20825(24-02-05) — Corte Suprema

20825(24-02-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Por regla general, quienes prestan servicios a sociedades de economía mixta, son trabajadores particulares, salvo cuando la proporción de capital aportado por el Estado sea igual o superior al 90 % del capital social Tesis: «No obstante, esa connotación no conduce a afirmar inexorablemente que sus servidores y entre ellos el demandante hubiera tenido la condición de trabajador oficial, situación que dicho sea de paso no fue materia de discusión en el proceso, pues sabido es que para determinar si los asalariados de una sociedad de economía mixta son trabajadores oficiales, es necesario precisar si el aporte estatal es igual o superior al 90% de su capital, evento en el cual el régimen jurídico que se les aplica es el correspondiente al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Por tanto, si el Tribunal hubiera observado la citada escritura pública, no necesariamente hubiera variado su convencimiento y decisión.». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada. La anterior posición jurídica no la desvirtúan las resoluciones No. 3879 de 1993, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante, ni la No.656 del 27 de julio de 1993, a través de la cual la Electrificadora de Bolívar suspendió el pago de la prestación extralegal al demandante, reconociéndole tan solo la diferencia en el monto de las dos pensiones. La primera, por cuanto resulta irrelevante el otorgamiento de la pensión de vejez, de acuerdo a lo atrás expresado, y la segunda por tratarse de un acto unilateral de la empresa pensionante que no puede modificar el derecho adquirido del demandante a gozar de la pensión de jubilación en los términos previstos en los estatutos convencionales. […] Con meridiana claridad se colige que el sustento esencial de la censura se fundamenta en que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, son los que permiten la compartibilidad de pensiones extralegales y de vejez. Empero, para encontrar infundado el cargo, basta decir que los susodichos artículos se referían a las pensiones legales de jubilación que regían antes de la vigencia de la citada ley. Y como no se discute la fuente contractual de la pensión que la Electrificadora de Bolívar reconoció al demandante antes del 17 de octubre de 1985, acorde con el acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es claro que no se está en presencia de dos pensiones legales, sino de una con esa naturaleza y otra de estirpe convencional, resultando pertinentes las consideraciones emitidas para decidir el recurso de la demandada Electrocosta, a las cuales se remite la Corte en gracia de la brevedad. Al no prosperar el cargo, las costas son de cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem, al determinar que la interrupción de la prescripción se configuró al momento de interponer la demanda -13 de enero de 1999-, cuando dicha interrupción se dio a través de un acta de no conciliación -27 de octubre de 1998-, por lo que las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 1995, quedaron cobijadas por el fenómeno prescriptivo, es así como el actor tiene derecho al pago de dicha diferencia por las mesadas comprendidas entre octubre y diciembre de 1995 Tesis: «Al folio 21 del Cuaderno No. 1, aparece el Acta de no Conciliación suscrita el 27 de octubre de 1998 ante el Centro de Conciliación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, en cuyo capítulo de identificación de las partes aparece la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P. como citada a la audiencia, representada por una abogada y el aquí demandante como solicitante de la citación. Asimismo, en el aparte denominado como “DETERMINACIÓN DEL LITIGIO A CONCILIAR U OBJETO DE LA CONTROVERSIA” se dejó consignado lo siguiente: “Los señores de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P., fueron citados a este centro por solicitud que le hiciera el señor AZAEL MENDOZA SUÁREZ, con la finalidad de conciliar y lograr un acuerdo en relación con el problema que subsiste consistente en la reclamación que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., hoy sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E. S. P. adeuda al citante por el pago total de la pensión de jubilación”. El documento anterior no fue apreciado por el Tribunal. De haberlo hecho, habría concluido en lo siguiente: Para la época en que fue celebrada la precedente acta, el artículo 68 de la Ley 446 de 1998, establecía que la conciliación era requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en materia laboral. En los términos del artículo 82 ibídem, la conciliación en materia laboral podía intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliación. Tales disposiciones, entre otras, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-560 del 17 de marzo de 1999, lo que indica que para el 27 de octubre de 1998 se encontraban vigentes. El contenido del acta refleja que ahí el solicitante de la citación y aquí demandante expuso su aspiración sobre un derecho concreto y determinado que le debía reconocer la demandada Electrocosta como sustituta en el pago de la pensión de jubilación que le había reconocido la Electrificadora de Bolívar y que no es otro que el pago total de la pensión de jubilación. La sociedad Electrocosta fue destinataria de la petición del pensionado Mendoza Suárez y no podía ignorar que con esa reclamación se abría la posibilidad de que se le iniciara una acción judicial en su contra tendiente a restablecer el pago total de la pensión de jubilación a favor de su beneficiario, pues ese trámite era entonces un requisito previo que debía seguirse antes de la instauración de dicha acción e igualmente para el juez era un factor de competencia en tanto que al no verlo satisfecho podía conducirlo a inadmitir o rechazar la demanda, según el caso. La aludida petición es la fuente principal del proceso que aquí se ventila, en tanto el demandante, en primer lugar, solicitó que la demandada fuera condenada a “Reconocer y pagar..., la totalidad de la pensión de jubilación que esta le otorgó por cumplir con los requisitos de ley para ello”. Y en segundo lugar y como consecuencia de la anterior, se impetró el pago de las respectivas obligaciones dinerarias. Así las cosas, si según el artículo 488 del C. S. del T., el simple reclamo escrito del trabajador a su empleador sobre un derecho debidamente determinado, recibido por su destinatario, tiene la fuerza para interrumpir la prescripción por una sola vez, no se ve por qué la reclamación de una persona ante un centro de conciliación --autorizado para ello por la ley-- sobre un derecho concreto y determinado cuya vulneración alega y de la cual es enterada su empleador, no tenga igualmente esa fuerza. El acta referida es un documento escrito, contiene un reclamo sobre un derecho concreto, el reclamo lo recibe la persona a la cual debe elevársele y finalmente no hay acuerdo contractual sobre el mismo, suscribiendo las partes el acta en señal de lo ventilado. Más claro, imposible De lo anterior, resulta patente el error del Tribunal cuando para analizar la interrupción de la prescripción, tomó como fecha de tal suceso la de la presentación de la demanda -13 de enero de 1999--, cuando la que debió tener en cuenta fue la de aquella en que se celebró el acta de no conciliación, esto es el 27 de octubre de 1998. Con apoyo en lo anterior, el cargo prospera de acuerdo con lo acabado de precisar. En sede de instancia y sin necesidad de otras consideraciones distintas de las expuestas en sede de casación, partiendo del supuesto de que la prescripción de los derechos aquí reclamados se interrumpió el 27 de octubre de 1998, las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 1995, quedaron cobijados por el fenómeno prescriptivo. De conformidad con la Resolución No. 0656 (folio 19, cuaderno 1). en el año 1993 la Electrificadora de Bolívar pagaba al demandante la pensión convencional de jubilación en cuantía de $325.657.oo. Según el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 1º de la Ley 4ª de 1976, para 1994 el valor de la pensión debía ser de $394.305.50 y para 1995 de $475.138.10. Siguiendo con dicha resolución, al actor se le pagó desde el 18 de junio de 1993 la diferencia entre la pensión de vejez del ISS y la pensión de jubilación convencional que le pagaba la empresa. De acuerdo con el documento del folio 162, Electrocosta certifica que en 1995 la pensión que le pagaba al demandante era en 1995 de $366.942.oo, por lo que la diferencia pensional para el año de 1995 era de $108.196.10. Así las cosas, el actor tiene derecho al pago de dicha diferencia por las mesadas comprendidas entre octubre y diciembre de 1995, la cual asciende a $324.588.30, suma que deberá pagar la demandada Electrocosta». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » INTERRUPCIÓN POR SIMPLE RECLAMACIÓN - Basta con presentar reclamación por escrito al empleador u obligado, con lo cual comienza de nuevo el término de los tres años para reclamar, por una sola vez RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Tal como lo anotan las opositoras, la pretensión relativa a los intereses de mora a la tasa más alta vigente en el momento del pago, no fue incluida por el actor dentro de las peticiones de su demanda inicial, para lo cual basta el examen de esta pieza procesal, resaltando que ésta tampoco fue adicionada en la oportunidad prevista para ello. Por ese motivo, la Sala se encuentra relevada de analizar los errores tercero y cuarto del primer cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «El Tribunal no impuso condena por la indexación solicitada por el actor por considerar que el reajuste periódico de la pensión convencional compensa el deterioro económico que pudiera producirse por efectos de la inflación; consideración con la cual la censura no está de acuerdo, acusando la interpretación errónea de los artículos 1° de las Leyes 4° de 1976, y 71 de 1988. Sin embargo, para desestimar el cargo basta decir que la censura omitió denunciar como violados los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T. los cuales ha considerado la Corte, son los aplicables para ventilar la indexación de ciertas sumas por conceptos prestacionales e indemnizatorios. Lo anterior indica que el ad quem no desconoció los efectos de la inflación en cuanto comporta un deterioro económico, sino que simplemente estimó que ese deterioro, para el caso concreto, estaba compensado con la figura del reajuste anual de pensiones. Por tanto, ni interpretó erróneamente los artículos 1º de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, ni aplicó indebidamente las disposiciones del Decreto 1748 de 1995, estatuto este que como lo recuerda una de las opositoras, determinó la metodología para la emisión de bonos pensionales, incluyendo la manera como se actualizan sumas que tienen que ver con dichos bonos, pero no con la corrección monetaria de mesadas pensionales insolutas». CONSIDERACIONES I: Se comienza por precisar que sin lugar a dudas constituye presupuesto indiscutido del proceso que el actor prestó servicios a la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. entre el 25 de enero de 1961 y el 30 de septiembre de 1983, lo cual debe observarse para los efectos de la resolución del recurso. Dentro de lo que considera como pruebas “NO APRECIADAS”, la censura invoca como tal la demanda introductoria del proceso, especialmente su hecho 2º, que es del siguiente contenido: “Mediante Resolución No. 0556 del 19 de octubre de 1983, la Gerencia de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR, le reconoce a mi poderdante la pensión de jubilación por un valor de $59.795.03 mensuales por haber demostrado que tenía derecho a ella según las leyes laborales vigentes”. A su turno, al referirse a los hechos en los cuales el actor fundó sus pretensiones, el Tribunal expresó que uno de ellos era el de “que mediante resolución No.0556 del 19 de Octubre de 1983 le fue reconocida la pensión de jubilación en la suma de $59.795.03” Lo anterior indica que el ad quem no tuvo en cuenta dicho supuesto fáctico. No obstante, bien puede entenderse que cuando el actor se refirió a leyes laborales vigentes, aludió a la convención colectiva de trabajo que fue la fuente del derecho pensional como la misma censura lo admite. De otro lado, en la Escritura Pública 2639 del 4 de agosto de 1998, corrida en la Notaría 45 de Bogotá (folios 73 a 101), de verdad que registra que la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. es una “empresa de servicios públicos mixta, organizada como una sociedad por acciones, descentralizada del orden nacional”. No obstante, esa connotación no conduce a afirmar inexorablemente que sus servidores y entre ellos el demandante hubiera tenido la condición de trabajador oficial, situación que dicho sea de paso no fue materia de discusión en el proceso, pues sabido es que para determinar si los asalariados de una sociedad de economía mixta son trabajadores oficiales, es necesario precisar si el aporte estatal es igual o superior al 90% de su capital, evento en el cual el régimen jurídico que se les aplica es el correspondiente al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Por tanto, si el Tribunal hubiera observado la citada escritura pública, no necesariamente hubiera variado su convencimiento y decisión. Ahora, debe reiterarse que la censura no controvierte que la pensión reconocida al demandante por la Electrificadora de Bolívar tuvo su fuente en un convenio colectivo de trabajo. Siguiendo ese derrotero, la convención colectiva de trabajo 1982-1983 y que es visible en los folios 36 a 52, en su cláusula 20º, se determinó lo siguiente: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º. de la convención colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S”.N (Destaca la Corte) Por su parte, el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, obrante en los folios 22 a 33, dice: “LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en LA EMPRESA...”