SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20827 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 64 Radicación N° 20827 Bogotá D.C, veintinueve (29) de septiembre de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILYAM LÓPEZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 27 de septiembre de 2002, en el proceso adelantado por la recurrente contra ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A. “ALMADELCO S.A.”.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lilyam López López demandó a la sociedad Almacenes Generales de Depósito S.A. “Almadelco S.A.”, para que fuera condenada a reconocerle desde el día en que cumplió los 50 años de edad la pensión plena de jubilación, la sanción moratoria y las costas. Fundamentó las pretensiones en que el 25 de enero de 1952 en Bogotá se creó la sociedad Almacenes Generales de Depósito de Comercio “Almadelco”, cuyo grupo de accionistas quedó integrado así: El Banco Cafetero hoy Bancafé con más del 50% de las acciones, la Flota Mercante Grancolombiana S.A. con 31.96% y una mínima participación accionaria del capital privado; que desde el 9 de mayo de 1968 se vinculó con dicha empresa mediante un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Secretaria Cajera con un salario de $1.000.oo; que desde ese momento estaba laborando para una empresa de economía mixta y no privada como se hacía creer; que trabajó hasta el 26 de junio de 1998, siendo su último cargo el de Gerente Regional, con salario mensual de $3.120.027.oo; que durante la vigencia del contrato fue trabajadora oficial; que por la venta de las acciones del capital privado, los socios decidieron reformar el nombre de la empresa por el que actualmente ostenta; que dichas acciones fueron compradas por Bancafé, con lo cual se aumentó el capital estatal y se afianzó su condición de trabajadora oficial, lo cual le da derecho a la pensión plena de jubilación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada, quien manifestó encontrarse en liquidación, admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, el último cargo desempeñado por la actora como Gerente de la sucursal de Santa Marta y el salario que devengó, negando los demás. Se opuso a las pretensiones de su extrabajadora aduciendo que la relación laboral terminó por mutuo consentimiento plasmado en el acta de conciliación levantada en la Inspección 5ª de Trabajo de esta ciudad y en la cual la trabajadora la declaró a paz y salvo por todo concepto derivado del contrato de trabajo.

Expresó así mismo que es una sociedad anónima de derecho privado y no un establecimiento público, o empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta, además de que no fue constituida por ley o por un decreto de igual condición. Propuso las excepciones de pago, cosa juzgada, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y de causa para pedir, nulidad, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, compensación y buena fe patronal.

III. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de febrero de 2002 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta y con ella absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien le impuso el pago de las costas. IV. DECISION DEL TRIBUNAL El proceso subió en apelación de la parte demandante al Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

La controversia procesal, en sentir del Tribunal, se concretaba en determinar cuál era el régimen aplicable a la demandante a la fecha de terminación del contrato de trabajo. Para ello refutó las alegaciones del apelante según las cuales detalló que a partir de 1976 el capital estatal en la composición accionaria de la demandada era de más del 90%, manifestando al respecto que “lo que interesa a los fines del proceso, como se ha dicho, es la composición accionaria de ALMADELCO, a la fecha en que la señora BLANCA L. LÓPEZ LÓPEZ, cumplió los 50 años de edad; sin que importe al efecto, la fecha en que completó 20 años al servicio de la demandada, en virtud de que ello ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de a (sic) Ley 33 de 1985; luego su derecho a la pensión de jubilación consagrado en esta ley, solo puede estimarse surgido, si a la fecha en que completó los requisitos de tiempo de servicios y de edad –21 de julio de 1977– ALMADELCO era una sociedad de economía mixta con capital estatal superior al 90% del total del capital social”.

