Aunque están dirigidos por vías distintas, la Sala examinará conjuntamente los dos primeros cargos, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica, tienen similares argumentos de sustentación y porque, además persiguen idénticos objetivos, es Demandante: Luz Doris Medina Restrepo Demandado: Banco Cafetero Bancafé. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20818 Acta Nro. 73 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Procede la Corte a resolver el recurso de casación que contra la sentencia del 16 de octubre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, interpuso LUZ DORIS MEDINA RESTREPO en el proceso que le promovió al BANCO CAFETERO –BANCAFÉ-.
ANTECEDENTES Luz Doris Medina Restrepo interpuso demanda contra el Banco Cafetero –Bancafé- a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre ellos que terminó sin justa causa después de haber prestado servicios por más de 15 y menos de 20 años, por lo que la entidad debe reconocerle y pagarle la pensión sanción prevista en la Ley 171 de 1961, a partir del 30 de agosto de 1999, con las mesadas adicionales correspondientes.
Para ello se basó la actora en los hechos que se resumen así: que mediante contrato de trabajo indefinido laboró para el banco entre el 16 de diciembre de 1983 y el 11 de septiembre de 2000, fecha en la que fue despedida ilegal e injustamente, previo el pago de la indemnización pertinente; que se desempeñaba como auxiliar bancaria con un salario promedio de $934.000,oo; que sólo fue afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 28 de febrero de 1996, después de más de diez años de servicio; que cumplió los 50 años el 30 de noviembre de 1999; que le asiste el derecho a la pensión reclamada, que le fue negada por la entidad.
El Banco convocado al proceso respondió la demanda aceptando algunos hechos, negó otros y dijo no constarle o pidió probar algunos; en su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago y “la genérica”. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín desató el litigio en primera instancia con sentencia del 16 de julio de 2002, en la que condenó al Banco al pago de la pensión reclamada, cuyas mesadas cuantificó desde el 30 de agosto de 1999, declaró imprósperas las excepciones y condenó en costas a la entidad.
Las dos partes apelaron la sentencia, y el 16 de octubre de 2002, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín resolvió revocarla para, en su lugar, absolver al Banco Cafetero S.A. de todas las pretensiones e impuso las costas de primera instancia a la actora, pues en segunda no las encontró causadas. Razonó el Tribunal, en lo que es de interés para el recurso, así: que como el contrato de trabajo celebrado entre las partes terminó en vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta y no otra, la normatividad aplicable, cuyo artículo 133 transcribe; que de esa norma se deduce que para el reconocimiento de la pensión sanción se requiere que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador y que sea despedido sin justa causa después de haber laborado para un mismo empleador, diez años y menos de veinte, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la ley; que se acreditó el despido injustificado y que la trabajadora fue afiliada al sistema el 28 de febrero de 1996; que si bien el sistema empezó a regir el 1° de abril de 1994, la sola afiliación tardía no da lugar a la pensión sanción porque desde la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, su conceptualización legal varió, pues antes se la consideraba como una sanción para el empleador y ahora pasó a cimentarse en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin su pensión de vejez por la falta de afiliación; que si dicha afiliación se cumplió, pierde su razón de ser la pensión sanción, tanto más si en vigencia la Ley 100, la trabajadora puede completar la densidad de semanas cotizadas con el tiempo de servicios a Bancafé, como lo establecen los artículos 13, literal f) y 33 de esa normatividad, para lo cual debe trasladarse el título pensional correspondiente por parte del Banco, en la forma regulada por el Decreto 1299 de 1994.
Luego, ilustró sus conclusiones con pronunciamientos de esta Sala del 1° de julio de 1998 y del 7 de febrero de 1996 (radicación 7710). EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la actora interpuso el recurso extraordinario de casación que le fue concedido; aquí se admitió y ahora, previo análisis de la demanda y su réplica, se procede a resolverlo.
El censor fijó como sigue el alcance de la impugnación: “Pretende el recurso que la H. Corte CASE en su totalidad la sentencia impugnada, para que actuando la Corporación en sede de instancia, confirme también en su integridad, la sentencia de primer grado, pero modificándola en cuanto a la cuantía de la pensión, la cual será reajustada de conformidad con el inciso 4° del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, debiendo dictar esa Corporación auto para mejor proveer tendiente a obtener los salarios devengados por la actora durante los últimos diez años de servicios al Banco y la variación del índice de precios al consumidor ocurrido durante ese tiempo, lo cual será certificado por el Departamento Nacional de Estadística “DANE”.
