CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Nestor Anibal Pérez Torres Corte Suprema de Justicia Vs. Banco del Estado - Sucursal Cartagena Rad. 20834 Nestor Anibal Pérez Torres Vs. Banco del Estado – Sucursal Cartagena Rad. 20834 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 20834 Acta No. 55 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil tres (2003).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante NESTOR ANIBAL PEREZ TORRES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena el 9 de Octubre de 2002, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue al BANCO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES El accionante NESTOR ANIBAL PEREZ TORRES demandó al BANCO DEL ESTADO con el fin de que se condenara a esta entidad bancaria a reconocerle una pensión de vejez en las mismas condiciones que correspondería al Instituto de Seguros Sociales; pagarle las mesadas dejadas de cancelar, con los respectivos incrementos de Ley; y, la indexación laboral.

Fundamenta sus pretensiones en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante Resolución N° 0299 de fecha 14 de Febrero de 1991 le negó la pensión de vejez, aduciendo que durante los últimos 20 años anteriores a la solicitud formulada en este sentido tan solo aparecían aportadas 469 semanas; que no alcanzó a cotizar las 500 semanas requeridas para acceder a la anterior prestación porque el Banco del Estado no lo afilió a dicho ente de Seguridad Social durante el período en que le prestó sus servicios, esto es, del 20 de Abril de 1981 al 1° de Septiembre de 1982, a pesar de haberle efectuado durante este lapso los descuentos de Ley para los riesgos de "Enfermedad General, Maternidad, Invalidez, Vejez y Muerte"; y, que esta omisión del banco demandado lo privó de su derecho de recibir una pensión de vejez, ya que de haberse realizado por el accionante los pagos a que estaba obligado habría reunido 532 semanas de cotización y, por ende, accedido al derecho prestacional pretendido.

El Banco al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del demandante. Respecto a los hechos en que éste fundamentó sus peticiones expresó que unos no eran ciertos y que los demás no le constaban y por ende debían probarse. Propuso las excepciones de pago, compensación, prescripción y cosa juzgada. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena absolvió al Banco del Estado de las pretensiones de la demanda.

El Tribunal al resolver el grado jurisdiccional de consulta confirmó la decisión del A quo. El Juzgador luego de analizar los documentos que reposan a folios 168 a 171, 227 a 228 y 230 del expediente, expresó: "El material probatorio analizado, le permite a la Sala concluir que si bien es cierto que existe constancia que el Banco del Estado no cumplió el deber legal de cotizar para pensión a favor del actor, también es cierto que no existe plena prueba que el demandado haya sido el único responsable de que el actor no este gozando de la pensión de vejez.

"Ahora en el hipotético caso que fuere el demandado el que por su incumplimiento de afiliar al actor, sea el responsable que no alcance las 500 semanas de cotización, no puede condenársele a asumir el pago de la pensión de vejez, porque en primera instancia los patronos fueron subrogados en esa prestación como lo ordena expresamente los Arts. 72 y 76 de la Ley 90/46 por ello en sentencia de Noviembre 8/79, la Sala Laboral de la Corte dijo: "( ) "En segundo lugar sería evidentemente desproporcionado e injusto pretender que el demandado por una relación laboral que solo duró una año, cuatro meses, y once días, responda por diez o más años de servicio que representan las 500 semanas de cotización para alcanzar la pensión de vejez.

"Como tercer argumento, no existe norma expresa que le imponga al demandado asumir en su totalidad el pago de la pensión de vejez por el incumplimiento de afiliación al actor por el lapso de un año cuatro meses; pues, aún reprobando lo ilegal e injusta conducta del empleador, a lo sumo estaría inmerso en la situación contemplada en el parágrafo primero del Artículo 37 de la Ley 50/90, el cual establece: "( ) "Es decir que a lo sumo debería exigírsele al demandado a pagar las cotizaciones faltantes para alcanzar dicha pensión, pero en ningún momento aspirar a que se le condene a la pensión completa por los motivos anteriormente expuestos.

Este criterio fue esbozado en sentencia de septiembre 6/99 de la Sala Laboral de la Corte ( )" EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandante y pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, imparta condena conforme a las peticiones de la demanda.