Bajo esa perspectiva, estimó fundamentales resolver dos premisas: La primera, consistente en esclarecer si a la fecha en que la trabajadora cumplió los requisitos de tiempo y de edad, esto es el 21 de julio de 1977, Almadelco era una sociedad de economía mixta con capital estatal superior al 90% del total del capital social, pues la calificación de trabajador oficial o de empleado público debe hacerse en cada caso en el momento de consolidación del derecho correspondiente, es decir frente al derecho adquirido y no frente al derecho eventual, porque cuando una entidad se transforma de en establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado o de una sociedad privada a sociedad de economía mixta, sus servidores modifican automáticamente la naturaleza del vínculo jurídico, lo cual implica que los derechos que se consoliden después de dicha transformación, se reconocen y pagan de acuerdo con la normatividad del nuevo régimen del empleado oficial, a menos que se consagrara un régimen de transición. Luego razonó como sigue: “ No es determinante, desde esa perspectiva la siguiente afirmación del apelante en su alegato de conclusión en la primera instancia, el cual incorpora a la sustentación de la alzada: "El despacho debe tener presente la fecha de mayo 9 de 1988, para esa fecha, la actora cumplió 20 años de servicios continuos al servicio de Almadelco S.A..

En ese instante la sociedad demandada, ostentaba la calidad de sociedad de economía mixta, por el capital que a la fecha tenía el Estado, por intermedio del Banco Cafetero "Bancafé" y la Flota Mercante Grancolombiana. Naturaleza jurídica que se mantuvo hasta el instante de ordenar la liquidación de la demandada". 3.2. La segunda premisa es relativa al cálculo del porcentaje de la participación del Estado en una empresa, cuando la presencia accionaria de él en ésta, se hace a través de otra empresa cuyo capital es público sólo en parte; caso en el cual el porcentaje de la participación estatal en la primera es igual al 100% del que tenga el Estado en la segunda.

Un ejemplo lo ilustrará: si la empresa A es accionaria de la empresa B en un 70%, y la participación del Estado en la empresa A es del 80%, entonces la participación del Estado en la empresa B es el 80% del 70%, es decir, el 56%. El apelante parece darle un distinto entendimiento a la disposición, según se desprende del siguiente aparte de su alegato de conclusión en la primera instancia, y de los cálculos que incorpora en el mismo: "cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta" se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene a su vez:, capital público o estatal dentro de su capital social, criterio que se fundamenta en el D.E. 130 de 1976-19" 4.

Según la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, de 1988 a 1993 los dos grandes accionistas de ALMADELCO fueron el BANCO CAFETERO Y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA.; el resto de los accionistas, tenía una participación, mínima, en comparación con la de éstos, y era privada en su totalidad (fs. 1497-1498). 4.1. La participación del Estado en el BANCO CAFETERO aparece plenamente definida en autos; pero no cabe decir lo mismo respecto de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBINA, en virtud de que en el informativo no obra ninguna certificación al respecto.

De manera que imposible resulta determinar el porcentaje del capital que el Estado tenía, por su conducto, en ALMADELCO; lo que traería como consecuencia el fracaso de las pretensiones de la actora, dado que sobre ella recaía la carga de probar que los recursos de ALMADELCO eran de origen estatal, en más del 90%, con miras a ratificar la obligación de éste de reconocerle pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, en autos obra, aportada por la demandada, una certificación expedida por la Contadora de la Federación Nacional de Cafeteros con destino a otro proceso desde el que se trajo a éste.. (fs. 1554( 1669)( según la cual la Federación tiene una participación en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA del 80.07% de su capital. Porcentaje que coincide con la petición elevada por el apoderado de la actora a la juez de proceso, en su memorial que corre a los folios 1577 a 1581, en el sentido de que se sirva certificar que son ciertos, entre otros hechos, el de que, "entre los años 1969 y 1996, el 80.07 por ciento del capital social de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. era de origen estatal a través del Fondo Nacional del Café'_ El punto no es pues, objeto de controversia por las partes.

De manera que., dado que en ausencia de esta certificación no se podría contabilizar el aporte de la Flota como oficial,, se tomará dicho porcentaje a título ilustrativo, con el fin evaluar frente a él la afirmación del actor de que a la fecha de retiro de la accionante., más del 90% del capital de ALMADELCO era de naturaleza pública. 4.2.

