SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20844 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 69 Radicación N° 20844 Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LINO ALBERTO ERASO DORADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2002, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Lino Alberto Eraso Dorado demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez en cuantía igual al promedio de lo devengado por él en los dos últimos años anteriores a la causación del derecho y sin que sea inferior al salario mínimo, más todos los demás derechos correspondientes a la pensión. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo afiliado al ISS y que durante el tiempo de afiliación jamás se le objetó la misma ni tampoco se le informó que las cotizaciones que hizo después de los 60 años no se le tendrían en cuenta, sino que por el contrario se le dijo que con un mínimo de 500 semanas sin importar la fecha de aportación, le bastaban para acceder al derecho, el cual reclamó y le fue negado, desconociendo la entidad de previsión social el artículo 78 del Acuerdo 161 de 1964.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor y manifestó estarse a lo probado en cuanto a los hechos. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para reclamar o de título para pedir e inexistencia del derecho. III. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de octubre de 2001 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y con ella absolvió a la sociedad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. IV.

DECISION DEL TRIBUNAL El proceso subió en apelación de la parte demandante al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado. El ad quem encontró aplicable al caso controvertido el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, esto es 60 o más años de edad o 55 o más si es mujer y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Dio por establecido que el actor cumplió 60 años de edad el 28 de octubre de 1994, por lo que las 500 semanas mínimas a tener en cuenta, se deben haber cotizado entre el 28 de octubre de 1974 y el mismo día y mes de 1994, encontrando que en ese lapso tan solo cotizó 304 semanas, como se acredita de los folios 3 y 106 a 110. Igualmente estimó que en cuanto al requisito de las 1000 semanas, la petición se hizo el 1º de marzo de 1995 cuando solo había sufragado 558 semanas.

Concluyó entonces que el demandante no acreditó los requisitos exigidos por el citado artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. ​ V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante y con el pretende, según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque el fallo del a quo y en su lugar se le acceda a sus pretensiones.

Con ese propósito presenta tres cargos, que fueron replicados, los cuales se decidirán de manera conjunta, dado que denuncian la violación directa de la ley y contienen, en síntesis, el mismo planteamiento jurídico. VI. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 9º numeral 2º, 72 y 76 de la misma Ley 90 de 1946.

VII. DEMOSTRACIÓN Afirma que si bien es cierto que hay una exigencia de semanas mínimas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, también lo es que la Ley Marco del Seguro Social, la 90 de 1946, no determinó que ese mínimo de semanas fueran cotizadas dentro del período de los 20 años a que hicieron referencia los juzgadores de instancia, de donde puede decirse que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales van más allá de lo previsto en la referida ley, pues dicha normatividad no dispuso en manera alguna unas cotizaciones mínimas en un determinado período.

Expresa que un reglamento del Instituto de Seguros Sociales no puede contravenir lo dispuesto en la mencionada Ley 90 de 1946, sino que por el contrario, debe ajustarse a sus términos, por lo que el Tribunal debió tener en cuenta los artículos 47 y 48 de dicha ley, ya que de haberlos observado “habría llegado a una conclusión muy distinta y cual es de que el trabajador si tiene derecho a la pensión que persigue, pues tiene cotizadas las semanas mínimas que le dan derecho a la pensión deprecada, así no correspondan exactamente al período de los veinte (20) años, ya que la Ley marco consagró que el trabajador accedía a una pensión siempre y cuando cumpliera con ese mínimo de aportaciones pero no precisamente dentro de ese período a que se alude ulteriormente y mediante el correspondiente Reglamento”.

Transcribe a continuación los aludidos preceptos, reiterando nuevamente su planteamiento, el cual refuerza con la reproducción de la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, para finalizar insistiendo en que por la vía del reglamento no es posible sujetar las semanas mínimas de cotización a un período determinado, ya que el derecho pensional “se genera cuando el trabajador paga en aportes su prestación y no porque esas cotizaciones se sufraguen en determinado lapso, pues considerar ello es ir en contravía de lo prescrito en la Ley marco del Instituto de Seguros Sociales”.

VIII. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 9-2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del C.S:T, en consonancia con los artículos 12, 13 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 11 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 251 a 255, 258, 268 a 276 y 281 del C.P.C., todo en concordancia con los cánones 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991 En la sustentación, la censura vuelve a repetir el razonamiento que expuso en el cargo anterior, haciendo énfasis en que la Corte Suprema está equivocada en la interpretación del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 citado.