. De lo anterior se desprende que convencionalmente se mejoró la edad de jubilación de los trabajadores de la demandada con respecto a la legal que en ese entonces era de 55 años. Si ello es así, se trata, sin duda, de una pensión absolutamente de naturaleza extralegal. Y si en la primera de las citadas convenciones se pactó que la pensión de jubilación allí regulada, la pagaría la empresa “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S.”, es posible colegir, como lo hizo el Tribunal, que en el citado convenio colectivo no se hizo ningún condicionamiento en cuanto a que esa pensión fuera compartida con la de vejez. Por lo demás, la manera como quedó redactada la mencionada cláusula contractual, también permite entender que lo pactado fue precisamente la compatibilidad entre las pensiones convencionales y la de vejez del ISS., En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada. La anterior posición jurídica no la desvirtúan las resoluciones No. 3879 de 1993, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante, ni la No.656 del 27 de julio de 1993, a través de la cual la Electrificadora de Bolívar suspendió el pago de la prestación extralegal al demandante, reconociéndole tan solo la diferencia en el monto de las dos pensiones. La primera, por cuanto resulta irrelevante el otorgamiento de la pensión de vejez, de acuerdo a lo atrás expresado, y la segunda por tratarse de un acto unilateral de la empresa pensionante que no puede modificar el derecho adquirido del demandante a gozar de la pensión de jubilación en los términos previstos en los estatutos convencionales. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Con meridiana claridad se colige que el sustento esencial de la censura se fundamenta en que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, son los que permiten la compartibilidad de pensiones extralegales y de vejez. Empero, para encontrar infundado el cargo, basta decir que los susodichos artículos se referían a las pensiones legales de jubilación que regían antes de la vigencia de la citada ley. Y como no se discute la fuente contractual de la pensión que la Electrificadora de Bolívar reconoció al demandante antes del 17 de octubre de 1985, acorde con el acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es claro que no se está en presencia de dos pensiones legales, sino de una con esa naturaleza y otra de estirpe convencional, resultando pertinentes las consideraciones emitidas para decidir el recurso de la demandada Electrocosta, a las cuales se remite la Corte en gracia de la brevedad. Al no prosperar el cargo, las costas son de cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. CONSIDERACIONES III: Tal como lo anotan las opositoras, la pretensión relativa a los intereses de mora a la tasa más alta vigente en el momento del pago, no fue incluida por el actor dentro de las peticiones de su demanda inicial, para lo cual basta el examen de esta pieza procesal, resaltando que ésta tampoco fue adicionada en la oportunidad prevista para ello. Por ese motivo, la Sala se encuentra relevada de analizar los errores tercero y cuarto del primer cargo. En cuanto a la segunda de las acusaciones, es verdad que el primer error de hecho denunciado es de naturaleza jurídica y no fáctica. El segundo yerro es reiterativo de los dos primeros del cargo precedente, los cuales serán resueltos más adelante. Y el último, está descartado con la certificación del folio 162, que registra los valores pagados por la pensión convencional al actor desde 1983 hasta 1997, en los cuales se observa los reajustes anuales que ha recibido dicha pensión. Ahora, en lo que tiene que ver con los errores que cometió el Tribunal sobre la interrupción de la prescripción, se observa: Al folio 21 del Cuaderno No. 1, aparece el Acta de no Conciliación suscrita el 27 de octubre de 1998 ante el Centro de Conciliación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, en cuyo capítulo de identificación de las partes aparece la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P. como citada a la audiencia, representada por una abogada y el aquí demandante como solicitante de la citación. Asimismo, en el aparte denominado como “DETERMINACIÓN DEL LITIGIO A CONCILIAR U OBJETO DE LA CONTROVERSIA” se dejó consignado lo siguiente: “Los señores de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P., fueron citados a este centro por solicitud que le hiciera el señor AZAEL MENDOZA SUÁREZ, con la finalidad de conciliar y lograr un acuerdo en relación con el problema que subsiste consistente en la reclamación que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., hoy sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E. S. P. adeuda al citante por el pago total de la pensión de jubilación”. El documento anterior no fue apreciado por el Tribunal. De haberlo hecho, habría concluido en lo siguiente: Para la época en que fue celebrada la precedente acta, el artículo 68 de la Ley 446 de 1998, establecía que la conciliación era requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en materia laboral. En los términos del artículo 82 ibídem, la conciliación en materia laboral podía intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliación. Tales disposiciones, entre otras, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-560 del 17 de marzo de 1999, lo que indica que para el 27 de octubre de 1998 se encontraban vigentes. El contenido del acta refleja que ahí el solicitante de la citación y aquí demandante expuso su aspiración sobre un derecho concreto y determinado que le debía reconocer la demandada Electrocosta como sustituta en el pago de la pensión de jubilación que le había reconocido la Electrificadora de Bolívar y que no es otro que el pago total de la pensión de jubilación. La sociedad Electrocosta fue destinataria de la petición del pensionado Mendoza Suárez y no podía ignorar que con esa reclamación se abría la posibilidad de que se le iniciara una acción judicial en su contra tendiente a restablecer el pago total de la pensión de jubilación a favor de su beneficiario, pues ese trámite era entonces un requisito previo que debía seguirse antes de la instauración de dicha acción e igualmente para el juez era un factor de competencia en tanto que al no verlo satisfecho podía conducirlo a inadmitir o rechazar la demanda, según el caso. La aludida petición es la fuente principal del proceso que aquí se ventila, en tanto el demandante, en primer lugar, solicitó que la demandada fuera condenada a “Reconocer y pagar..., la totalidad de la pensión de jubilación que esta le otorgó por cumplir con los requisitos de ley para ello”. Y en segundo lugar y como consecuencia de la anterior, se impetró el pago de las respectivas obligaciones dinerarias. Así las cosas, si según el artículo 488 del C. S. del T., el simple reclamo escrito del trabajador a su empleador sobre un derecho debidamente determinado, recibido por su destinatario, tiene la fuerza para interrumpir la prescripción por una sola vez, no se ve por qué la reclamación de una persona ante un centro de conciliación --autorizado para ello por la ley-- sobre un derecho concreto y determinado cuya vulneración alega y de la cual es enterada su empleador, no tenga igualmente esa fuerza. El acta referida es un documento escrito, contiene un reclamo sobre un derecho concreto, el reclamo lo recibe la persona a la cual debe elevársele y finalmente no hay acuerdo contractual sobre el mismo, suscribiendo las partes el acta en señal de lo ventilado. Más claro, imposible. De lo anterior, resulta patente el error del Tribunal cuando para analizar la interrupción de la prescripción, tomó como fecha de tal suceso la de la presentación de la demanda –13 de enero de 1999--, cuando la que debió tener en cuenta fue la de aquella en que se celebró el acta de no conciliación, esto es el 27 de octubre de 1998. Con apoyo en lo anterior, el cargo prospera de acuerdo con lo acabado de precisar. En sede de instancia y sin necesidad de otras consideraciones distintas de las expuestas en sede de casación, partiendo del supuesto de que la prescripción de los derechos aquí reclamados se interrumpió el 27 de octubre de 1998, las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 1995, quedaron cobijados por el fenómeno prescriptivo. De conformidad con la Resolución No. 0656 (folio 19, cuaderno 1). en el año 1993 la Electrificadora de Bolívar pagaba al demandante la pensión convencional de jubilación en cuantía de $325.657.oo. Según el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 1º de la Ley 4ª de 1976, para 1994 el valor de la pensión debía ser de $394.305.50 y para 1995 de $475.138.10. Siguiendo con dicha resolución, al actor se le pagó desde el 18 de junio de 1993 la diferencia entre la pensión de vejez del ISS y la pensión de jubilación convencional que le pagaba la empresa. De acuerdo con el documento del folio 162, Electrocosta certifica que en 1995 la pensión que le pagaba al demandante era en 1995 de $366.942.oo, por lo que la diferencia pensional para el año de 1995 era de $108.196.10. Así las cosas, el actor tiene derecho al pago de dicha diferencia por las mesadas comprendidas entre octubre y diciembre de 1995, la cual asciende a $324.588.30, suma que deberá pagar la demandada Electrocosta. CONSIDERACIONES IV: El Tribunal no impuso condena por la indexación solicitada por el actor por considerar que el reajuste periódico de la pensión convencional compensa el deterioro económico que pudiera producirse por efectos de la inflación; consideración con la cual la censura no está de acuerdo, acusando la interpretación errónea de los artículos 1° de las Leyes 4° de 1976, y 71 de 1988. Sin embargo, para desestimar el cargo basta decir que la censura omitió denunciar como violados los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T. los cuales ha considerado la Corte, son los aplicables para ventilar la indexación de ciertas sumas por conceptos prestacionales e indemnizatorios. Lo anterior indica que el ad quem no desconoció los efectos de la inflación en cuanto comporta un deterioro económico, sino que simplemente estimó que ese deterioro, para el caso concreto, estaba compensado con la figura del reajuste anual de pensiones. Por tanto, ni interpretó erróneamente los artículos 1º de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, ni aplicó indebidamente las disposiciones del Decreto 1748 de 1995, estatuto este que como lo recuerda una de las opositoras, determinó la metodología para la emisión de bonos pensionales, incluyendo la manera como se actualizan sumas que tienen que ver con dichos bonos, pero no con la corrección monetaria de mesadas pensionales insolutas Por tanto, no prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la sociedad demandada y de la sociedad llamada en garantía.- No hay lugar a ellas por la alzada y las de la primera instancia son de cargo de la sociedad demandada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20825 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 20825 Acta N° 16 Bogotá D.C, veinticuatro (24) febrero de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 29 de octubre de 2002, en el proceso adelantado por AZAEL MENDOZA SUÁREZ contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. –ELECTROCOSTA-- proceso en el que fue llamada en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Azael Mendoza Suárez demandó ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena a la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., para que fuera condenada a pagarle la totalidad de la pensión de jubilación y las mesadas adeudadas indexadas desde el 18 de junio de 1993, fecha en que le fue suspendido el pago total de dicha pensión. Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la Electrificadora de Bolívar entre el 25 de abril de 1961 y el 30 de septiembre de 1983; que mediante Resolución 0556 del 19 de octubre de 1983, la empleadora le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $59.795.03, por haber demostrado que tenía derecho a ella según las leyes laborales vigentes; que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 003879 del 18 de junio de 1993, le reconoció pensión de vejez desde el 23 de julio de 1992 en cuantía de $244.147.oo; que a través de la Resolución 00656 del 27 de julio de 1993, la pensionante le ordenó la suspensión del pago de la pensión de jubilación, manifestándole que solo le cancelaría la diferencia con la pensión de vejez del ISS; que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, vigente en la empleadora para esa época, dispuso textualmente que: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS ”; que la Electrificadora de Bolívar fue sustituida por Electrocosta, mediante convenio en el cual ésta se obligó a pagar el 90% de las condenas judiciales y aquella el restante 10%, y que la vía gubernativa fue agotada ante el Centro de Conciliación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, al tenor de lo preceptuado por el artículo 82 de la Ley 446 de 1998, en armonía con la Ley 23 de 1991.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió el tiempo de servicios afirmado por el actor; el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la de vejez por parte del ISS y la suspensión de la prestación a su cargo desde el 18 de junio de 1993 y que seguiría pagando la diferencia en el monto de las dos pensiones; manifestó de otro lado que se atiene al texto de la convención y al del convenio de sustitución. Propuso la excepción de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y pago.

