CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN: 2 0 8 5

4. CASACION CARLOS ENRIQUE ALBADAN RADICACIÓN: 2 0 8 5

4. CASACION CARLOS ENRIQUE ALBADAN Proceso No 20854 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 068 Bogotá, D. C., diecisiete de junio del año dos mil tres. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta e invoca el defensor del procesado CARLOS ENRIQUE ALBADAN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot, en la que le impuso las penas principales de un (1) año de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión imputado en el pliego enjuiciatorio.

Antecedentes. 1.- Como quiera que en contra del procesado se siguieron dos causas acumuladas, la primera de las cuales culminó en primera instancia con sentencia absolutoria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, y no fue objeto de apelación ni ahora es materia de impugnación extraordinaria, la Sala sólo se referirá a la actuación llevada a cabo en la que concita su atención, relacionada con los siguientes hechos declarados por el juzgador: “El día 28 de junio de 1994, el ciudadano PRUDENCIO TRUJILLO LOMBANA, instauró denuncia en contra de CARLOS ENRIQUE ALBADAN DUQUE, quien para el año de 1993, se desempeñaba como Alcalde Municipal de Guataquí, Cundinamarca, por la OMISIÓN de iniciar las acciones tendientes a recuperar un bien inmueble (lote) de uso público, como era su deber legal, ubicado en el perímetro urbano de esa localidad, el cual había sido ocupado y cerrado por HECTOR VIRGILIO RAMÍREZ ESCOBAR y AURELIO RODRÍGUEZ”. 2.- Agotada la fase correspondiente a la investigación y previa clausura de ésta por la Fiscalía Cuarta Seccional Delegada de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente con sede en Bogotá (fl. 451 cno. 2), el veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado CARLOS ENRIQUE ALBADÁN por el delito de prevaricato por omisión (fls. 461 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia (fl. 475 vto.). 3.- El juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot (fl. 493 vto.), autoridad que llevó a cabo la vista pública (fls. 557 y ss.) y el dieciocho de septiembre del año dos mil dos puso fin a la instancia condenando al procesado CARLOS ENRIQUE ALBADAN a las penas principales de un (1) año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 554 y ss.

Ib.). 5.- Recurrida esta decisión por la defensa (fl. 639), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio del fallo de segunda instancia proferido el doce de diciembre del año dos mil dos, la confirmó íntegramente (fls. 6 y ss. cno. Trib.). Contra este fallo, oportunamente el procesado interpuso recurso extraordinario de casación discrecional (fl. 31), el que fue concedido por el ad quem (fl. 37), y su defensor presentó la correspondiente demanda (fls. 56 y ss.), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda.- Manifiesta el censor que acude a la casación excepcional para el desarrollo de la jurisprudencia y salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados en la actuación. Considera que la Corte debe pronunciarse, para unificar criterios, en el sentido de si el tipo de prevaricato por omisión, siendo menos grave que los de falsedad y peculado por aplicación oficial diferente, “no produce daño se debe de igual manera despenalizar y así evitaría el injustificado desgaste de nuestra justicia”.

Agrega que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que no prevarica quien hace una interpretación errada de la ley y ésta establece que la escritura pública no puede verse suplida por otro medio de prueba. En este caso, dice, Héctor Ramírez demostró, por medio de escritura pública, ser el dueño del terreno, “pero los denunciantes y testigos de mala fe, dicen a las autoridades que es una vía pública, y nunca ha sido vía, es un terreno, con su respectiva escritura pública”.

En relación con el principio de igualdad, sostiene que aunque el denunciante sindicó a tres funcionarios, dos de ellos fueron desvinculados de la actuación y sólo uno, el procesado CARLOS ENRIQUE ALBADAN, resultó condenado, no obstante que aquellos “cometieron el mismo comportamiento reprochado por nuestro ordenamiento jurídico”. Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con fundamento en las causales tercera y primera de casación denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad y que es violatoria de disposiciones de derecho sustancial, respectivamente.

En el acápite que en el libelo se destina a la “Nulidad”, se refiere a la “nulidad constitucional”, “nulidad por el derecho a la defensa” y la “prescripción de la acción penal”. Respecto del primero de los mencionados temas, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta Política relativo al principio de igualdad ante la ley, manifiesta que en la actuación resultó transgredida la mencionada garantía fundamental, pues Prudencio Trujillo denunció a CARLOS ENRIQUE ALBADAN y a JOAQUÍN RAMÍREZ MARTÍNEZ, ambos ex alcaldes del Municipio de Gauataqui.

No obstante, el organismo investigador no vinculó al segundo de los mencionados. En relación con la violación del derecho de defensa, sostiene que el juzgador de primera instancia, de oficio dispuso escuchar el testimonio de Orlando Arciniegas Lagos, quien en su condición de Alcalde Municipal extendió el permiso para que Héctor Ramírez cercara el lote de terreno a que hace referencia el denunciante.