Como ya se dijo el caudal probatorio deja plenamente establecida en el proceso, la participación del Estado en el Banco Cafetero. Esta fue hasta 1994, del 100%, en razón de que el único accionista de BANCAFE era la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café (fs. 1482-1493). Lo que significa que la participación del Estado en ALMADELCO a través del Banco Cafetero fue, durante ese período, el 100% de la participación de éste.

Pero a partir de 1994 la composición accionaria de BANCAFE, principal accionista deALMADELCO cambió. Así! de conformidad con la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria (fs. 1440-1453), a 30 de junio de 1995 y hasta 1996, la misma fue de 79.82% por cuenta del FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS (FONDO NACIONAL DEL CAFÉ); de 14.28% de FIDUCOR S.A. FIDEICOMISO, Y 1.16% de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, este último con tendencia al alza.

A 31 de diciembre de 1997, la composición accionaria fue como sigue: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS (FONDO NACIONAL DEL CAFÉ), 81.03%; de FIDUCOR S.A. FIDEICOMISO-, 13.38% y 1.60% la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS. No sobra precisar que el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica! es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida por recursos públicos; y que en virtud del contrato suscrito por el Gobierno Nacional con la Federación Nacional de Cafeteros! ésta es administradora del Fondo Nacional del Café (f. 1669).

De ahí que las inversiones con recursos de éste Fondo se registren o inscriban a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros (f. 1670). 5. Es la falta de apreciación de estos porcentajes representativos de la participación de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ -del de 80,07% - en la Flota Mercante Grancolombiana y del 81.04% en Bancafé -, la determinante de la afirmación de que el porcentaje de los dineros oficiales en ALMADELCO era de más del 90%; guarismo que se obtiene al sumar la totalidad de las acciones de BANCAFE en ALMADELCO - 65.05% - a la totalidad de la participación de la Flota Mercante Grancolombiana - 34.94% -; pero que en cambio es muy inferior si se toma en cuenta que no toda la participación de Bancafé y de la Flota Mercante en ALMADELCO proviene de recursos oficiales”.

A renglón seguido, el Tribunal configuró un cuadro que contiene el capital oficial en la demandada entre 1988 y 1997, afirmando que a partir de 1994 la participación del Estado en Almadelco fue inferior al 90%, lo que indicaba que los servidores de la demandada no tenían el carácter de trabajadores oficiales sino de particulares, por lo cual no les era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. ​ V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la demandante y con el pretende, según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque el fallo del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con ese propósito presenta un solo cargo, que fue replicado, en el cual acusa la sentencia “por violar indirectamente en razón de FALTA DE APLICACIÓN de las disposiciones contenidas en los artículos 36, 41 y 151 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1º al 4º del 691 de 1994, artículos 1º, 2º, 3º, el parágrafo del artículo 4º, 6º del Decreto 813 de 1994, artículos 1º y 13º de la Ley 33 de 1985, artículo 5º del decreto 3135 de 1968, artículos 3º, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, Artículo 3º de Decreto 3130 de 1968, Artículo 3º del Decreto 130 de 1976.

El parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los artículos 1608 y 1649 del Código Civil, los artículos 53, 58 y 230 Constitucionales, que no fueron aplicadas al presente caso, cuando era forzoso hacerlo…”. Anota que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, fueron los siguientes: “1º En no dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicio prestado por el demandante corresponde a más de 20 años a ALMADELCO S.A. cuando tenía un aporte estatal superior al 90% del total de composición accionaria. 2º No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador prestó sus servicios a una empresa de economía mixta regida por el Régimen de las Empresa (sic) Industrial y Comercial del Estado, toda vez que durante la ejecución y desarrollo del contrato de trabajo, la demandada ALMADELCO S.A. a través del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ- cuenta del tesoro público, es decir, que entre los años de 1970 y 1993 dicha entidad tuvo las características accionarias y la naturaleza jurídica de las mencionadas Empresas Industriales y Comerciales del Estado. 3º No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a pensionarse con el régimen de transición establecido en el artículo en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios a una sociedad de economía Mixta, con participación estatal de más del 90% durante la vigencia del contrato”.