Llamó en garantía a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., la cual se opuso igualmente a las pretensiones del demandante, alegando a su favor que éste pretende dos pensiones por un mismo y único tiempo jubilatorio, lo cual es ilegal. Admitió los mismos hechos que la sociedad Electrocosta había aceptado. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación y prescripción. III.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 2 de febrero de 2001 y con ella se absolvió a la empresa demandada y a la llamada en garantía de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien le impuso el pago de las costas. Consideró la juzgadora que por no haber agotado el demandante la vía gubernativa respecto a la sociedad llamada en garantía, el Juzgado carecía de competencia y por ello había lugar a la absolución de lo implorado.

IV. DECISION DEL TRIBUNAL El proceso subió por la vía de la consulta al Tribunal Superior de Cartagena, quien a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y en su lugar condenó a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E. S. P. “a pagar o a rembolsar al demandante la suma de $14.390.965.13 por concepto de diferencia de mesadas pensionales correspondientes al período comprendido entre el 13 de enero de 1996 y el 31 de diciembre del año 2000; a pagar también al demandante el valor de la pensión de vejez o de las mesadas que el ISS le reconociera a aquel y que le fuera deducido de la pensión convencional correspondiente al año 2001 hasta la fecha.

CONDENAR igualmente a la demandada a pagar al actor la pensión convencional independientemente de la pensión de vejez otorgada por el ISS, por ser compatibles tales pensiones ”. Condenó asimismo a la Electrificadora de Bolívar a reembolsarle a Electrocosta el 90% de las condenas impuestas a ésta. Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas antes del 13 de enero de 1996 y dejó a cargo de la demandada las costas de la primera instancia. No las impuso por la consulta.

El Tribunal reprochó a su inferior el error en que incurrió al haber exigido el agotamiento de la vía gubernativa frente a la Electrificadora de Bolívar. Consideró para ello que dicho requisito no era necesario por cuanto la demanda fue dirigida contra una entidad privada como Electrocosta y no contra la primera de dicha sociedades. Después de precisar que el litigio se concretaba a determinar si había compatibilidad pensional a favor del actor, el Tribunal afirmó: “ Salta a la vista al examinar el texto de la resolución No. 0656 de octubre de 1.983 expedida por la Gerencia de la Electrificadora de Bolívar S.A que la pensión de jubilación otorgada por ésta al demandante Azael Mendoza Suárez es extralegal o convencional, naturaleza o calidad que esa entidad ratifica o confirma al expresar tanto en la parte considerativa como en la resolutiva de la resolución 0656 que dicha pensión es convencional y no legal Si como está probado al demandante le fue reconocida por la Electrificadora de Bolívar S. A. E.S.P. la pensión convencional o extralegal de jubilación y en ella no se hizo ningún condicionamiento en cuanto a que dicha pensión fuera compartida con la pensión de vejez que le otorgara el ISS o con otra pensión legal o en cuanto a que solo estaría obligada la citada empresa a pagar dicha pensión hasta el día en que el ISS asumiera el pago de la de vejez, significa lo anterior, que la pensión convencional es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS toda vez que el acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS aprobado por el decreto 3041 del mismo año en ningún momento estableció o ha establecido que la pensión extralegal sea compartida con la pensión legal de vejez.

Solo a partir de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 del citado año el cual entró en vigencia el 17 de octubre del mismo año se dispuso que las pensiones voluntarias de jubilación o las convencionales fueran compartidas con la pensión de vejez, disposición esta que no puede aplicarse al demandante ya que cuando entró en vigencia dicho acuerdo el demandante ya disfrutaba de la pensión convencional lo cual impide que el citado acuerdo 0029 de 1985 derogado posteriormente por el acuerdo 049 de 1990 tenga efectos retroactivos.

Teniendo en cuenta que por convenio suscrito entre la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P. y la Electrificadora de Bolívar S.A, la Electrificadora de Bolívar S.A. E. S. P. se obliga ésta de acuerdo con la cláusula cuarta de dicho convenio a responder del 90% del valor de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral contra Electrocosta ‘ por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva, siempre y cuando se le haya denunciado el pleito o llamado en garantía a Electribol en la oportunidad procesal correspondiente se condenará a la sociedad Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. a reembolsar o pagar a la sociedad demandada Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. el 90% del monto de las condenas impuestas a ésta mediante la presente providencia.” No se impondrá a la sociedad demandada condena alguna por indexación por cuanto al reajustarse periódicamente la pensión de jubilación se compensa con ello el deterioro económico que pudiera producirse por efectos de la inflación.” Finalmente expresó que las diferencias de mesadas o derechos del demandante causados con anterioridad al 13 de enero de 1996, estaban afectadas por la prescripción. V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante, por la sociedad demandada Electrocosta y por la sociedad llamada en garantía Electrificadora de Bolívar.

Por el mayor alcance de la impugnación y por su condición de demandada, la Sala analizará inicialmente el propuesto por ésta. VI. RECURSO DE LA ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, “ Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá absolver a la demandada y a la llamada en garantía de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarar probada las excepciones propuestas y condenar a la parte demandante en costas de la primera instancia”.

Con ese propósito, presentó un cargo único, replicado, que así formuló: VII. CARGO ÚNICO Se Acusa la sentencia por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 50 del acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los cánones, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, proferido por el ISS y aprobado por Decreto 3041 de 1966; los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; los artículos 12, 16 y 41 del citado Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90).

Asegura que la violación de las normas sustanciales citadas, se produjo en forma indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho que, de modo manifiesto, aparecen en autos: “ ERRORES DE HECHO 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al actor mediante Resolución No. 556 del 19 de octubre de 1983, era compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 3879 de 1993. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al actor mediante Resolución No. 556 del 19 de octubre de 1983, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la reconocida por el ISS mediante Resolución 3879 de 1993. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al actor mediante Resolución No. 556 del 19 de octubre de 1983, era una pensión voluntaria, independiente del Sistema de Seguridad Social, que no correspondía al cumplimiento de la obligación legal del empleador y que, por tanto, se trataba de una pensión o paralela al sistema pensional legal. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al actor en la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la Resolución No.556 del 19 de octubre de 1983, excluyó la compartibilidad de dicha pensión, con la reconocida por el ISS mediante Resolución 3879 de 1993. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la que la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al actor en la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la Resolución No.556 del 19 de octubre de 1983, subsume la obligación legal de la entidad pensionante en la fecha del reconocimiento y, por lo tanto, permitía la compartibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS mediante Resolución 3879 de 1993.