Esta prueba, dice, resultaba importante para la defensa a fin de despejar las dudas existentes sobre las razones por las cuales el procesado no adelantó el trámite policivo tendiente a la recuperación del inmueble. Sin embargo, por no haberse practicado, se violó el derecho de defensa. Tampoco se recibió la declaración del inspector de policía del lugar, no obstante ser fundamental para la defensa pues con ella se aclararía que el procesado actuó “convencido de que el señor era el competente para actuar, que tenía permiso el señor Héctor para proceder, tenía un título idóneo”.

Menos se escucharon los testimonios de Rigoberto Góngora, ex concejal del municipio, y del doctor Jaime Babativa, Personero de la época, a pesar de haberse ordenado oír la declaración de éste último, la cual resultaba importante por haber sido el funcionario que realizó un seguimiento a todo cuanto sucedió con el terreno en cuestión, y conducía a demostrar la inculpabilidad del procesado.

Manifiesta asimismo que la acción penal se encuentra prescrita, toda vez que la conducta objetiva comenzó a desarrollarse en 1992, y a la actualidad ha transcurrido un término superior a diez años, cuando “la norma penal establece 5 años en la etapa de la investigación y 2 años y medio en la causa”. En el capítulo que destina a la “nulidad por el principio de inmediación”, sostiene que cuando se comisiona para la práctica de pruebas, realmente no se cumple con el principio de inmediación. En este caso, dice, cuando el comisionado recibió la declaración de Aurelio Rodríguez Casilima, no tenía idea del objeto de dicho testimonio siendo esta la razón por la que se plantea la nulidad por dicho motivo, al tiempo que sugiere a la Corte “dictar jurisprudencia en cuanto que en la etapa de la causa el juez debe directamente realizar las pruebas, no permitir comisionar en este estado porque se pierde ese valioso contacto con la realidad del proceso y lo lleva a cometer errores y muchas injusticias”.

Finalmente, respecto de la “violación a la ley sustancial” el casacionista enuncia un último acápite como “dolo interpretación errónea” (sic), y manifiesta que el juzgador incurre en el error de sostener que hay dolo en la conducta del procesado tan sólo porque éste sostuvo haber conocido desde hace años el terreno desocupado, y que como tuvo presente un permiso y una escritura pública, no llevó a cabo ninguna actuación por escrito, sino que de forma verbal le solicitó al inspector de policía que adelantara las acciones pertinentes.

En dicho comportamiento, dice, no hay dolo, sino una actuación por parte del procesado que competía aclarar al investigador para dar sustento a su acusación y brindar certeza al juez. Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, decretar la nulidad del fallo de primera instancia “para que se practiquen las pruebas que dieron origen a la violación del debido proceso”, y los derechos de defensa y a la igualdad, y la prescripción de la acción penal (fls. 56 y ss. cno. trib.).

SE CONSIDERA: Respecto de la casación discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su interposición la ley otorga, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias, debiendo precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De manera que si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo.

Debe indicarse, igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. También ha de señalarse de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.

Compete al actor, asimismo, cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional.

En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. En el evento sub examine, se observa que si bien la sentencia fue proferida por un Tribunal Superior, también es cierto que el delito materia de investigación y juzgamiento (prevaricato por omisión) tiene fijada pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de ocho años, de lo cual se establece que contra la misma no procede la casación común; y que el sujeto procesal que invoca la discrecionalidad ejerció este derecho dentro de la oportunidad prevista, con lo que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

No acontece igual, sin embargo, en lo referente a la obligación para el demandante de fundamentar la solicitud frente a los motivos por los que resulta procedente invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, ni con la carga de presentar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de las causales de casación que invoca, y su conexión con aquellos en orden a demandar la admisión del medio de impugnación extraordinaria.

Si bien el casacionista sostiene que el ejercicio de la casación excepcional tiene como propósito la garantía de los derechos fundamentales de su asistido presuntamente transgredidos en las instancias ordinarias del trámite y el desarrollo de la jurisprudencia, no es claro y preciso en la formulación de su propuesta. En cuanto al primer tópico, lo funda en afirmar que en la actuación resultó transgredido el principio constitucional de la igualdad de las personas ante la ley, toda vez que el denunciante sindicó a tres funcionarios, entre ellos a su representado, de los cuales sólo éste fue vinculado a la actuación y resultó condenado, no obstante que aquellos “cometieron el mismo comportamiento reprochado por nuestro ordenamiento jurídico”, pero omite considerar que en nuestro sistema la responsabilidad penal es individual y deja de explicar la razón o razones por las cuales de haber procedido los funcionarios de instrucción y juzgamiento en la forma como lo propone, dicha actuación habría beneficiado al señor CARLOS ENRIQUE ALBADAN.

Alude, asimismo, a la violación del derecho de defensa por no haberse recaudado los testimonios de Orlando Arciniegas Lagos, Rigoberto Góngora, Jaime Babativa, y el inspector de policía del lugar por la época de los acontecimientos, sin tomar en cuenta que cuando en sede de casación se postula la nulidad por omisión probatoria, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable no sólo concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar, sino demostrar la procedencia de su recaudo y acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas (Cfr. Cas. feb. 27/01.