Alega que los anteriores errores tienen su causa en la apreciación indebida que hizo el Tribunal de los siguientes documentos: 1º.- Las documentales obrantes de folios 1465 a 1543 por medio de la cual la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA atendiendo el oficio 1803 del 29 de Agosto de 2000, remitiendo copia de la composición accionaria de ALMADELCO S.A. Debe destacarse las documentales de folios 1497 y 1498 y 1474 a 1481 donde se encuentra la participación de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA.

En concordancia con las documentales obrantes a folios 1597 a 1600, por medio de la cual Contadora General de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA certifica la participación allega copias relacionadas con la participación del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ en FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA. 2º.- Las documentales obrantes a folios 1669 a 1677 por medio de la cual LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA certifica la participación accionaria de BANCAFÉ EN ALMADELCO;

LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ en la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE INVERSIONES Y LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA. PRUEBAS SOBRE LAS CUALES NO SE PRONUNCIÓ EL TRIBUNAL Son las siguientes: 1.-Las documentales obrantes a folio 1544 a 1549 que corresponde a la certificación expedida por el I. S. S. sobre el número de semanas cotizadas por el Trabajador y Almadelco S.A. para los riesgos de INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE del demandante entre el período del 1 de enero de 1967 y el 26 de Junio de 1998. 2.-La documental obrante a folio 6 del Expediente, correspondiente al Registro Civil de nacimiento de la demandante”.

En la demostración del cargo, comienza por decir que la discrepancia con el Tribunal radica en que equivocadamente consideró que la parte actora no había demostrado la participación accionaria de la demandada durante la vigencia de la relación laboral, sin perder de vista que la naturaleza jurídica de la entidad estaba dada por la participación estatal en más del 90% de la composición accionaria por parte del Fondo Nacional del Café, cuenta del Tesoro Público, mediante Bancafé, la Compañía Agrícola de Inversiones S.A. y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Continuó con su demostración, así: “Dice textualmente la sentencia que se recurre: La participación del Estado en el BANCO CAFETERO aparece plenamente definida en autos; pero no cabe decir lo mismo respecto de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA en virtud de que en el informativo no obra ninguna certificación al respecto.

De manera que imposible resulta determinar el porcentaje del capital que el Estado tenía por su conducto, en ALMADELCO; lo que traería como consecuencia el fracaso de las pretensiones de la actora, dado que sobre ella recaía la carga de probar que los recursos de ALMADELCO eran de origen estatal, en más del 90%, con miras a ratificar la obligación de éste de reconocerle pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985.

En efecto, deja de apreciar el Tribunal en la documental 1597 obra certificación del Contadora General de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA donde certifica la participación del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ en la composición accionaria de la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIA para los años de 1985 al 1996, correspondientes al 80.07% y en las documentales obrantes a folios 1497 y 1498 Y 1474 a 1481 correspondientes a la certificación emanada de la Superintendencia Bancaria, donde certifica la composición accionaria de ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ, correspondiendo los mencionados folios a los años de 1988 a 1994, donde se aprecia que la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA si tenía participación en ALMADELCO en la siguiente proporción: FOLIO 1498 = año 1988 = 11.00021852% = 80.07% de PARTICIP.

FOLIO 1497 = año 1989 = 31.96004374%.= 80.07% de PARTICIP.FOLIO 1481 = año 1990 = 31.96%.= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1480 = año 1991 = 31.96%.= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1479 = año 1992 = 31.96%.= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1478 = año 1993 = 31.96%.= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1477 = año 1994 = 31.96%= 80.07% de PARTICIP.