Dictará además la respectiva resolución sobre costas.”. Para ese efecto, propuso el recurrente un cargo único, así: “Se acusa la sentencia impugnada por violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que a su vez llevó a la aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, 1º y 10 de la Ley 100 de 1993.”.
Emprendió el impugnante la demostración del cargo aceptando presupuestos fácticos tales como: la calidad de trabajadora oficial de la demandante, su despido injustificado, la afiliación tardía al ISS el 28 de febrero de 1996 a pesar de que el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1º de abril de 1994; discrepa, en cambio, de la conclusión del Tribunal acerca de que la sola afiliación tardía al sistema no habilita el reconocimiento de la pensión sanción por el cambio de conceptualización que operó desde la expedición del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, criterio que advierte equivocado por cuanto estima: que el artículo 37 citado no derogó la pensión sanción para los trabajadores oficiales que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuyo parágrafo dispuso que tal pensión se aplicaría también a los trabajadores ligados con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la pensión plena de jubilación oficial; que el artículo 37 de la Ley 50 sólo modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo que regula en su libro primero las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y su aplicación a trabajadores oficiales resulta impertinente.
Así mismo, el censor agrega: que el correcto entendimiento del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo dejó sentado la Corte en su sentencia 8751 de 1995 que en lo pertinente transcribe; que, por otro lado, la hermenéutica de este artículo debe atender a su sentido, alcance y finalidad, explorando su razón jurídica material, teniendo en cuenta que el pronunciamiento del juez debe ser no sólo jurídico, sino también justo y ya que no se ocupó expresamente de la situación de aquellos trabajadores no sujetos a la Ley 50 de 1990 y ya con derecho a la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, porque llevaban más de diez años de servicio y laboraban en ciudades sin cobertura por el ISS.
LA RÉPLICA Se opone la entidad demandada al estudio de fondo del cargo, por cuanto encuentra que el recurrente alteró radicalmente sus pretensiones, si en la demanda pidió el reconocimiento de la pensión sanción regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y ahora, en casación, reclama la que regula el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Luego advierte: que el Tribunal no aplicó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 sino el 133 de la Ley 100 de 1993 para definir la controversia, pues la alusión que hizo a aquella norma fue sólo de manera explicativa, de ahí que sea equivocado afirmar que fue aplicada indebidamente; que la Corte con posterioridad a la sentencia citada por el recurrente, ha analizado el tema, según lo dejó consignado en la providencia en la que se apoyó el Tribunal; que al amparo del artículo 133 de la Ley 100, es presupuesto indispensable para la prosperidad de la pensión sanción, que el trabajador no esté afiliado al sistema, lo que no ocurría con la actora; que esta norma se aplica a los despidos que se hayan producido con posterioridad al 1º de abril de 1994; que, en otras decisiones, como las de septiembre 30 de 2002 (radicación 18676), marzo 15 de 2001 (radicación 15158) y 20 de abril de 2001 (radicación 15226), ha sostenido el mismo criterio.
SE CONSIDERA Tiene razón el impugnante cuando afirma que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no derogó la pensión sanción prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 respecto de los trabajadores oficiales, porque únicamente modificó el artículo 267 del C.S.T. que en su parte individual regula relaciones de carácter privado. Pero ello no significa, como bien lo destaca la réplica, que esa disposición haya sido indebidamente aplicada por el Tribunal, porque apenas si la trajo a colación para decir que “( ) la conceptualización legal de la pensión sanción varió fundamentalmente, pues ésta, que antes se sustentaba en una sanción para el empleador por el despido injusto del trabajador, pasó a cimentarse en la necesidad de evitar que el afiliado se quedara sin su pensión de vejez por la no afiliación al sistema ( )”, que es lo que de tiempo atrás ha venido sosteniendo esta Sala, entre otras, en la sentencia citada por el juez ad quem, del 7 de febrero de 1996, radicación 7710, cuando expuso: “Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (radicación 7571), precisó: “ ‘Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.
