como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, y no a título de cómplice como había decidido el A-quo.
En los siguientes términos lo explicó el Fiscal de segunda instancia: “Y en aras de la corrección de los actos irregulares (Cfr. arts. 13 y 22 C.P.P.) también deberá definirse que el sindicado FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, en su calidad de interventor ficticiamente contratada, ostentaba la calidad de particular que cumple funciones públicas, atendiendo el mandato perentorio del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que regula la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal ” Todo esto para decir que el interventor FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, en desarrollo de su actividad como interventor, al extender documentos en los cuales tenía la obligación de decir la verdad y consignó manifestaciones inverídicas, incurrió en falsedad ideológica en documento público y debe responder como autor Igual calidad ostenta con respecto al hecho punible de Peculado por Apropiación, esto es, tiene la calidad de autor, pues responde como un servidor público y tuvo una activa participación en la totalidad del iter criminis que buscaba sustraer los bienes del erario.” (Folio 1733 cdno. 21) 3.
La Sala de Casación Penal ha venido perfilando una línea jurisprudencial según la cual adolecen de nulidad, por falta de competencia, las decisiones adoptadas por funcionarios judiciales de segunda instancia –fiscales y jueces-, por fuera de los temas propuestos en el recurso de apelación, salvo la nulidad y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. (Artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y artículo 204 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000).
Así por ejemplo: -. Sentencia del 25 de marzo de 1999, radicación 11279, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. -. Sentencia del 9 de marzo de 2000, radicación 13345, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. -.Auto del 18 de diciembre de 2001, radicación 18290, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. -. Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 15262, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y -.
Sentencia del 11 de febrero de 2004, radicación 21 046, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. El sentido de aquél sendero jurisprudencial una vez más se ratifica, pues se aviene al presente asunto en el cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia excedió la competencia que le otorgaba el recurso de apelación interpuesto por otros coimputados, contra la resolución acusatoria emitida por la Fiscalía 108 Seccional, y en tal extralimitación oficiosamente el Ad-quem modificó la acusación que por complicidad se había dictado en primera instancia contra el no apelante FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, a quien desmejoró en su situación, hasta el punto de radicarlo en juicio en calidad de autor.
Es evidente que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia no tenía competencia para revisar de oficio la imputación contra FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, so pretexto de corregir un error jurídico del A-quo, toda vez que, como el supuesto error no generaba nulidad, la segunda instancia no podía proceder de oficio y sólo quedaba habilitada para conocer sobre los aspectos hacia los cuales dirigieron el recurso de apelación los copartícipes OBEIDA PEREA PERLAZA, CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO y sus defensores, ninguno de los cuales cuestionó el grado de participación del interventor URIBE VESGA; ni lo que a él concernía era un aspecto inescindiblemente vinculado a las impugnaciones de aquellos.
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha expresado lo siguiente: “2.2.6 Ahora bien, resulta cierto que en el momento de la acusación el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus (principio que rige sólo para la sentencia), pero sí tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000).
De igual manera, la resolución del 25 de agosto puede entenderse inescindiblemente atada a la resolución del 9 de agosto, supuesto que la revoca al parecer de manera ilegal, pero como tal vínculo se determina para deducir otro delito de prevaricato en la segunda instancia, tendría que admitirse que éste, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudo ser controvertido por el apelante como lo hizo con los demás hechos punibles, y entonces el mismo carecería de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const.
Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18)”. “2.2.7 La exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal manera que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados (por mandato legal o interpretación basados en el respeto al principio lógico de la razón vinculante).” “2.2.8 De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales pude extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia.” (Auto del 18 de diciembre de 2002, radicación 18290, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4.
Por los motivos antes expuestos, se accederá a la solicitud elevada por la Procuradora Delegada, pues aunque el error que sólo se detectó en sede de casación tiene entidad para invalidar el rito, esta Colegiatura enmendará el yerro y readecuará la pena haciendo que corresponda a la complicidad originalmente endilgada a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración tiene lugar únicamente cuando no haya manera distinta de corregir el yerro, toda vez que carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive del pronunciamiento de segunda instancia con el único propósito de efectuar tal corrección, cuando puede subsanarse en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite, máxime si ninguna discusión se presenta en torno a la apreciación probatoria o la declaratoria de responsabilidad efectuada por los juzgadores de instancia. Entonces, la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida, para tasar la pena que corresponde a URIBE VESGA por los delitos a él imputados, pero no a título de autor, sino de cómplice, como fue acusado en la calificación del mérito sumarial de primer grado. 5.