FI. 1597 FOLIO 1476 = año 1995 = 34.94%= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1475 = año 1996 = 34.94%= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 FOLIO 1474 = año 1997 = 34.95%= 80.07% de PARTICIP. FI. 1597 A folios 1474 a 1481 o 1650 a 1665 respectivamente se encuentra certificación de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA Correspondiente a la composición accionara de ALMADELCO respecto de los años de 1990,1991,1992,1993,1994,1995,1996,1997,1998, para ello me permito transcribir el resultado de las comprobaciones matemáticas, adelantado conforme con el material probatorio arrimado al proceso en legal forma, así ” Seguidamente la censura presenta un cuadro que contiene la composición accionaria de Almadelco, entre los años de 1970 y 1998, con el cual pretende demostrar que entre 1970 y parte de 1994, la Sociedad demandada tenía más del 90% de capital estatal en dicha composición accionaria, porcentaje que desde parte de 1994 en adelante fue inferior al señalado atrás, continuando con su razonamiento en la forma como sigue: Con las documentales anotadas se establece claramente que el TRIBUNAL no observó las certificaciones emanadas de la Superintendencia Bancaria, ni la aportada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, señaladas anteriormente en este escrito y relacionadas en el cuadro anteriormente transcrito.

Quiere decir lo anterior que si se encontraba demostrado por la demandante, la participación accionaria de la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA Y la composición accionaria de ALMADELCO a través de la mencionada FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA. Teniendo demostrado dentro del proceso que si se encuentra demostró lo inadvertido para el Tribunal, se hace necesario conocer la suerte de la suplica del trabajador, constatando' el tiempo servido prestado por la demandante, que corresponde al 9 de Mayo de 1968 al 26 de Junio de 1998, como se aprecia en la certificación expedida por la demandada y que obra a folio 1372; extremos del contrato que también se hallan plenamente demostrados al proceso mediante las documentales que obran a folio 63 y 64 del expediente que corresponde a la conciliación por la terminación del contrato de trabajo efectuada de mutuo acuerdo entre las partes en litigio.

Igualmente se halla contenido en la Liquidación definitiva de CONTRATO DE TRABAJO que obra a folio 65 la fotocopia autenticada ante Notario Público, en las cuales se verifica que la fecha de ingreso de la actora corresponde al día 9 de Mayo de 1968 y la de retiro al día 26 de Junio de 1998, para un tiempo total de servicios de 30 años, 1 mes 18 días.

Por otra parte se hace necesario establecer en el caso sub-judice, el porcentaje de capital Estatal existente en ALMADELCO S.A. desde el momento en que inició la relación laboral del demandante en esa Entidad, hasta la finalización del contrato de trabajo, para conocer si la demandada se comportaba como Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen de las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO por tener una participación Estatal superior al 90% del capital accionario, o si por el contrario se regía por Régimen previsto para los trabajadores particulares, en el evento de que el porcentaje accionario estatal resultase inferior al 90% del total del capital.

Se observa de plano en el cuadro antes transcrito, que el trabajador prestó sus servicios a la demandada por más de 30 años continuos de servicio, (9 de Mayo de 1968 al 26 de Junio de 1998) a ALMADELCO S.A., cuando dicha compañía tuvo una participación de más del 90% de capital estatal, evento que ocurrió entre los años de 1969 y el 4 de julio de 1994, hecho que determina inexorablemente, que durante ese tiempo en que a la sociedad demandada se aplicaba el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con fundamento en los artículos 3° del Decreto No 130 de 1976 y 464 del Código de Comercio y el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; por ende, la demandante durante ese período tenía que ser clasificada como trabajador oficial.

Confirma mi pretensión la sentencia de la Honorable Sala Laboral de la Corte, desde tiempos ha, en forma reiterada sostiene: "A su vez, las sociedades de economía mixta se distinguen de los entes anteriores, no por razón de sus objetivos propios, que se asemejan a los de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sino por el origen de su patrimonio que en ellas es aportado por particulares y por agencias oficiales para el desarrollo de actividades de Industria y Comercio conforme al derecho privado, por regla general (ibídem art.8°).

En estas compañías, el grado de tutela y las condiciones de participación estatal se determina por la ley que las crea o autoriza,o por el respectivo contrato social, según lo enseña el artículo 8 del aludido Decreto Ley 1050. Y sobre el réaimen jurídico de tales compañías. el artículo 3° del Decreto Ley 3130 añade que cuando el Estado posee el 90% o más de su capital social.