“Y más adelante consideró: " ‘A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva’.” Es más, coincidiendo con la réplica, no fue esa norma, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la que le sirvió de marco al juzgador para negar el beneficio impetrado, sino que formó su convicción del alcance que le dio a los artículos 13 literal f), 33, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1299 de 1994, basado, además, en la interpretación que la Corte le ha dado en varias de sus decisiones a las normas reguladoras de la pensión sanción. Así razonó el Tribunal: “La afiliación de la trabajadora al Sistema General de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 28 de febrero de 1996 tampoco admite duda.
Y si bien es cierto que dicho sistema empezó a regir con carácter obligatorio a partir del 1º de abril de 1994 (Artículo 151 de la Ley 100 de 1993), la sola afiliación tardía al sistema no habilita el reconocimiento de la pensión sanción a la actora, porque desde la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, la conceptualización legal de la pensión sanción varió fundamentalmente, pues ésta, que antes se sustentaba en una sanción para el empleador por el despido injusto del trabajador, pasó a cimentarse en la necesidad de evitar que el afiliado se quedara sin su pensión de vejez por la no afiliación al sistema.
Pero habiéndose cumplido ésta la pensión sancionatoria no tiene razón de ser, mucho menos si se tiene en cuenta que para efectos de la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y para colmar el requisito de las semanas cotizadas, la demandante tiene derecho a computar el tiempo servido como trabajadora de la sociedad Bancafé S.A. durante el período en que el reconocimiento de la prestación corrió a cargo de ésta (Artículos 13, literal f, y 33 de la Ley 100 de 1993) para cuyo fin esta última deberá trasladar a la entidad de seguridad social el título pensional correspondiente (Decreto 1299 de 1994).” Este derrotero pone de manifiesto que es desatinado el cargo, que está dirigido por la vía directa, cuando en la proposición jurídica se incluyen normas como los artículos 3 y 4 del C.S.T., 1º y 10 de la Ley 100 de 1993 que se relacionan con la aplicación indebida que el censor creyó ver del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, si aquellas normas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal al momento de adoptar su decisión; además, si los artículos 3 y 4 del estatuto sustantivo laboral se refieren a la cobertura del régimen laboral individual al sector privado y no al sector oficial, no se ve cómo pudieron haber sido transgredidos por el juez de apelación si, según se ha dicho, la cita que hizo del artículo 37 de la Ley 50 fue para dejar en claro la naturaleza de la pensión sanción y no para incluir en su cobertura a los trabajadores oficiales.
De otra parte, dirigido el ataque por la vía directa, era menester que se acusaran todas las inferencias jurídicas que realizó el Tribunal en relación con la improsperidad de la pensión sanción en este caso particular; y esto se advierte porque, como surge con nitidez del aparte transcrito de la sentencia de segunda instancia, el juzgador, después de fijar el alcance del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dijo que la afiliación tardía no traía como consecuencia inmediata la pensión sanción porque para el cómputo de las semanas cotizadas debe tomarse el tiempo de servicios a la demandada de conformidad con los artículos 13, literal f, y 33 de la misma Ley, y el traslado del título pensional, en los términos del Decreto 1299 de 1994, con lo cual quedaba asegurado el beneficio pensional de la accionante.
Acertada o no esta aseveración -que en realidad compromete normas del régimen de prima media con prestación definida (Art. 33 de la Ley 100), cuando la trabajadora está afiliada al de ahorro individual con solidaridad-, no le mereció reparo al impugnante que no incluyó dentro de la proposición jurídica esta normatividad ni discutió las afirmaciones del Tribunal, así que por este aspecto la sentencia tiene que permanecer indemne, dada la presunción de legalidad y acierto sobre la cual descansa.
Aun así, ningún desatino jurídico encuentra la Corte en la intelección que el sentenciador de segundo grado le dio al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, norma con fundamento en la cual tenía que definirse la controversia, por haberse producido el despido de la trabajadora en vigencia de la misma. Y no la interpretó erróneamente, porque como en reiteradas ocasiones ha sostenido la Sala, después de la vigencia de la Ley 100, la pensión sanción se genera respecto de los trabajadores oficiales, como se desprende de su texto, cuando no hayan sido afiliados al sistema general de pensiones o lo hayan sido solamente en las postrimerías de la relación laboral o de manera abiertamente extemporánea.