M.P. Arboleda Ripoll. Rad. 15402). Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.

En este evento, de estas exigencias prácticamente ninguna cumple el casacionista, pues ni siquiera precisa cuál habría sido el aporte de las pruebas que, en su criterio, debieron ser practicadas por los funcionarios judiciales, con lo que, obviamente, desatiende las restantes, haciendo que el cargo se torne incompleto en su fundamentación, y por consiguiente, inidóneo para provocar el desquiciamiento del fallo por errores de actividad procesal derivados del desconocimiento del principio de investigación integral.

Aduce simplemente que estos testimonios resultaban importantes para los intereses de su asistido por tratarse de personas que de una u otra manera tuvieron conocimiento de los hechos materia de investigación y juzgamiento, pues Orlando Arciniegas “fue el Alcalde que extendió los permisos para que el señor Héctor Ramírez cercara el lote cuestionado por Prudencia Trujillo”, Jaime Babativa “tiene mucho que aportar en el litigio pues él realizó un seguimiento de lo actuado y de todo lo sucedido con el terreno cuestionado”; y el inspector de policía fue quien “pasó el escrito, que los Concejales le habían pasado, para que le respondiera al Concejo y procediera conforme a lo ordenado por la ley”.

El planteamiento así expuesto, no sólo se ofrece especulativo, por ende, carente de seriedad, sino incompleto, pues deja de indicar qué habrían podido aportar los testigos que menciona, y cómo el recaudo de dichos medios de convicción, y su contenido objetivo, valorado en un plano de razonabilidad y ponderación conjunta con los demás medios válidamente allegados en que se sustenta el fallo, habría conducido a una declaración del derecho en sentido ostensiblemente distinto y opuesto al de la sentencia ameritada.

Igual sucede con la presunta “nulidad por el principio de inmediación”, que el casacionista sustenta en afirmar que el testimonio de Aurelio Rodríguez Casilima fue recibido mediante comisionado, pues la deja sin demostración y desarrollo, toda vez que omite indicar la disposición procedimental que prohibe recaudar la prueba en tales condiciones, por qué al no haberse practicado directamente por el juzgador repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo, o por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Y en cuanto tiene que ver con el otro de los fundamentos en que el demandante soporta la impugnación extraordinaria por la vía excepcional, esta vez relacionado con el desarrollo de la jurisprudencia, no indica cuales serían los criterios en torno al tipo de prevaricato por omisión que habrían de ser unificados, deja de precisar cómo ha evolucionado la jurisprudencia en relación con dicha temática, cuál es el estado actual de la discusión, en qué sentido habría de pronunciarse la Corte, y cómo dicho pronunciamiento no sólo daría lugar a resolver favorablemente la situación del señor CARLOS ENRIQUE ALBADAN sino que serviría de norte a la actividad judicial.

Se limita a sostener que si el delito de prevaricato por omisión no produce daño alguno “se debe de igual manera despenalizar y así evitaría el injustificado desgaste de nuestra justicia”, y a cuestionar los medios de prueba allegados a la actuación, con lo cual pone de presente que su pretensión no se orienta a que la Corte desarrolle la jurispudencia sino que vuelva a juzgar el caso acorde con el particular criterio que el demandante tiene de los hechos, en postura inadmisible en sede extraordinaria.

Se sostiene asimismo en el libelo que la acción penal en el presente asunto se encuentra prescrita. Esto carece de fundamento, toda vez que los cálculos que el recurrente realiza son equivocados. Es de recordarse que el procesado fue llamado a responder en juicio por el delito de prevaricato por omisión, que adscribía, para la época de los acontecimientos, pena privativa de la libertad de uno a cinco años de prisión (art. 150 del decreto 100 de 1980).

De acuerdo con la pena señalada para dicho ilícito, ha de concluirse que acorde con lo previsto por el inciso final del artículo 84 del Código penal aplicable al caso, en la etapa de la causa el tiempo de prescripción no puede ser inferior a cinco años, los cuales, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (12 de agosto de 1998), todavía no han transcurrido.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con el tema de la “violación a la ley sustancial” que enuncia como “interpretación errónea”, el demandante no señala la disposición normativa que en tal sentido pudo haber sido transgredida por el juzgador, y además incurre en el desacierto de incursionar en el ámbito de la apreciación probatoria para lo cual el ordenamiento trae reservada la vía indirecta y no la directa que erradamente postula.

Esto es lo que se establece cuando en la demanda se afirma que el sentenciador incurrió en error al declarar que la conducta del procesado fue realizada con dolo, “tan sólo porque éste manifiesta que el terreno él lo conoce desocupado desde hace muchos años y que como vio un permiso y una escritura no realizó nada por escrito pero que de forma verbal solicitó al señor inspector (que) actuara, no hay aquí dolo, hay una actuación por parte de mi defendido que correspondía al investigador aclarar, para dar sustento a su acusación, y brindar certeza al juez”.

Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y tampoco desarrolla de manera técnica y coherente un cargo específico que corresponda a aquellos, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del sentenciado CARLOS ENRIQUE ALBADAN. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16