Quedan sometidas al estatuto propio de las Empresas Industriales.y Comerciales Estatales. Es entonces la Norma general que las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas jurídicas propias de los entes privados, inclusive a lo que atañe al estatuto laboral de sus servidores, y que solo por excepción, cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos relativos a las empresas industriales y comerciales del Estado y las personas que les sirven son generalmente trabajadores oficiales y en ocasiones, que deben estar expresamente predeterminadas empleados públicos (Decreto ley 135 de 1968, art.5°).

De donde se desprende que, en tratándose de sociedades de economía mixta, cuando quiera que se intente acumular el tiempo de servicio en ellas con el laborado en organismos y dependencias oficiales, para efecto de la pensión de jubilación. es indispensable para que proceda la acumulación que se demuestre que el aporte estatal en la compañía de que se trate es excede del 90% del haber social. o sea que su régimen corresponde al de las empresas industriales y comerciales estatales y que por ende, quienes laboren en ella son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el caso." (Sentencia de agosto 19/76 Magistrado ponente Dr. JUAN HERNANDEZ SAENS) (ver folio 357).

En consideración a lo anteriormente expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, se deduce, en forma irrefutable que, la demandante al haber trabajado durante más de 30 años continuos de servicio a una entidad que tenía un capital estatal superior al 90%, adquirió el derecho a pensionarse a los 50 años de edad en consideración a su calidad de empleado oficial; independientemente del hecho sobreviniente de que la demandada a partir de 1994, hubiere modificado su capital accionario y el porcentaje estatal hubiere descendido a menos del 90%, porque ya había consolidado un derecho adquirido en favor de la trabajadora, porque establece el parágrafo 2° de del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo siguiente: "Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley." Mi poderdante para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 ( 28 de enero de 1985) tenía cumplidos más de 15 años de servicios con esa Entidad cuando tenía un aporte estatal del más del 90% y por ende debe tratársela como Empleada Oficial.

(ver cuadro). La norma antes indicada, debe ser aplicada en el presente caso, por disposición expresa de los artículos 1°, 20 y 3° de la Ley 691 de 1994 que disponen la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993. Igualmente se confirma el derecho adquirido o beneficio de la Trabajadora tal como lo expresa claramente el artículo 3° del decreto 813 de 1994, que establece lo siguiente: "Beneficios.- Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de Abril de 1994." Por otra parte debe tenerse en cuenta que la demandada cotizaba con la trabajadora para los riesgos de INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE, directamente ell.S.S. (folios 1544 a 1549) pero debió la patronal tener en cuenta el total del capital estatal accionario que le ordenaba afiliarse a una CAJA DE PREVISiÓN SOCIAL, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 que establece: "EFECTIVIDAD DE LA PENSION.- 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial exigida para tal fin, o por la _e previsión a la Que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y edad señalados para el goce de la pensión" 2.- "Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo del retiro del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora".

(Subrayo). Como consecuencia de lo dispuesto en la norma antes indicada, le correspondía jurídicamente a ALMADELCO S.A el pago de la pensión de jubilación, en consideración al hecho incontrovertible de que la trabajadora no estaba afiliada a ninguna CAJA DE PREVISiÓN al momento del retiro de la entidad donde laboraba, toda vez que el régimen pensional aplicable la demandante es el de TRABAJADORA OFICIAL contenido en el artículo 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los numerales 2° del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Así las cosas, al completar los requisitos exigidos por la ley como son el tiempo de servicio y la edad, el demandante adquiere el estatus de pensionado, es decir para el 26 de Junio de 1998, porque en esa fecha ya tenía cumplidos más de 20 años de servicios en esa entidad oficial y la edad requerida por la Ley (50 años de edad), como se deduce del folio 6 donde obra el Registro Civil de Nacimiento de la trabajadora y en ella se advierte que nació el 21 de julio de 1947; cumplidos los requisitos, no podía ser negada por el Tribunal la pensión solicitada.