Los errores de hecho se originaron en la falta de apreciación de unas pruebas y en la equivocada estimación de otras, así: PRUEBAS NO APRECIADAS - Escrito de la demanda, hecho No. 2 (Folio 1). - Escritura Pública No. 2639 del 4 de Agosto de 1998 otorgada en la Notaría 45 de Bogotá (Folios 73 a 101). PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS - Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (Folios 37 a 52) en concordancia con la Convención Colectiva 1976-1978 (Folios 22 a 33, 15 a 62 y 247 a 298). - Resoluciones: -556 de Octubre 19 de 1993 (Folios 20 y 110). -3879 de 1993 del ISS (Folios 18 y 109). -656 de Julio 27 de 1993 (Folios 19 y 111).

Demostración del cargo. 1. De la lectura de la sentencia recurrida y de las citas jurisprudenciales con las cuales ilustra el Tribunal su decisión, se infiere que el Ad Quem acoge sin condición alguna que la pensión concedida por ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., que en adelante denominaré ELECTRIBOL, es una pensión exclusivamente convencional y completamente independiente del régimen legal pensional a cargo de la entidad pensionante en la fecha de tal reconocimiento. 2.

En efecto, afirma el Ad Quem en la sentencia que se impugna, que en la Convención Colectiva que consagra la pensión reconocida al demandante por ELECTRIBOL, “no se hizo ningún condicionamiento en cuanto a que dicha pensión fuera compartida con la pensión de vejez que le otorgara el ISS o con otra pensión legal o en cuanto a que solo estaría obligada la citada empresa a pagar dicha pensión hasta el día en que el ISS asumiera el pago de la de vejez.

La equivocada conclusión del Tribunal tiene causa en la deficiencia de apreciación probatoria de la prueba documental antes relacionada, bien por error u omisión, lo que lo condujo a la violación de las normas sustanciales que se predican como violadas. 4. Si el Tribunal, hubiera analizado correctamente los documentos en cuestión, hubiera concluido que el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85), modificado por el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90, vigente en la fecha en que ELECTRIBOL aplicó la compartbilidad (Resolución 656/93 –Folios 19 y 11), disposiciones éstas analizadas por el Ad Quem para adoptar la decisión condenatoria, no son las normas sustanciales que aplican al presente caso.

De esta manera, el Ad Quem, al tener como sustento las disposiciones anteriores para condenar a la demandada, las aplicó indebidamente, cuando debió haberse abstenido de aplicarlas confirmando la sentencia absolutoria del A Quo. Es decir, si el Ad Quem hubiera analizado correctamente los documentos mencionados anteriormente como pruebas no apreciadas o erróneamente apreciadas, habría concluido que, independientemente de si la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación al actor fue anterior al 17 de Octubre de 1985 o no, pensiones de jubilación como la reconocida al demandante son plenamente compatibles con las de vejez que reconozca el ISS.

Esta compartibilidad se sustenta en su origen por lo señalado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66); los artículos 12, 16 Y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Estas normas sustanciales fueron violadas por la Sentencia recurrida con causa en los errores de hecho que se predican, en la medida en que el Tribunal se abstuvo de considerar la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL al actor y la pensión de vejez que le reconoció el ISS posteriormente.

Lo anterior, en razón a que, de las disposiciones antes citadas, se infiere la materialización normativa del principio de la unidad prestacional que rige el Sistema Pensional. 5. El aserto precedente se demuestra con evidencia al observar lo siguiente: a. Confiesa la parte actora en el hecho No. 2 de la demanda (folio 1) que ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al demandante "por haber demostrado que tenía derecho a ella según las leyes laborales vigentes".

(el subrayado es mío). b. Lo anterior, efectivamente, aparece claramente mencionado en el numeral 1° de la parte resolutiva de la Resolución 556 de Octubre 19 de 1983 (Folios 20 y 110) por medio de la cual ELECTRIBOL; (SIC) manifestación ésta que el Tribunal omitió tener en cuenta. c. Igualmente, el no haber apreciado el Tribunal que según el enunciado inicial de la Escritura Pública No. 2639 del 4 de Agosto de 1998 otorgada en la Notaría 45 de Bogotá, obrante a folio 22 del expediente, ELECTRIBOL es una "empresa de servicios públicos mixta, organizada como una sociedad por acciones, descentralizada, del orden nacional, ", no le permitió establecer que, trabajadores como el demandante eran trabajadores oficiales y, por lo tanto, el régimen legal relacionado con la pensión de jubilación a cargo de la entidad pensionante, como la reconocida al actor, se regulaba en la fecha de tal reconocimiento por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. d. Tampoco acertó el Tribunal al apreciar la Resolución 3879 de 1993, por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante (Folios 18 y 109), pues no observó que esta resolución acredita de manera expresa y evidente que el demandante era de aquellos trabajadores oficiales cuya afiliación al Seguro de Vejez fue aceptada por el ISS, siendo ELECTRIBOL la empleadora del pensionado y, por lo tanto, configurando una especial circunstancia de una empresa pública adscrita al ISS con un régimen de compartibilidad excepcional que requiere una interpretación extensiva y especial de las reglas generales, como expresamente lo estudió esa Honorable Corporación en sentencia del 29 de Julio de 1998 (Radicación 10803). 6.

Por causa de las precedentes deficiencias de apreciación probatoria, el Tribunal partió de la equivocada consideración, según la cual, la pensión de jubilación reconocida al actor a partir del 1° de Agosto de 1985 era una pensión voluntaria. autónoma e independiente del Sistema de Seguridad Social aplicable al actor en la fecha del reconocimiento de la pensión, y no el cumplimiento de la obligación legal que correspondía al actor en la fecha de reconocimiento (Decretos 3135/68 y 1848/69), con los mejoramientos acordados convencionalmente, sin que ello configurara para el derecho del trabajador oficial una compatibilidad o paralelismo pensional entre el régimen legal y los mejoramientos convencionales, frente al sistema de seguridad social único aplicable en materia pensional al actor. 7.

Tampoco observó el Ad Quem, que ni en las convenciones colectivas antes mencionadas (obrantes a folios 37 a 52 y 22 a 33, respectivamente, del Cuaderno Principal) ni en las resoluciones expedidas por ELECTRIBOL o el ISS (obrantes a folios 20 y 18, respectivamente, del mismo cuaderno principal) consta o aparece afirmación por virtud de la cual se pueda inferir que la pensión de jubilación reconocida al actor fuera una pensión paralela o adicional al cumplimiento de la obligación legal de ELECTRIBOL en materia pensional.

Por el contrario, la ausencia de manifestación al respecto y el hecho evidente de que el ISS hubiera aceptado adscribir a la Entidad Pública al seguro de vejez, permite inferir que con dicha pensión la entidad pensionante cumplió su obligación legal y, a la vez, los compromisos convencionales adquiridos como forma de mejorar tal obligación legal, sin perder la vocación de compartibilidad nacida del hecho mismo de haberse aceptado la afiliación del actor al ISS para el riesgo de IVM, como parte de la misma unidad de materia prestacional en relación con el amparo pensional del demandante. 8.

A este respecto conviene precisar que, con relativa frecuencia, se ha incurrido en el error de confundir mejoramientos convencionales sobre derechos pensionales legales, con pensiones autónomas o de estirpe estrictamente convencional generando paralelismos inexistentes o regímenes autónomos; conclusión ésta abiertamente contraria al espíritu de unidad prestacional que ha regido el sistema pensional colombiano, con los consecuentes efectos sobre los fondos para proveer el reconocimiento de las pensiones, máxime cuando tales estatutos convencionales no consagran expresamente dicha autonomía. En este sentido, sin desconocer los pronunciamientos de esa Corporación en sentencias como las expedidas el 18 de Octubre de 2001 (Radicación 16355) o el 25 de Octubre de 2001 (Radicación 16505) y, antes bien, considerándolas, se hace indispensable una revisión del criterio que las sustenta; consideración ésta que se relaciona con los argumentos que a continuación se expresan. Lo anterior teniendo especialmente en cuenta el sano lineamiento expresado por esa Honorable Corte, Sala Laboral, en sentencia del 8 de Agosto de 2003 (Radicación 20351), según el cual, "existe... la posibilidad de que las decisiones adoptadas difieran unas de otras, aún tratándose del mismo derecho, situación que se presenta bien porque varíen las probanzas aportadas o dejen de agregarse las que sirvieron de fundamento a un fallo anterior, ora porque cambie el enfoque tanto de la sentencia del Tribunal como de la demanda extraordinaria, sin que tal trato diferente ponga en evidencia el desconocimiento del principio de igualdad, porque evidentemente se está ante situaciones fácticas diferentes en tanto en ambos eventos el Juez se ve enfrentado a premisas probatorias disímiles".

Agregando que "los anteriores criterios adquieren mayor relevancia cuando se trata de hacer valer prerrogativas convencionales o arbitrales, que en casación son consideradas como pruebas del proceso". 9. En esta perspectiva, cabe recordar en este punto lo expresado por esa Honorable Sala en la sentencia del 30 de Noviembre de 1987 (Radicación 1483) al explicar lo siguiente en relación con una pensión reconocida antes del 17 de Octubre de 1985: "La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de la seguridad social, ya que este asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinarios que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no puede pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto -se repite-, la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones.

Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala". 10. Tampoco desvirtúa la consideración precedente el hecho de que la Resolución 656 de Julio 27 de 1993 expedida por ELECTRIBOL (folios 19 y 111) señale en el numeral 1. de la parte considerativa que el demandante fue jubilado "con fundamento en la convención colectiva de trabajo", porque la sola referencia a ésta, no es configurante per se de una prestación convencional autónoma del sistema de seguridad social, mientras tal convención expresamente no señale lo contrario, es decir, mientras tal convención no afirme expresamente que la prestación que allí se concede es adicional a la que legalmente debe reconocer el empleador; máxime si la misma parte demandante en el hecho No. 2 de la demanda, admitido por la demanda (folio 1) reconoce sin objeción que la pensión de jubilación reconocida al actor era de fuente inobjetablemente legal. 11.