Con tal fin presenta un único cargo que fue replicado. Se acusa a la sentencia del Tribunal de infringir " la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Es decir, que en la sentencia del 9 de Octubre del año 2002, se materializó error in iudicando, ya que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar, no aplicó la ley sustantiva aplicable al caso o aplicó indebidamente la ley apoyándose de la ley 90 del 46, en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y con su propio reglamento contenido en el Decreto 3041 de 1996 y finalmente en el artículo 37 de la ley 50/90, cuando lo que tenía que aplicar al caso controvertido era el artículo 22 de la ley 100 de 1993." En seguida el recurrente hace un "RESUMEN DE LOS HECHOS", donde expresa, en síntesis, que el Tribunal cometió un "error de derecho" cuando aplicó indebidamente para la solución del tema objeto de controversia la Ley 90 de 1946, el art. 259 del C.S.T., el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues, la disposición a la luz de la cual se debió desatar la litis era el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ya que el supuesto que se planteó en la demanda, esto es, que el banco demandado a pesar de haberle efectuado los descuentos de ley con destino al ISS no lo afilió a este ente de seguridad social, se encuentra precisado en dicha norma, la cual no fue tenida en cuenta por el Juzgador de Segunda Instancia para la resolución de la controversia planteada.

Sigue diciendo el impugnante que la conducta del Banco del Estado de no afiliar al actor al ISS y realizar las cotizaciones respectivas, constituye una violación de la ley que deriva en responsabilidad Just et norma, así como un perjuicio grave a su derecho pensional, toda vez que "dicho banco en forma ilícita y anormal plusvalizó en su favor la cuota de afiliación y los aportes que le descontaba al señor NESTOR ANIBAL TORRES".

Así mismo, sostiene la censura que el Ad quem "no tuvo en cuenta el acervo probatorio acopiado a favor de mi mandante el señor NESTOR ANIBAL PEREZ TORRES, incurriéndose en abierto error". La réplica, por su parte, dice que el cargo debió enderezarse por la vía indirecta y no por la directa, ya que el punto planteado por el recurrente es esencialmente fáctico.

Además, sostiene la oposición que la acusación es más un alegato de instancia que una verdadera demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la parte opositora cuando califica la demanda presentada por la censura como una alegación de instancia, toda vez que la misma, en esencia, se contrae a hacer un resumen de la actuación procesal desarrollada y de las pruebas que reposan en el proceso, así como a expresar algunas opiniones que involucran indistintamente aspectos fácticos y jurídicos.

Ahora, aun cuando se escoge la vía directa para destruir la presunción de legalidad de la sentencia atacada, la acusación se fundamenta en que el Tribunal, de una parte, cometió un error de derecho, y, de otra, que "no tuvo en cuenta el acervo probatorio", aspectos estos que dado su carácter fáctico resultan inadmisibles por la vía directa, donde solamente es posible el enjuiciamiento de la decisión de segunda instancia por vicios eminentemente jurídicos, y, se parte, para ello, de la premisa que el censor está en un todo de acuerdo con las conclusiones probatorias del Ad quem.

No está de más recordar que el error de derecho en la casación laboral se configura cuando se ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio, y, también, cuando se deja de apreciar una prueba de esa naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

Finalmente, vale anotar, como lo pone de presente la réplica, que el Tribunal no pudo cometer ningún desacierto jurídico al dejar de aplicar al presente caso el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, si el actor, como lo dice el recurrente, laboró para el banco demandado del 20 de abril de 1981 al 1 de Septiembre de 1982, tal disposición no estaba llamada a regular la controversia aquí planteada, ya que la misma entró a regir el 1° de Abril de 1994, y, como es sabido, la ley laboral no tiene efecto retroactivo.

Los defectos de que adolece la acusación e inicialmente puestos de presente, conllevan irremediablemente a su desestimación. Como hubo oposición, las costas estarán a cargo del impugnante. En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena, dictada el 9 de Octubre de 2002, en el proceso ordinario laboral que promovió NESTOR ANIBAL PEREZ TORRES contra el BANCO DEL ESTADO.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 8