Los derechos adquiridos, señalados en el presente caso, se hallan protegidos por el artículo 58 de la Constitución Nacional que establece: "Se garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leves civiles. los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores…” Quiere decir lo anterior que la patronal: ALMADELCO S.A, que en virtud de su composición accionaria y en su condición de entidad de carácter oficial, afilió a sus trabajadores aI ISS( fI. 1544 a 1549), y no lo hizo a una CAJA DE PREVISION SOCIAL, no quiere decir que la PATRONAL pierde su derecho adquiridos mediante ese pago, sino por el contrario, le corresponde subrogarse en la PENSION DE VEJEZ que otorga el I.S.S. a sus afiliados, solo a partir del cumplimiento de los requisitos que exige dicha Entidad a los trabajadores para reconocerles el derecho, y solo en ese momento puede la demandada subrogarse de la pensión de vejez, es decir, por haber completado el número de semanas (1000) y la edad exigida por dicho Instituto (55 años), solo entonces dicha pensión será compartida, quedando obligada la patronal a pagar únicamente el excedente entre el mayor valor de la pensión oficial descontándole la pensión de vejez que paga el l. S.S. En el caso concreto, mi poderdante tenía cumplidos los requisitos de tiempo de servicio con una entidad estatal (20 años) y edad, (50 años de edad), desde el momento de la desvinculación de ALMADELCO S.A., es decir, tenía derecho a pensionarse desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, vale decir desde el 27 de Julio de 1998, fecha en que se desvinculó de la entidad.

( ). El artículo 1608 del Código Civil dispone: "El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo Que la Lev. en casos especiales. exija que se requiera al deudor para construirlo en mora;(: )”. Esta demostrada la mora en el pago de la obligación a cargo del ALMADELCO, ya que no tiene justificación alguna la mora en que ha incurrido la obligada al pago de la pensión de jubilación del demandante, quien se niega sistemáticamente a cumplir lo establecido en la ley, generando actos para arrebatarle los derechos de dicha prestación al trabajador.

Existe mala fe de la patronal, además, el pago de la obligación pendiente debe ser cancelado con los intereses de mora, en la forma establecida en el artículo 1649 del Código Civil, que debe ser aplicada al presente caso, ya que en la demanda introductoria del proceso se solicitó dichos intereses en la forma establecida en el Art. 886 del Código de Comercio; sanción que debe imponerse en consideración a la mala fe con que actuó la patronal y al hecho de estar en mora, porque de lo contrario el pago no es total, toda vez que el deudor no "quiere cumplir con su obligación pensional valiéndose de violaciones directas a la ley consideradas en el artículo 198 del C.ST. como FRAUDE A LA LEY.

El artículo 1649 del Código civil establece lo siguiente: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales." "El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben." Las normas del Código Civil anteriormente anotadas, deben ser aplicadas por analogía como lo establece el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 8° de la Ley 153 de 1887; en consecuencia comedidamente solicito el pago de los intereses desde el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, hasta el día en que se efectúe el pago.

Establece la norma citada lo siguiente. "INTERESES DE MORA.- A partir del 1° de Enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley,la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago".

Como el Tribunal soslayó la aplicación de las normatividades indicadas en el cargo, analizadas en esta demanda e incurrió en quebrantamiento indirecto de ellas, por la equivocada apreciación de las pruebas. En suma, lo que precede, ha de entenderse como una falta de aplicación de las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda, por falta de apreciación de las pruebas indicadas en el cargo, toda vez que consideró que no estaban acreditados los supuestos fácticos que ella contempla, es decir, no encontró relación entre el hecho especifico pedido en la demanda y el hecho hipotético o supuesto en los preceptos invocados, donde se encuentra demostrado que el capital estatal accionario de ALMADELCO S.A. desde el momento en que entro a prestar los servicios el demandante hasta junio del año de 1994, el capital estatal era superior al 90% del capital total de dicha sociedad; lo que otorga el derecho pensional reclamado en consideración al tiempo de servicios al Estado que corresponde a la trabajadora el régimen establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, hecho por el cual solicito comedidamente a los señores Magistrados se sirvan casar la sentencia y disponer en sede de instancia la pensión invocada”.