En suma, para que pueda concluirse validamente un paralelismo pensional se requiere que la respectiva convención, laudo o pacto colectivo, consagren de manera expresa que la pensión que en ella se pacta es además de la que legalmente deba reconocer el empleador; pero si nada se afirma, en la misma convención o en documento separado, y especialmente en el caso de entidades públicas adscritas excepcionalmente al seguro de vejez por el ISS, no es dable entender que dicha pensión es paralela a la obligación legal y, por lo tanto, se debe concluir que se trata de la pensión propia del Sistema de la Seguridad Social que le era aplicable en materia pensional, con los mejoramientos que se hubieren acordado en el convenio colectivo.

Consideración precedente que en el caso de trabajadores oficiales tiene aún mayor consistencia, como lo explicó esa honorable Corporación en la sentencia de Julio 29 de 1998 (Radicación 10803), antes citada. En esta perspectiva, si la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL al actor no debe considerarse independiente en relación con el sistema de seguridad social ¿de dónde obtiene el Ad Quem que la pensión de vejez reconocida por el ISS según resolución obrante a folios 18 y 109, no debe ser compartida? Los errores del Ad Quem le condujeron a incurrir en el error frecuente anotado de no distinguir con precisión lo que en términos pensionales significa una pensión de jubilación "convencional" o "extralegal" frente al reconocimiento de una pensión legal con mejoramientos convencionales o extralegales.

En efecto, una pensión de jubilación es "extralegal" o "convencional" cuando se concede de manera paralela a la legal y así aparece expresamente consagrado en la Convención. Es decir, cuando reconocida la pensión convencional debe la entidad pensionante, además, reconocer la legal. Por ello, un mejoramiento de lo legal pensional en todos o algunos de sus requisitos, que se considere extralegal o convencional, no hace la pensión de jubilación "extralegal" o "convencional", en el sentido de entenderla como paralela o compatible con la del régimen legal y, por lo tanto, no compartible.

En este caso, el Tribunal no observó: - Que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL al actor mediante la Resolución 556 de 1983 (Folios 20 y 110) incluía el cumplimiento de su obligación legal. -Que para su reconocimiento expresamente se aclara en dicho documento que ésta se otorga "según las leyes laborales vigentes" y - Que, por ello, el ISS, dada situación generada respecto de un trabajador oficial, aceptó de manera especial que se cotizara sobre dicha pensión para el riesgo de vejez, como se infiere de la resolución obrante a folios 18 y 109 del expediente, observada incorrectamente por el Ad Quem.

Ello condujo al Tribunal a concluir incorrectamente que los mejoramientos extralegales la hacían autónoma del Sistema de Seguridad Social aplicable. 14. No se trata en este caso de diversas interpretaciones de un mismo texto convencional respecto de las cuales el Tribunal tuviera autonomía para escoger la que mejor estimara, porque el Ad Quem en la sentencia recurrida no hizo análisis al respecto; se trata de unos textos convencionales cuya claridad no admiten sino una sola interpretación: a. Que lo previsto en el artículo 20 de la Convención colectiva 1982-1983 (folio 50) es una norma explicativa y, por lo tanto, complementaria del artículo 5° de la convención colectiva 1976-1978 (folio 23) que se refiere única y exclusivamente a la regulación del tema pensional del demandante "para efectos de la liquidación y solo para lo relacionado con la liquidación de la pensión de jubilación. b. Que la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 50 de la Convención Colectiva 1976-1978, vigente en la fecha del reconocimiento de la pensión al actor, no consagró paralelismo o coexistencia con la pensión legal aplicable al actor en la fecha en que se le reconoció dicha pensión de jubilación y, por lo tanto, con la posterior pensión de vejez asumida por el ISS.

Simplemente ratificó lo que legalmente era aplicable al actor en materia de tiempo de servicio, con los mejoramientos en edad y monto para determinar el Ingreso Base de Liquidación, que convencionalmente se pactaron, sin que ello la convierta en una pensión "convencional" o "extralegal", es decir, paralela al régimen legal, sin que tal consideración signifique un desconocimiento de la naturaleza extralegal de tales mejoramientos son extralegales.

Es decir, la convención colectiva en comento consagró unos mejoramientos a la pensión legal y no una pensión extralegal o paralela al sistema. De esta manera, cuando el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 (Folio 50) establece que la pensión de jubilación al actor se liquidará con el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio "sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS", lo que este artículo consagra, es una metodología de liquidación con la cual se quiere salvaguardar que tal metodología se aplicará aún cuando el ISS pensione con un porcentaje menor.

Considerar lo contrario, como equivocadamente lo hizo el Ad Quem en la sentencia recurrida, es dar a una disposición convencional explicativa en relación con la metodología para liquidar la pensión, un carácter declaratorio respecto de una pensión autónoma y paralela al régimen pensional legal; disposición ésta que no aparece consagrada ni en dicho artículo ni en la norma convencional básica contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978 (folio 23). 15.

En esta perspectiva, y aún independientemente de la diferencia de apreciación de los términos pensión extralegal frente a mejoramiento extralegal de la pensión legal, los errores de hecho en que incurrió el Tribunal en la Sentencia recurrido lo condujeron a olvidar el núcleo jurídico de lo que conceptualmente debe dilucidarse en casos como éste, pues tratándose de pensiones reconocidas a trabajadores oficiales por entidades publicas adscritas al ISS, como la reconocida al actor, no puede válidamente negarse la compartibilidad pensional, pues al amparo de una indebida aplicación de las normas citadas en la proposición jurídica del cargo, se genera una flagrante violación de las mismas, cuando se concluye sin un adecuado análisis de la prueba que tales pensiones son compatibles y por tanto no compartibles; conclusión ésta que vulnera los principios legales y doctrinarios que consagran la unidad de prestaciones del sistema de seguridad Social. 16.

De esta manera, como efectivamente aparece probado que en este caso el ISS admitió la adscripción de ELECTRIBOL al sistema de seguridad social y acogió las cotizaciones que la entidad hiciera, pues de otra manera no hubiera reconocido la pensión de vejez ni hubiera afirmado lo que afirma en la resolución obrante a folio 18 del expediente, el punto a dilucidar es cuáles son los alcances de pensiones de jubilación no independientes del sistema pensional aplicable, frente a la pensión de vejez que el ISS reconozca, como ocurre en el presente caso.

Es decir, si la pensión de jubilación reconocida al actor no es autónoma o paralela al Sistema Legal que le era aplicable, si así lo reconoce el demandante en la demanda, si así lo manifestó ELECTRIBOL en la resolución 556/83; si todo ello está dentro de la unidad prestacional a que refiere la Corte en la sentencia del 30 de Noviembre de 1987, antes citada, y si la pensión de vejez es una pensión del Sistema ¿de dónde obtiene la sentencia recurrida el sustento jurídico para negar la compartibilidad? 17.

A este respecto, debió considerar el Tribunal lo expresamente consagrado en el Artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el cual claramente señala, sin distinción alguna, que la pensión de vejez no es compatible con la de jubilación; norma ésta plenamente aplicable al presente caso y que sustenta todo el régimen de la compartibilidad a que hay lugar cuando el ISS reconoce pensiones de vejez a trabajadores oficiales, como ocurrió con el demandante..

Lo anterior, especialmente en casos como éste en que es evidente por la resolución obrante a folio 18, apreciada erróneamente por el Ad Quem, que la entidad pensionante afilió al trabajador al ISS y que éste cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión del Sistema, en continuación a la que había reconocido ELECTRIBOL de acuerdo con las normas que regían el sistema en la fecha del reconocimiento, con los mejoramientos convencionales respectivos. 18.

Esta errónea apreciación condujo al Tribunal a la violación de las normas inicialmente citadas en la medida en que: a. Tratándose de una pensión de jubilación reconocida a un trabajador oficial de acuerdo con la Ley, con los mejoramientos convencionales a que había lugar, no paralela al Sistema pensional Legal aplicable, resulta claramente indebido aplicar lo que para el efecto disponía el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90), concordante con lo que en su momento había previsto el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 (decreto 2879/85), aplicable a pensiones extralegales o paralelas al Sistema; normas éstas vigentes en la fecha en que ELECTRIBOL expidió la Resolución 656/93; vulnerando lo señalado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 e, inclusive, el artículo 16 del citado Acuerdo 049.

Todo ello consta en la Resolución 656 de 1993 (folio 18) que, como se ve, fue erróneamente apreciada por el Ad Quem. b. Por lo mismo, desconoció el Tribunal que al tenor de lo que expresamente consagran en los artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL al demandante comprendía la que, debía reconocer el empleador a su cargo "en virtud de disposiciones anteriores" al Seguro Social Obligatorio creado por dicha ley y "hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso".

Lo anterior, porque como expresamente lo dispone el artículo 76 antes citado, "el seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior"; entendiéndose dentro del contexto de esta norma que ello ocurre cuando el ISS asuma la pensión de vejez, es decir, en este caso, a partir del 23 de Julio de 1992. 19.

En esta perspectiva, la errónea apreciación de las pruebas en comento condujo al Ad Quem a condenar a mi representada generando una decisión que, por lo demostrado violó de manera evidente las normas sustanciales citadas. Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba no apreciada o erróneamente evaluada, habría concluido, como se vio, que la actuación de ELECTRIBOL contenida en la Resolución 656/93, obrante a folio 19 del expediente, en modo alguno vulneró los derechos del demandante y que, por el contrario, debía haberse absuelto a la demandada y a la llamada en garantía con fundamento en la debida aplicación de la normatividad sustancial aplicable al caso en comento.

Cabe agregar a este respecto que, cuando en la resolución antes citada ELECTRIBOL se refiere a que en 1983 había reconocido una pensión con fundamento en la convención colectiva, lejos de declara (sic) la naturaleza convencional de la misma, ratifica lo explicado en el sentido que el reconocimiento legal respetó los mejoramientos extralegales consagrados convencionalmente; consideraciones éstas que el Tribunal no realizó dado el precario análisis de dicha prueba contenido en la sentencia recurrida ” VIII.

LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos denunciados, pues resolvió la controversia con apego a lo que mostraban las pruebas del proceso y dando correcta aplicación al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues la compartibilidad pensional solo es posible a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia dicho acuerdo, al paso que la pensión convencional que se le reconoció al demandante es anterior a la mencionada fecha.

IX. SE CONSIDERA Se comienza por precisar que sin lugar a dudas constituye presupuesto indiscutido del proceso que el actor prestó servicios a la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. entre el 25 de enero de 1961 y el 30 de septiembre de 1983, lo cual debe observarse para los efectos de la resolución del recurso. Dentro de lo que considera como pruebas “NO APRECIADAS”, la censura invoca como tal la demanda introductoria del proceso, especialmente su hecho 2º, que es del siguiente contenido: “ Mediante Resolución No. 0556 del 19 de octubre de 1983, la Gerencia de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR, le reconoce a mi poderdante la pensión de jubilación por un valor de $59.795.03 mensuales por haber demostrado que tenía derecho a ella según las leyes laborales vigentes ”.

A su turno, al referirse a los hechos en los cuales el actor fundó sus pretensiones, el Tribunal expresó que uno de ellos era el de “que mediante resolución No.0556 del 19 de Octubre de 1983 le fue reconocida la pensión de jubilación en la suma de $59.795.03” Lo anterior indica que el ad quem no tuvo en cuenta dicho supuesto fáctico. No obstante, bien puede entenderse que cuando el actor se refirió a leyes laborales vigentes, aludió a la convención colectiva de trabajo que fue la fuente del derecho pensional como la misma censura lo admite.

De otro lado, en la Escritura Pública 2639 del 4 de agosto de 1998, corrida en la Notaría 45 de Bogotá (folios 73 a 101), de verdad que registra que la Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P. es una “empresa de servicios públicos mixta, organizada como una sociedad por acciones, descentralizada del orden nacional”. No obstante, esa connotación no conduce a afirmar inexorablemente que sus servidores y entre ellos el demandante hubiera tenido la condición de trabajador oficial, situación que dicho sea de paso no fue materia de discusión en el proceso, pues sabido es que para determinar si los asalariados de una sociedad de economía mixta son trabajadores oficiales, es necesario precisar si el aporte estatal es igual o superior al 90% de su capital, evento en el cual el régimen jurídico que se les aplica es el correspondiente al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Por tanto, si el Tribunal hubiera observado la citada escritura pública, no necesariamente hubiera variado su convencimiento y decisión. Ahora, debe reiterarse que la censura no controvierte que la pensión reconocida al demandante por la Electrificadora de Bolívar tuvo su fuente en un convenio colectivo de trabajo. Siguiendo ese derrotero, la convención colectiva de trabajo 1982-1983 y que es visible en los folios 36 a 52, en su cláusula 20º, se determinó lo siguiente: “ Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º. de la convención colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S”.N (Destaca la Corte) Por su parte, el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, obrante en los folios 22 a 33, dice: “ LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en LA EMPRESA ”.

De lo anterior se desprende que convencionalmente se mejoró la edad de jubilación de los trabajadores de la demandada con respecto a la legal que en ese entonces era de 55 años. Si ello es así, se trata, sin duda, de una pensión absolutamente de naturaleza extralegal. Y si en la primera de las citadas convenciones se pactó que la pensión de jubilación allí regulada, la pagaría la empresa “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S.”, es posible colegir, como lo hizo el Tribunal, que en el citado convenio colectivo no se hizo ningún condicionamiento en cuanto a que esa pensión fuera compartida con la de vejez.

Por lo demás, la manera como quedó redactada la mencionada cláusula contractual, también permite entender que lo pactado fue precisamente la compatibilidad entre las pensiones convencionales y la de vejez del ISS., En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada.

La anterior posición jurídica no la desvirtúan las resoluciones No. 3879 de 1993, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante, ni la No.656 del 27 de julio de 1993, a través de la cual la Electrificadora de Bolívar suspendió el pago de la prestación extralegal al demandante, reconociéndole tan solo la diferencia en el monto de las dos pensiones.

La primera, por cuanto resulta irrelevante el otorgamiento de la pensión de vejez, de acuerdo a lo atrás expresado, y la segunda por tratarse de un acto unilateral de la empresa pensionante que no puede modificar el derecho adquirido del demandante a gozar de la pensión de jubilación en los términos previstos en los estatutos convencionales.

En consecuencia, no prospera el cargo. X. RECURSO DE LA ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. Según lo declaró en el alcance de la impugnación, aspira a que se case la sentencia de segundo grado y que en instancia se confirme la del Juzgado. Con ese propósito presentó un solo cargo, replicado, que así desarrolló: XI. CARGO UNICO Se acusó la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 numeral 2º del C.S.T., 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y 467 del C. S. T. DESARROLLO DEL CARGO Como la esencia de la inconformidad del cargo, estriba en dilucidar si las pensiones extralegales o convencionales concedidas por los empleadores a sus trabajadores, con anterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de ese mismo año, deben ser o no compartibles con la de vejez que posteriormente otorgue el I.S.S., es una discusión eminentemente jurídica, y es esta la razón por la cual el ataque debe enderezarse por el vía directa.

Se aceptan por tanto los hechos y pruebas que llevaron a concluir equivocadamente la compatibilidad de la pensión que en 1983 confirió Electrificadora de Bolívar S.A., E.S.P., con la de vejez que en 1993 le concedió el I.S.S.; lo que no se acoge es el razonamiento jurídico utilizado por el Juez de alzada al concluir que: “Si como está probado al demandante le fue reconocida por la Electrificadora de Bolívar S.A., E.S.P. la pensión convencional o extralegal de jubilación y en ella no se hizo ningún condicionamiento en cuanto a que dicha pensión fuera compartida con la pensión de vejez que le otorgara el I.S.S., o con otra pensión legal o en cuanto a que solo estaría obligada la citada empresa a pagar dicha pensión hasta el día en que el I.S.S., asumiera el pago de la de vejez, significa lo anterior, que la pensión convencional es compatible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., toda vez que el acuerdo 224 de 1966 expedido por el I.S.S., aprobado por el decreto 3041 del mismo año, en ningún momento estableció o ha establecido que la pensión extralegal sea compartida con la pensión legal de vejez.

Sólo a partir de la vigencia del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del citado año, el cual entró en vigencia el 17 de octubre del mismo año, se dispuso que las pensiones voluntarias de jubilación o las convencionales fueran compartidas con la pensión de vejez, disposición ésta que no puede aplicarse al demandante, ya que cuando entró en vigencia dicho acuerdo el demandante ya disfrutaba de la pensión convencional, lo cual impide que el citado acuerdo 029 de 1985 derogado posteriormente por el acuerdo 049 de 1990 tenga efectos retroactivos”.

(se resalta. páginas 4, 5 y 6 fallo del Tribunal). De la transcripción anterior, se infiere que el Tribunal violó directamente los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 18 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, por cuanto ellas, (anteriores al acuerdo 029 de 1985) establecieron con absoluta claridad, la compartibilidad pensional, que es lo que a continuación procede a demostrarse: Con la ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales, la que en sus artículos 72 y 76 dispusieron que el seguro de vejez allí contemplado reemplazaría la pensión de jubilación que hasta ese entonces estaba a cargo de los patronos, pues dichos mandatos, fueron enfáticos en señalar lo siguiente: “Art. 72.

Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso… ” “Art. 76.- El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…” (se resalta). No obstante lo anterior y hasta tanto el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera en forma global e integral los riesgos de I.V.M., la legislación laboral a través del artículo 259 del C.S.T., dejó la posibilidad de que los patronos continúen asumiendo la pensión de jubilación, siendo enfático en señalar en el numeral 2º, que la susodicha prestación, dejará de estar a cargo del empleador, cuando el Instituto asuma el riesgo.

La anterior situación dura hasta la expedición del acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante decreto 3041 de 1966 cuando el I.S.S., asume efectivamente los riesgos de I.V.M., acuerdo que en el artículo 18 estableció la compartibilidad de las pensiones cuando dijo: “Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo, para un mismo patrono, no podrá percibir del seguro social obligatorio por concepto de la pensión a cargo de este, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión por tales conceptos y el valor del salario, mensual de base sobre el cual el Instituto computó su pensión” (se resalta).

En este orden de ideas, de una lectura detenida tanto de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, numeral 2º del artículo 259 del C.S.T., como del artículo 18 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, conducen a concluir que tal normatividad fue violada de manera flagrante por el Tribunal, toda vez que se abstuvo de considerar la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por Electrificadora de Bolívar S.A. y la del Seguro Social, ya que la misma muestra con claridad meridiana que el fin es buscar la unidad prestacional para amparar el riesgo de vejez, que es uno e indivisible, y no la conformación de regímenes autónomos que indudablemente conllevarían a conformar paralelismos pensionales, sin ningún sentido Teniendo en cuenta lo que precede, es menester adentrarnos en el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante decreto 2879, que dice lo siguiente: “Los patronos inscritos en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuaran cotizando para los Seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.” “PARAGRO 1º.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales” (se resalta) El hecho de que el artículo 5º anteriormente trascrito, se haya referido expresamente a la compartibilidad pensional, no significa que tal figura era inexistente con anterioridad, y que por tanto no se podía aplicar retroactivamente tal normatividad, pues como se vio, tanto con la ley 90 de 1946, como con el artículo 259 del C.S.T., como en el acuerdo 224 de 1966, ya tal figura existía, lo único que hizo el citado acuerdo 29 fue hacer énfasis en la unidad pensional de la que debe gozar todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

Con frecuencia se incurría en el error de confundir mejoramientos convencionales con la de regímenes pensionales autónomos, con consecuencias nefastas para los fondos encargados de cancelar dichas prestaciones y para las fuentes generadoras de empleo, como ocurre en el caso de autos. Ese y no otro diferente fue el motivo por el cual en 1990, se reitera la compartibilidad, cuando el artículo 7º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, la estableció fue por que quiso aclarar cualquier duda que se podía generar con su aplicabilidad y ello no significa que la misma era inexistente con anterioridad a su vigencia, ya que para evitar confusiones, claramente expresó: “ Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985 continuarán cotizando para los Seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

“ PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo y Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, si el Tribunal no se hubiese revelado de manera flagrante y hubiese aplicado los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, numeral 2º del artículo 259 del C.S.T., 18 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de esa misma anualidad, hubiese concluido que la pensión otorgada por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S..A. es perfectamente compartible con la concedida por el I.S.S. No sobra agregar, si los empleadores están obligados a pagar a sus trabajadores las pensiones de jubilación otorgadas por laudos, pactos o convenciones colectivas, independientemente de las que concede el I.S.S., cual seria la finalidad de éstos, continuar cotizándole al ente de seguridad social, para las contingencias que cubre el sistema, pues según el razonamiento del Tribunal el único objetivo es que el afiliado pueda beneficiarse de dos pensiones con ocasión de la misma causa.