Después de efectuar los cálculos de la sanción merecida, con arreglo al Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980), por los delitos de peculado por apropiación con la atenuante por reintegro del valor apropiado, en concurso con falsedad ideológica en documento público, endilgados a título de autor, y considerando que no fue imputada ninguna causal de agravación, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia) impuso a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA la pena principal de cinco (5) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa por valor de $ 8.000.000 de pesos a favor del tesoro nacional; le negó la condena de ejecución condicional y dispuso expedir orden de captura en su contra.
(Folio 2538 cdno. 22) El peculado, por $ 25.000.000 atribuido a URIBE VESGA era sancionado con prisión de 6 a 15 años en el artículo 133 del Código Penal anterior, modificado por la Ley190 de 1995. El artículo 139 ibídem, consagraba circunstancias de atenuación punitiva, entre ellas, que “ la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes ” cuando el implicado reintegra el valor de lo apropiado.
El delito de falsedad ideológica en documento público se reprimía con prisión de 3 a 10 años en el artículo 219 del Código Penal, Decreto 100 de 1980. Con fundamento en el reintegro del dinero, el A-quo disminuyó la pena para el peculado en una tercera (1/3) parte, es decir, tomó la mínima que era de 6 años, le restó la tercera parte y, así, partió de 4 años de prisión, por ser el delito más grave, y a ese parcial le sumó un (1) año por el concurso con la falsedad, para un total de cinco (5) años de prisión impuestos a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, condenado como autor.
En este caso específico, es factible degradar dicha pena (impuesta al autor) hasta la que correspondiere al cómplice, por dos razones: de una parte, porque el juzgador de primera instancia tomó como base la pena mínima del delito más grave, en atención a que no se endilgaron circunstancias que permitieran alterar esa cifra, realidad que ahora no puede desconocerse; y de otra, porque pese al tránsito de legislación por la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, no sobrevienen a este caso específico factores de favorabilidad que alteren dichos cálculos.
Nótese que el artículo 397 del Código Penal que hoy rige sanciona el peculado (por el valor de $ 25.000.000) con prisión de 6 a 15 años, igual que en el régimen derogado; y en el artículo 286 del Código vigente la falsedad ideológica en documento público se reprime con prisión de 4 a 8 años, siendo la pena mínima más alta que en el régimen de 1980.
Tanto en el artículo 29 del Código Penal de 1980, como en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, el cómplice incurre en la prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta (1/6) parte a la mitad (1/2). Partiendo de los mismos 4 años que el A-quo asignó al peculado atenuado por el reintegro, por ser el delito más grave endilgado al autor, ahora, cuando se tasará la pena al cómplice, ese guarismo debe reducirse de una sexta parte (1/6) a la mitad (1/2).
Se reducirá en la mitad, porque no se vislumbra razón alguna para decidir en contrario, cuando la tasación de la pena fue efectuada en las instancias partiendo de los mínimos, de modo que por el peculado la pena a imponer es de 2 años de prisión. Por el concurso con el delito de falsedad el A-quo le sumó un año, cuando URIBE VESGA era tenido como autor.
Para conservar la lógica de la tasación de la pena al cómplice, también se precisa disminuir proporcionalmente ese aumento derivado del concurso. Así las cosas, si al autor le aumentó un año, esa cifra disminuida en la mitad, equivale a 6 meses para el cómplice. Por tanto, el implicado FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA quedará condenado a la pena principal de dos (2) años más seis (6) meses de prisión en calidad de cómplice en los ilícitos de peculado por apropiación atenuado y falsedad ideológica en documento público.
Al mismo lapso se contraerá la interdicción de derechos y funciones públicas. La pena de multa tasada en $ 8.000.000 de pesos en el fallo, impuesta a URIBE VESGA cuando era tenido como autor, corre idéntica suerte que las anteriores penas al tasarse como cómplice, es decir se reduce en la mitad, para quedar condenado al pago de multa por la suma de $ 4.000.000. 6.
La modificación de la sanción a URIBE VESGA comporta la necesidad de estudiar si en su caso puede concederse alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, máxime que en las instancias le fueron negados y pesa orden de captura en su contra. 61. El artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, prevé la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, cuando la impuesta no excede de tres (3) años y además siempre que “ los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y la gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. ” Como el procesado en mención será condenado a dos (2) años más seis (6) meses de prisión, se verifica el componente objetivo exigido por la norma anterior.