IX. TERCER CARGO En este cargo que aparece titulado también como segundo- refuta la consideración del Tribunal sobre las mil (1000) semanas de cotización, manifestando que las cotizadas con posterioridad a las primeras 500, no causan derecho a la pensión, pues ésta ya se encuentra causada, para lo cual denuncia la infracción directa del artículo 20 literal b) numeral II del mencionado Acuerdo 049 de 1990.

X. LA RÉPLICA Sostiene que la aplicación que hizo el sentenciador de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es inobjetable, pues es indiscutible que los supuestos fácticos del demandante no encajan dentro de las previsiones de dicho Acuerdo y por tanto no tiene derecho el demandante a la pensión de vejez que reclama.

XI. SE CONSIDERA El artículo 47 de la Ley 90 de 1946 fue derogado expresamente por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, razón por la cual el Tribunal no lo pudo infringir directamente. Así mismo, el planteamiento del recurrente tiende en realidad a que se deje de lado la exigencia contenida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en el sentido de que las 500 semanas mínimas de cotización deben de haber sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, porque esa exigencia no está contemplada en los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, lo cual implica, además, que el requisito subsidiario de las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo tampoco es necesario, ya que la ley marco no determinó que las 500 semanas se cotizaran en los 20 años a que alude el acuerdo del ISS, porque basta con cotizar el mínimo de semanas al cumplir la edad mínima y no en aquel tiempo.

Arguye que las semanas cotizadas con posterioridad a las 500 no causan la pensión, en razón a que la prestación ya está causada. Desde la anterior perspectiva, es indudable que lo planteado por la censura es la inaplicabilidad parcial del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por estimar que sus previsiones desbordaron la Ley 90 de 1946, al consagrar unos requisitos que ésta ley no determina, planteamiento que no encuadra dentro de las causales de violación de la ley en casación. Así las cosas, es imperativo recordar que la Corte tiene definido que los Reglamentos que expide el Instituto de Seguros Sociales en torno a los diferentes riesgos que cubre y que para su validez requieren de la aprobación del Presidente de la República, tienen una naturaleza jurídica especial y una fuerza normativa propia que obliga a su aplicación mientras que no sean derogados, bien por el instituto o ya por el legislador.

Así lo dejó consignado en la sentencia del 6 de octubre de 1998, radicación 10978, la que reiteró el 23 de mayo de 2001, radicación 15463, manifestando en la primera de ellas, lo siguiente: "En efecto: "Siguiendo los derroteros señalados por la Corte Suprema de Justicia al juzgar sobre la exequibilidad de apartes del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 8º, 24, 43 y 48 del Decreto Ley 1650 de 1977, normas reguladoras del traslado de las prestaciones temporalmente a cargo de los patronos al hoy denominado Instituto de Seguros Sociales, en la sentencia de 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10253) la Sala explicó la diferencia que hay entre los reglamentos generales que dicta esta entidad de previsión social para regular los seguros por los cuales ampara los riesgos que cubre y los actos que en ejercicio de la potestad reglamentaria expide el Presidente de la República.

"Al igual que lo hizo en dicho fallo, a fin de despejar cualquier equívoco sobre este punto de derecho, estima hoy pertinente la Sala reproducir la consideración de la sentencia de 9 de septiembre de 1982, en la que la Corte Suprema de Justicia, a cuyo cargo se encontraba en ese entonces el control de constitucionalidad, diferenció entre una y otra clase de preceptos, diciendo al respecto lo siguiente: "'Por lo demás conviene precisar que si bien el legislador ha venido refiriéndose a los reglamentos en muy diversos campos de la legislación, y mayormente en el campo de la seguri-dad social, tal institución tiene dentro del derecho contemporáneo una clara significación técnico-jurídica, que no es posible confundir por ningún aspecto con los actos emanados del Ejecutivo, en ejerci-cio de la potestad reglamentaria'" (G.J., Tomo CLXXI, pág. 467).