Es más, donde quedan los supuestos normativos arriba señalados, en los cuales, como se vio, son claros al expresar, que cuando el I.S.S., asuma la pensión, la misma será cubierta por éste, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor de la concedida con anterioridad, aceptar el razonamiento del ad quem conduciría a que tal normatividad sea letra muerta en nuestra legislación. Las anteriores consideraciones, son suficientes para que el cargo esté llamado a prosperar, y a que la H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación. XII.

LA RÉPLICA Sostiene que la pensión convencional de jubilación de que fue beneficiario el actor es perfectamente compatible con la de vejez que le concedió el ISS al mismo beneficiario, porque así se desprende del material probatorio aportado a los autos, por lo que el error jurídico que la censura le atribuye al Tribunal no se configuró. XIII.

SE CONSIDERA Con meridiana claridad se colige que el sustento esencial de la censura se fundamenta en que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, son los que permiten la compartibilidad de pensiones extralegales y de vejez. Empero, para encontrar infundado el cargo, basta decir que los susodichos artículos se referían a las pensiones legales de jubilación que regían antes de la vigencia de la citada ley.

Y como no se discute la fuente contractual de la pensión que la Electrificadora de Bolívar reconoció al demandante antes del 17 de octubre de 1985, acorde con el acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es claro que no se está en presencia de dos pensiones legales, sino de una con esa naturaleza y otra de estirpe convencional, resultando pertinentes las consideraciones emitidas para decidir el recurso de la demandada Electrocosta, a las cuales se remite la Corte en gracia de la brevedad.

Al no prosperar el cargo, las costas son de cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. XIV. EL RECURSO DEL DEMANDANTE. Tal como lo solicitó en el alcance de la impugnación, pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de algunas mesadas pensionales y se abstuvo de indexar otras, para que en instancia, revoque la absolución del Juzgado en esos puntos y en su reemplazo condene a la parte demandada al pago indexado de las mesadas declaradas prescritas e indexadas igualmente las mesadas que fueron objeto de condena.

Con ese propósito presentó tres cargos, debidamente replicados, de los cuales se analizarán conjuntamente los dos primeros que denuncian la violación indirecta de la ley y el tercero por separado. XV. PRIMER CARGO Se sostiene que la sentencia viola, por aplicación indebida indirecta, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 5º, 10, 11, 15, 33 y 141 de La ley 100 de 1993, en relación con los artículos 488 y 489 del Código citado inicialmente.

Anota que como consecuencia de haber apreciado equivocadamente la demanda introductoria del proceso (folios 1 a 4 Cuad. 1) y no estimado la conciliación registrada en el Acta del 27 de octubre de 1998 (folio 21 idem), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las diferencias en las mesadas pensionales reconocidas por el ISS y descontadas de la pensión convencional, causadas antes del 12 de enero de 1.996 estaban prescritas por haberse presentado la demanda el 13 de enero de 1.999 (folio 4). 2.- No haber dado por demostrado, estándolo que la prescripción de dichas mesadas se había suspendido por el reclamo del trabajador en la diligencia de conciliación celebrada el 27 de octubre del año 1.988 visible a folio 21 del cuaderno No. 1. 3.- No dar por demostrado, estándolo que la demandada incurrió en mora en el pago de las mesadas a que se contrae la sentencia condenatoria y sobre aquellas cuya prescripción fue declarada. 4.- No haber dado por demostrado, estándolo que tanto las mesadas a que se contrajo la condena, como aquellas cuya prescripción fue decretada aparejan los intereses de mora a la tasa más alta vigente en el momento del pago ”.

En la demostración expresa que es cierto que la demanda inicial de este proceso se presentó en la fecha indicada por el ad quem, pero que correspondía al ad quem apreciar esa pieza procesal frente a pruebas demostrativas conforme a las cuales antes de su presentación se había interrumpido la prescripción de los derechos convencionales en la audiencia de conciliación que está visible en el folio 21 del cuaderno 1 y que registra el siguiente contenido: “DETERMINACIÓN DEL LITIGIO A CONCILIAR U OBJETO DE LA CONTROVERSIA.

Los señores de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P., fueron citados a este centro por solicitud que le hiciera el señor AZAEL MENDOZA SUÁREZ, con la finalidad de conciliar y lograr un acuerdo en relación con el problema que subsiste consistente en la reclamación que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., hoy sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E. S. P. adeuda al citante “POR EL PAGO TOTAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN’.

Las mayúsculas no son del texto)”. En consecuencia, la censura afirma que la interrupción de la prescripción operó desde el 27 de octubre de 1988, fecha de la citada audiencia, por lo que resulta evidente el error del Tribunal al haber tomado fecha diferente. Anota también que otro error del sentenciador fue no reconocer al trabajador los intereses de cada una de las mesadas a la tasa más alta al momento de verificarse el pago.

XVI. LA RÉPLICA La Electrificadora de Bolívar observa que el cuarto error de hecho es de estirpe jurídica, además de que el actor no solicitó la condena por intereses moratorios, para lo cual basta la remisión a la demanda inicial del proceso. Expresa que aun cuando en verdad existe el acta de conciliación celebrada entre el actor y Electrocosta, ella “carece de virtualidad para demostrar que el empleador hubiera recibido el reclamo escrito de las pretensiones debidamente determinadas por el trabajador, como lo exige el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que a la diligencia no fue citada Electrificadora de Bolívar S. A. E. S. P.”.

A su turno Electrocosta alega que como la Electrificadora de Bolívar resultó igualmente condenada, sin embargo en el acta de conciliación no aparece dicha sociedad por parte alguna, razón por la cual el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno cuando tomó como fecha de interrupción de la prescripción la de la presentación de la demanda que dio origen a este proceso.

XVII. SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida indirecta de los artículos 1º de la Ley 4ª de 1976; 1º de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, infracción que hace derivar de la errónea apreciación que hizo el juez colegiado del documento del folio 149 del 4 de abril de 2000, suscrito por el Jefe de Departamento de Pensiones del ISS, lo cual significó la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo que los valores adeudados por la empresa al trabajador por concepto de las mesadas pensionales que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera por pensión de vejez y que le fuera deducido de la pensión convencional, a partir del 13 de enero de 1996, no son susceptibles de ser indexadas o actualizadas por venir reajustadas periódicamente compensando con ello el deterioro económico que pudiera producirse por efectos de la inflación. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo que las diferencias por pensión causadas antes del 12 de enero de 1.996, estaban prescritas y no dar por establecido, estándolo que la prescripción se interrumpió mediante la reclamación gubernativa de los derechos pensionales, los cuales se adeudan de manera indexada. 3.- No dar por demostrado, estándolo que la pensión voluntaria que la empresa debe al trabajador no ha sido incrementada con reajustes anuales y por consiguiente deben ser indexadas”.

Luego de transcribir las consideraciones de la sentencia por las cuales se negó la indexación, en la demostración la censura sostuvo: “Se infiere de lo precedente que el sentenciador al indagar lo que realmente le adeudaba al trabajador por derechos pensionales, se fundó en el examen del documento del folio 149 del cuaderno No. 1 y del mismo dedujo que las partidas débitos eran producto del incremento anual de tales mesadas y derechos pensionales.

Para llegar a tal conclusión no tomó en consideración que para el efecto había de recurrirse al Artículo 1º del Decreto 1748 de 1995 definitorio con autoridad del término actualizar o sea ajustar un valor monteraio con base en el índice de precios al consumidor, en la forma prevenida en el Artículo 11 del mismo Decreto. Procedimientos matemáticos soslayados por el sentenciador para afirmar la improcedencia de la indexación, sopretexto de que dichas partidas ya están actualizadas en el orden monetario, y todo exclusivamente con base en el documento de folio 149 del cuaderno No. 1 que por lo mismo resultó equivocadamente apreciado.

Equivocación que condujo al quebrantamiento de la normatividad jurídica indicada en la proposición jurídica del cargo. Sin los yerros fácticos anotados el Tribunal hubiera condenado a la demandada en los términos en que lo hizo pero adicionando tales condenas con el valor de la indexación o actualización monetaria de tales condenas ”. XVIII.

LA RÉPLICA La Electrificadora de Bolívar afirma que el cargo presenta incongruencias que hacen gaseoso su entendimiento, pues en los errores de hecho “se acepta que el ad quem sí dio por demostrado que las mesadas pensionales reclamadas fueron reajustadas periódicamente (primer error) y de otra se dice que el fallador de segundo grado no dio por demostrado, estándolo ‘ que la pensión voluntaria que la empresa debe al Trabajador no ha sido incrementada con reajustes anuales y por consiguiente deben ser indexadas’ (tercer error) ”.

De todas maneras, advierte, que el ataque encierra una discusión jurídica, ya que busca la indexación de la pensión a que fue condenada la demandada, valiéndose para ello de la interpretación que se le deba dar al artículo 1º del Decreto 1748 de 1995. Por su parte, Electrocosta asevera que el documento del folio 149 incluye los reajustes de ley de la pensión reconocida por el ISS y que la discusión planteada por la censura es de naturaleza jurídica e inaceptable, por tanto, en un cargo de la vía indirecta.