Finaliza su extensa argumentación con las consideraciones de instancia que según su parecer debe observar la Corte una vez casada la sentencia. VI. LA RÉPLICA. Observa que al haberse escogido la violación indirecta de la ley, la modalidad de violación ha debido ser la aplicación indebida. Que de todas maneras, la censura no demuestra que el Tribunal hubiere incurrido en yerro alguno. VII.

SE CONSIDERA: Comienza la Sala por advertir el cargo está llamado a fracasar, porque como se verá, la censura estructura toda su inconformidad contra unos supuestos que no fueron los del Tribunal. En efecto, para el Tribunal lo fundamental del proceso era esclarecer cuál era el régimen aplicable a la actora al momento en que se le terminó el contrato de trabajo de acuerdo con la naturaleza jurídica de la empresa demandada, como claramente se observa en el siguiente aparte de la sentencia impugnada: “2.- La controversia gira en este caso, sobre el régimen aplicable a BLANCA LILYAN LÓPEZ LÓPEZ a la fecha de terminación del contrato de trabajo; si el de trabajadora oficial, por ser el Estado accionario de ALMADELCO en más del 90% o si la de trabajadora particular, por ser su participación menor a ese porcentaje".

Para corroborar cuál fue su particular apreciación sobre el eje de la controversia, la mencionada sentencia siguió manifestando: “Tales detalles los realiza el promotor del (sic) alzada a partir de (sic) año 1976, cuando lo que interesa a los fines del proceso, como se ha dicho, es la composición accionaria de ALMADELCO, a la fecha en que la señora BLANCA L. LÓPEZ LÓPEZ, cumplió los 50 años de edad; sin que importe al efecto, la fecha en que completó 20 años al servicio de la demandada, en virtud de que ello ocurrió con posterioridad (sic) la entrada en vigor de a(sic) Ley 33 de 1985; luego su derecho a la pensión de jubilación consagrado en esta ley, solo puede estimarse surgido, si a la fecha en que completó los requisitos de tiempo de servicios y edad –21 de julio de 1997- ALMADELCO era una sociedad de economía mixta, con capital estatal superior al 90% del capital social” (Resalta la Corte).

Y después de una serie de consideraciones sobre los cambios producidos por la transformación de un establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado o de una sociedad privada a sociedad de economía mixta, continuó diciendo el Tribunal: “En descenso al caso de autos, se tiene entonces, que la investigación sobre el porcentaje de la participación del Estado en ALMADELCO S.A. debe concretarse a la fecha 21 de julio de 1997, cuando la demandante, al cumplir los 50 años de edad, completó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación a que estima tener derecho”.

Y no obstante la precisión del ad quem sobre lo que consideró el tema de controversia entre las partes, la censura de manera impropia le atribuye al juez colegiado haber sostenido que la demandante no había demostrado la participación accionaria de Almadelco durante el transcurso de la relación laboral, concretando en ello la discrepancia con la sentencia recurrida.

Resulta así incontrastable que los argumentos de la censura son equivocados por atribuirle al Tribunal planteamientos que éste no hizo, trayendo ello la consecuencia de la permanencia del fallo, pues los verdaderos soportes de la decisión no fueron controvertidos por la acusación. De otro lado, es indiscutible que las consideraciones sobre las cuales el ad quem fundamentó su convicción, son de naturaleza puramente jurídica e irrefutable, por lo tanto, por la vía de los hechos, aspecto que significa otro escollo insuperable que conllevan a la desestimación del cargo.

En consecuencia las costas son a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 27 de septiembre de 2002, en el proceso ordinario adelantado por BLANCA LILYAM LÓPEZ LÓPEZ contra la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A. “ALMADELCO S.A.”.

Costas del recurso a cargo de la impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 20