"A la sentencia de 11 de diciembre de 1997 corresponden también los siguientes apartes: "'Para la decisión de exequibilidad de la facultad de regulación conferida al Instituto de Seguros Sociales, tomó en consideración la Corte Suprema de Justicia no sólo la concepción y los imperativos intervencionistas de naturaleza político-social que inspiraron la adopción gradual del sistema de seguridad social, sino también que las normas legales sobre las denominadas 'prestaciones sociales especiales' nacieron por voluntad expresa del Congreso 'sin vocación de permanencia' y para ser reemplazado este régimen prestacional patronal por un régimen de seguridad social permanente 'plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el Gobierno'.

"'Se explicó por la Corte de que no se trataba de que los decretos aprobatorios de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales modificaran o derogaran las normas legales en materia prestacional, pues ocurre que ellas por voluntad del propio Congreso 'dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo' (G.J., Tomo CLXXI, pág. 465).

Vale decir, se trata no de la sustitución de las prestaciones sociales previstas en la ley por unas creadas mediante los reglamentos de la entidad de previsión social, sino de la 'subrogación del riesgo'". "Hecha la debida diferenciación entre los decretos reglamentarios expedidos para la cumplida ejecución de la ley, atribución del Presidente de la República para la cual no requiere autorización legal por otorgársela directamente la Constitución Política, y los decretos que imparten validez a los reglamentos generales que expide el Instituto de Seguros Sociales mediante los acuerdos correspondientes, resulta forzoso concluir que mientras aquéllos dependen de la ley que reglamentan y, por consiguiente, la pérdida de vigor de ella tiene como necesaria consecuencia su Insubsistencia, tal fenómeno no se da respecto de estos últimos decretos, pues, como está ya dicho, estos reglamentos tienen fuerza normativa propia, lo que obliga a que deban aplicarse mientras que no sean derogados por el propio instituto o por el legislador explícitamente se disponga lo contrario.

"El control de la constitucionalidad o de la legalidad de tales reglamentos está asignado a la jurisdicción en lo contencioso administrativo dada su índole administrativa; pero precisamente debido a la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos --salvo una manifiesta contrariedad con la Constitución o la ley que autorice su inaplicación en virtud del artículo 12 de la Ley 153 de 1887--, debe cumplirse el correspondiente reglamento general una vez obtiene su validez jurídica por la aprobación que le imparte el decreto presidencial.

"Finalmente, interesa reiterar que en materia prestacional el Instituto de Seguros Sociales, por mandato del legislador, desde su creación ha tenido una atribución normativa propia especial que lo faculta para expedir los reglamentos generales de los riesgos que según la ley está obligado a amparar, los cuales, para que valgan como normas, deben ser aprobados por el Gobierno. Así resulta claramente del ordinal 2º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946 y del artículo 8º del Decreto Ley 1650 de 1977.

Como es apenas obvio, por lo que casi huelga decirlo, ello no es óbice para que la ley establezca regulaciones diferentes que modifiquen las contenidas en los reglamentos sobre determinada prestación". Lo anterior indica que los cargos no podrían tener prosperidad. Adicionalmente, esta Sala de la Corte, en sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 19081, al responder unos similares planteamientos a los aquí expuestos, afirmó: “No sobra agregar que, contrario a lo dicho por el ataque en el desarrollo de los cargos, la estructura actuarial del sistema de seguridad social en pensiones, -específicamente en el régimen de prima media con prestación definida que administra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- se ha edificado sobre diferentes variables (edad, mercado laboral, tasas de morbilidad, número de pensionados, número de aportantes, etc) que son en definitiva las que permiten calcular con qué densidad mínima de semanas se cubre determinado riesgo.

Pero resulta que, en estricta técnica, el cumplimiento de la edad no es un riesgo, sino una condición para acceder al derecho, de tal manera que si los estudios estadísticos han sugerido que con la densidad de 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo, sea admisible el pago de la pensión por vejez, sin que colapse el sistema.

Fue por ello que se le fijó un límite temporal a las cotizaciones porque, ninguna persona que aporte 500 semanas en cualquier tiempo puede tener derecho a la pensión de vejez, en los términos del memorado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. (Resaltos fuera del texto). De lo dicho deviene que los cargos se desestiman, lo que no obsta para decir que lo que el Tribunal asentó respecto del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es lo que claramente dimana de la citada norma”.

Lo dicho es suficiente para ratificar la improsperidad de los cargos y como consecuencia de lo acotado y de la oposición presentada, se impondrán las costas del recurso al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia -y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de marzo de 2002, en el proceso ordinario adelantado por LINO ALBERTO ERASO DORADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso a cargo del impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 11