XIX. SE CONSIDERA Tal como lo anotan las opositoras, la pretensión relativa a los intereses de mora a la tasa más alta vigente en el momento del pago, no fue incluida por el actor dentro de las peticiones de su demanda inicial, para lo cual basta el examen de esta pieza procesal, resaltando que ésta tampoco fue adicionada en la oportunidad prevista para ello.

Por ese motivo, la Sala se encuentra relevada de analizar los errores tercero y cuarto del primer cargo. En cuanto a la segunda de las acusaciones, es verdad que el primer error de hecho denunciado es de naturaleza jurídica y no fáctica. El segundo yerro es reiterativo de los dos primeros del cargo precedente, los cuales serán resueltos más adelante.

Y el último, está descartado con la certificación del folio 162, que registra los valores pagados por la pensión convencional al actor desde 1983 hasta 1997, en los cuales se observa los reajustes anuales que ha recibido dicha pensión. Ahora, en lo que tiene que ver con los errores que cometió el Tribunal sobre la interrupción de la prescripción, se observa: Al folio 21 del Cuaderno No. 1, aparece el Acta de no Conciliación suscrita el 27 de octubre de 1998 ante el Centro de Conciliación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, en cuyo capítulo de identificación de las partes aparece la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P. como citada a la audiencia, representada por una abogada y el aquí demandante como solicitante de la citación. Asimismo, en el aparte denominado como “DETERMINACIÓN DEL LITIGIO A CONCILIAR U OBJETO DE LA CONTROVERSIA” se dejó consignado lo siguiente: “Los señores de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P., fueron citados a este centro por solicitud que le hiciera el señor AZAEL MENDOZA SUÁREZ, con la finalidad de conciliar y lograr un acuerdo en relación con el problema que subsiste consistente en la reclamación que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., hoy sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E. S. P. adeuda al citante por el pago total de la pensión de jubilación”.

El documento anterior no fue apreciado por el Tribunal. De haberlo hecho, habría concluido en lo siguiente: Para la época en que fue celebrada la precedente acta, el artículo 68 de la Ley 446 de 1998, establecía que la conciliación era requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en materia laboral. En los términos del artículo 82 ibídem, la conciliación en materia laboral podía intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliación. Tales disposiciones, entre otras, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-560 del 17 de marzo de 1999, lo que indica que para el 27 de octubre de 1998 se encontraban vigentes.

El contenido del acta refleja que ahí el solicitante de la citación y aquí demandante expuso su aspiración sobre un derecho concreto y determinado que le debía reconocer la demandada Electrocosta como sustituta en el pago de la pensión de jubilación que le había reconocido la Electrificadora de Bolívar y que no es otro que el pago total de la pensión de jubilación. La sociedad Electrocosta fue destinataria de la petición del pensionado Mendoza Suárez y no podía ignorar que con esa reclamación se abría la posibilidad de que se le iniciara una acción judicial en su contra tendiente a restablecer el pago total de la pensión de jubilación a favor de su beneficiario, pues ese trámite era entonces un requisito previo que debía seguirse antes de la instauración de dicha acción e igualmente para el juez era un factor de competencia en tanto que al no verlo satisfecho podía conducirlo a inadmitir o rechazar la demanda, según el caso.

La aludida petición es la fuente principal del proceso que aquí se ventila, en tanto el demandante, en primer lugar, solicitó que la demandada fuera condenada a “Reconocer y pagar, la totalidad de la pensión de jubilación que esta le otorgó por cumplir con los requisitos de ley para ello”. Y en segundo lugar y como consecuencia de la anterior, se impetró el pago de las respectivas obligaciones dinerarias.

Así las cosas, si según el artículo 488 del C. S. del T., el simple reclamo escrito del trabajador a su empleador sobre un derecho debidamente determinado, recibido por su destinatario, tiene la fuerza para interrumpir la prescripción por una sola vez, no se ve por qué la reclamación de una persona ante un centro de conciliación --autorizado para ello por la ley-- sobre un derecho concreto y determinado cuya vulneración alega y de la cual es enterada su empleador, no tenga igualmente esa fuerza.

El acta referida es un documento escrito, contiene un reclamo sobre un derecho concreto, el reclamo lo recibe la persona a la cual debe elevársele y finalmente no hay acuerdo contractual sobre el mismo, suscribiendo las partes el acta en señal de lo ventilado. Más claro, imposible. De lo anterior, resulta patente el error del Tribunal cuando para analizar la interrupción de la prescripción, tomó como fecha de tal suceso la de la presentación de la demanda –13 de enero de 1999--, cuando la que debió tener en cuenta fue la de aquella en que se celebró el acta de no conciliación, esto es el 27 de octubre de 1998.

Con apoyo en lo anterior, el cargo prospera de acuerdo con lo acabado de precisar. En sede de instancia y sin necesidad de otras consideraciones distintas de las expuestas en sede de casación, partiendo del supuesto de que la prescripción de los derechos aquí reclamados se interrumpió el 27 de octubre de 1998, las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 1995, quedaron cobijados por el fenómeno prescriptivo.

De conformidad con la Resolución No. 0656 (folio 19, cuaderno 1). en el año 1993 la Electrificadora de Bolívar pagaba al demandante la pensión convencional de jubilación en cuantía de $325.657.oo. Según el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 1º de la Ley 4ª de 1976, para 1994 el valor de la pensión debía ser de $394.305.50 y para 1995 de $475.138.10.

Siguiendo con dicha resolución, al actor se le pagó desde el 18 de junio de 1993 la diferencia entre la pensión de vejez del ISS y la pensión de jubilación convencional que le pagaba la empresa. De acuerdo con el documento del folio 162, Electrocosta certifica que en 1995 la pensión que le pagaba al demandante era en 1995 de $366.942.oo, por lo que la diferencia pensional para el año de 1995 era de $108.196.10.

Así las cosas, el actor tiene derecho al pago de dicha diferencia por las mesadas comprendidas entre octubre y diciembre de 1995, la cual asciende a $324.588.30, suma que deberá pagar la demandada Electrocosta. XX. TERCER CARGO Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 1º de la Ley 4ª de 1976 y 1º de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

En la demostración manifiesta que su desacuerdo con la sentencia radica en que el Tribunal confunde la indexación pensional con el reajuste anual de pensiones, dándole a la una y la otra tratamiento similar, cuando lo cierto es que entre ellas existe diferencias de origen y objeto, pues la segunda es “asunto que concierne al aumento de salarios cualquiera sea la tasa de devaluación que golpee el poder adquisitivo de la moneda nacional”, en tanto que la primera, o sea la actualización del poder adquisitivo tiene su causa en la necesidad de mantenerlo, para lo cual los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 -los cuales transcribe- señalan las pautas para ello.

Finalmente afirma: “ Bien se observa, pues, que no es el reajuste anual de las mesadas pensionales las que mantienen la actualización y el poder adquisitivo del ingreso pensional del trabajador sino el resultado de la operación matemática establecida en la norma transcrita. Por eso el Tribunal al proceder a negar la indexación de los valores pensionales insolutos, bajo la aducción de que los reajustes pensionales anuales, suplían la actualización del poder adquisitivo del ingreso pensional interpretó erróneamente los Artículos 1º de la Ley cuarta del año 76 y 1º de la Ley 71 de 1.988 y consecuencialmente aplicó indebidamente la normatividad reguladora de tal actualización establecida en las disposiciones pertinentes indicadas en la proposición jurídica del cargo”.

XXI. LA RÉPLICA Electrificadora de Bolívar alega que la jurisprudencia de esta Sala tiene entendido que lo único que se indexa es el ingreso base de liquidación según los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y para las pensiones legales causadas en vigencia de dicha ley, lo que no ocurre en el sub lite en el que la pensión convencional del demandante se configuró antes de entrar a regir la citada ley.

Electrocosta reitera, en lo esencial, los mimos planteamientos de la opositora atrás mencionada, pero puntualizando en que el Decreto 1748 de 1995 nada tiene que ver en el asunto. XXII. SE CONSIDERA El Tribunal no impuso condena por la indexación solicitada por el actor por considerar que el reajuste periódico de la pensión convencional compensa el deterioro económico que pudiera producirse por efectos de la inflación; consideración con la cual la censura no está de acuerdo, acusando la interpretación errónea de los artículos 1° de las Leyes 4° de 1976, y 71 de 1988.

Sin embargo, para desestimar el cargo basta decir que la censura omitió denunciar como violados los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T. los cuales ha considerado la Corte, son los aplicables para ventilar la indexación de ciertas sumas por conceptos prestacionales e indemnizatorios. Lo anterior indica que el ad quem no desconoció los efectos de la inflación en cuanto comporta un deterioro económico, sino que simplemente estimó que ese deterioro, para el caso concreto, estaba compensado con la figura del reajuste anual de pensiones.

Por tanto, ni interpretó erróneamente los artículos 1º de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, ni aplicó indebidamente las disposiciones del Decreto 1748 de 1995, estatuto este que como lo recuerda una de las opositoras, determinó la metodología para la emisión de bonos pensionales, incluyendo la manera como se actualizan sumas que tienen que ver con dichos bonos, pero no con la corrección monetaria de mesadas pensionales insolutas Por tanto, no prospera el cargo.

Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la sociedad demandada y de la sociedad llamada en garantía.- No hay lugar a ellas por la alzada y las de la primera instancia son de cargo de la sociedad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 29 de octubre de 2002, en el proceso adelantado por AZAEL MENDOZA SUÁREZ contra la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E. S. P., en el que fue llamada en garantía la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E. S. P., en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de enero de 1996.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, revoca la absolución dispuesta por el a quo y en su lugar CONDENA a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. a pagar al demandante la suma de $324.588.30, por concepto de diferencia de mesadas pensionales comprendidas entre octubre y diciembre de 1995, declarando prescritas las causadas con anterioridad al 27 de octubre de 1995.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 20825 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Partes: AZAEL MENDOZA SUÁREZ ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR E.S.P. Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual NO CASA la sentencia proferida por el Tribual Superior del Distrito Judicial de Montería de 29 de octubre de 2002, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad le ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 47