Por lo tanto, si el Tribunal encontró probado que la actora fue despedida sin justa causa el 11 de septiembre de 2000 y para esa fecha estaba afiliada al Sistema General de Pensiones, pues el Banco la inscribió en el mes de febrero de 1996, aspectos fácticos no discutidos, dada la senda del ataque elegida, no incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye al estimar que la pensión sanción prevista en dicho artículo 133 pierde eficacia cuando al momento de la terminación del contrato el trabajador está afiliado al sistema, si este hecho, además, aunque tardío, no ha ocurrido en la recta final del vínculo, porque si así ocurre, el comportamiento del empleador develaría su intención de favorecerse a última hora con evidente perjuicio para el trabajador, si ello trunca su derecho a la pensión de vejez.
Y es que, lo que inquieta al impugnante es que a la trabajadora se le hubiese afiliado al sistema sólo en febrero de 1996 cuando la obligación surgió en el mes de abril de 1994; pero si el contrato terminó en septiembre de 2000, tal afiliación está lejos de haber ocurrido en las postrimerías del contrato o de ser manifiestamente extemporánea.
Y sobre este aspecto, bien vale la pena recordar lo asentado por la Corte en la sentencia 7710 citada, cuando dijo:, “Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituidos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos.
Mas sobre esa hipótesis excepcional y extrema no puede edificarse una regla general que contraríe el sentido de las disposiciones aplicables y que entrañe el peligro de ser sustento de condenas de pensiones inequitativas desde los 50 años de edad originadas en la falta de un mes de cotización (verbigracia), sin que esa circunstancia prive al afiliado de la pensión de vejez a la edad y en las condiciones que la ley le confiere.
Luego, en sentencia del 16 de mayo de 2000, se expuso: “Si bien todo empleador debe afiliar forzosamente a sus trabajadores a una entidad de seguridad social tan pronto se lo imponen las leyes o los reglamentos, y no puede postergar impunemente el cumplimiento de tal obligación hasta los momentos finales del nexo laboral, pretendiendo con ello vanamente eludir el pago de la pensión sanción, situación distinta es la que ocurre respecto de ciertos organismos del Estado, cuya obligación de afiliar al ISS a servidores públicos nace durante el transcurso del contrato de trabajo, caso en el cual no se puede calificar de afiliación “tardía” la efectuada dentro de un tiempo prudencial después del surgimiento de la obligación de aseguramiento.
En el caso en comento no se discute que el empleador afilió al trabajador demandante en el año de 1995, poco tiempo después de que la Ley 100 y los decretos aplicables al departamento de Cundinamarca, citados por el tribunal y por el impugnante, le asignaran esa obligación, motivo por el cual no podía el ad quem calificar de tardío o extemporáneo tal aseguramiento, y con ese endeble soporte condenar a la pensión sanción, incurriendo en una aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100, toda vez que aun cuando instituye ese derecho, solamente lo hace en aquellos casos en que el trabajador no esté afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador.
Este presupuesto no milita en el sub lite porque, como ya se advirtió la empleadora sí cumplió con su obligación de inscripción poco tiempo después de que brotó ésta al mundo jurídico.” (Radicación 13890). La cuestión aquí planteada no es muy diferente, máxime si se tiene en cuenta que la reglamentación de la afiliación de trabajadores al Sistema General de Pensiones mediante el Decreto 1642 de 1995, data del 25 de septiembre de ese año, y en ella, dentro de su campo de aplicación, se aludió a los empleadores en general que no habían afiliado a sus trabajadores al sistema (Art. 1) y se abrió un margen para cumplir con esa obligación hasta el 31 de diciembre de ese año, fecha que no está muy lejana de aquella en la cual la ahora demandante fue afiliada al ISS por parte de la demandada, por cuanto guardó silencio sobre la selección del régimen y de la administradora, en su caso, como lo reconoció en el interrogatorio absuelto (f. 34).
Afiliada la demandante al sistema mucho antes de que se le pusiera fin al vínculo, y a sabiendas de que lo sigue estando en el fondo privado que ella misma seleccionó, como también lo aceptó en sus respuestas, sigue latente la obtención de su pensión de vejez, una vez cumpla los requisitos legales, con lo que no tiene lugar la pensión sanción cuyo reconocimiento impetró. Por tanto, el cargo no prospera.
Como hubo réplica y el recurso se pierde, se le impondrán las costas a la actora. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de octubre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por LUZ DORIS MEDINA RESTREPO contra el BANCO CAFETERO S.A. –BANCAFÉ-.
Costas a cargo de la parte demandante y recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 18