No ocurre lo mismo con el aspecto subjetivo, puesto que en criterio de la Corte Suprema de Justicia es necesaria la ejecución de la pena respecto de FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, por la naturaleza y modalidades de las conductas punibles, inteligentemente planificadas y materializadas para defraudar a toda una colectividad, teniendo en cuenta que era el interventor del contrato para la construcción del alcantarillado del barrio Laureles de El Bagre (Antioquia), y pese a la responsabilidad asumida como garante de la correcta realización del proyecto, en connivencia con la máxima autoridad municipal, abandonó por completo su importante misión para apropiarse indebidamente de los dineros de la comunidad a la cual dejaron sin aquella obra destinada al saneamiento básico.
En este caso la ejecución de la pena privativa de la libertad no puede ser suspendida, pues el cumplimiento de los fines de prevención especial sólo se verifican al finalizar el descuento íntegro de la misma; y se transmitiría un mensaje errado a la sociedad, desdibujando los cometidos de prevención general, de accederse a la indulgencia en casos como el presente, en el cual, a través de documentación falsa se finge por completo la realización de una obra pública y por esa construcción ficticia el municipio “paga” un precio, de suerte que se ven menguadas las finanzas comunitarias en la medida de la venalidad de los delincuentes, que acceden a las esferas de poder decisorio, como aquí ocurrió por el desafuero del alcalde municipal de El Bagre (Antioquia) y el interventor URIBE VESGA. 6.2 Cabe recordar que el Tribunal Superior de Antioquia ya se ocupó del tema relativo a la prisión domiciliaria que contempla el artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000, para descartarla en el caso de FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA.
Dicha Corporación señaló: “En cuanto a URIBE VESGA, si bien es cierto, cada uno de los delitos, o sea el de PECULADO POR APROPIACIÓN, por el reintegro reconocido por la Fiscalía, y el de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, independientemente la autorizan, ello no ocurre con el factor subjetivo que contempla el numeral 2° de dicha norma, toda vez que la gravedad de los hechos y la pluralidad de delitos evidencia en el citado una personalidad deteriorada, por lo que el desempeño personal, laboral y social no permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimento de la pena.” Pese a la corrección introducida en esta sentencia, en el sentido de degradar la punibilidad de autor a cómplice, el panorama reseñado por el Tribunal Superior de Antioquia no cambia para URIBE VESGA, a quien igual se le negará la prisión domiciliaria, pues tal variación no dependió de otra apreciación del acopio probatorio que lo dejara en una posición menos comprometida, sino que la enmienda se hizo exclusivamente para subsanar defectos de procedimiento y garantía. Aunque la pena mínima prevista en la ley para la complicidad en los delitos por los cuales se condenará a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA es menor de cinco años de prisión, sigue siendo improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), por insatisfacción del elemento subjetivo, pues la ponderación de los delitos y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal y laboral, no permiten a la Sala suponer fundada y motivadamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirán la pena en su domicilio, ya que si no tuvo ningún escrúpulo para abusar de las funciones de interventor de un importante contrato a él discernidas con arreglo a la legislación de contratación pública, ideando y materializando junto con el Alcalde un completo plan delictivo dirigido a esquilmar del erario del municipio de El Bagre (Antioquia), ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo bienes jurídicos protegidos por la ley penal.
Ahora, el fin preventivo general perseguido por la sanción tampoco sería alcanzado de ordenarse el cumplimiento de la pena en la residencia de URIBE VESGA, pues paradójicamente con ello en vez de prevenir se estimularía la comisión de delitos, dado que de permitirle cumplir la ejecución de la pena en su propia casa, los servidores públicos y los particulares podrían ver su proceder como digno de imitar, con la confianza que igual suerte correrían en el evento de delinquir y ser condenados.
En síntesis, no se sustituirá la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria a dicho procesado. 7. No sobra aclarar que respecto de los otros procesados, que vienen condenados en el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, por los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, no se precisa modificar las sanciones que les fueron impuesta, debido a que ningún factor de favorabilidad introdujo para ellos el cambio de legislación penal del Código Penal de 1980 al Código Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar las demandas de casación presentadas por los defensores de SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA y CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO. 2. Casar oficiosamente y en forma parcial el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, en el sentido de declarar que FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA queda condenado en calidad de cómplice de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, a la pena de dos (2) años más seis (6) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y al pago de multa por valor de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000). 3.
Negar a FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En todo lo demás, el fallo del Tribunal Superior de Antioquia permanece incólume. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia, folio 2959, cdno. 23. � Sentencia de segunda instancia, folio 2960, cdno. 23. � Sentencia de segunda instancia, folio 2961, cdno. 23. _1097410063.doc _1097410065.doc