20810(22-10-03) — Corte Suprema

20810(22-10-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

De qué trata

Tema: ACUERDOS MUNICIPALES - No se aplican a las entidades descentralizadas PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Subrogación del riesgo de la prevista para los trabadores oficiales por el ISS CONSIDERACIONES I: Expuso el Tribunal en su sentencia que no había lugar al reconocimiento de la pensión incoada por el actor en atención a que al entrar en vigencia la Ley 11 de 1986 quedaron sin vigencia los acuerdos municipales que pudieran prever esa prestación, si los requisitos allí dispuestos no se habían consolidado, como ocurrió en su caso, sin que fuera posible extender aquellas normas hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Afirmaciones de las cuales se advierten los desaciertos del censor al desarrollar el cargo, pues le atribuye al Tribunal yerros en los que no incurrió; en efecto, ningún análisis realizó el juez de apelación en relación con los artículos 62 y 76 de la Constitución Política de 1886, en los que detuvo buena parte de la crítica; tampoco efectuó el Tribunal ejercicio dialéctico alguno en torno a la naturaleza de la entidad demandada y al alcance de la aplicación de los acuerdos municipales a trabajadores del Municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, como se le endilga en el ataque; y mucho menos fundó sus consideraciones en los artículos 41 y 42 de la Ley 11 de 1986, es decir, que no le restó mérito a la pretendida pensión del demandante porque el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos fuera el establecido en la ley, como resalta el censor, si no porque no había causado su derecho al momento de entrar en vigor la Ley 11 de 1986. Ahora que, si el submotivo de casación respecto de aquellas primeras normas, las de orden constitucional y las que se refieren a al régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial, es por infracción directa, es decir, porque no fueron aplicadas al caso debiendo serlo, no puede entonces sustentarse el recurso diciendo que el Tribunal sí las tuvo en cuenta pero les dio una inteligencia diferente, o no eran las que convenían al caso, porque ello equivaldría a una interpretación errónea o a una aplicación indebida, que sólo se discute frente a los artículos 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; a la vez, frente a estas últimas, si el sustento del juez ad quem es que este artículo 43 dejó sin vigencia las disposiciones municipales que preveían situaciones jurídicas si estas no se habían consolidado, pero no ancló la decisión en los artículos 41 y 42 referidos, no pudo ser que los aplicara indebidamente, porque sencillamente, no los tuvo en cuenta. En cualquier caso, para zanjar toda inquietud sobre la temática tratada por el recurrente, son múltiples las ocasiones en que la Sala se ha ocupado de ella y ha definido la situación de quienes fueron trabajadores de la empresa demandada frente a la pensión de jubilación reclamada, a pesar de las falencias técnicas destacadas. Precisamente, en sentencia del 11 de septiembre de 2002 (Radicación 18367), se recogieron los dos aspectos en que se funda este ataque y se dijo: “Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, entre otras, en la 18098, de mayo del año en curso, y en la 18399 del 27 de junio de 2002, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “ ‘(...) El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “ ‘Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales. “ ‘De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986. “ ‘La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘(...) es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. “ ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor. “ ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. “ ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “ ‘Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios’.”. En consecuencia, el cargo examinado resulta infundado y, por ende, no prospera. CONSIDERACIONES II: Teniendo en cuenta el sendero seleccionado para el ataque, que ambos cargos persiguen objetivos similares y que presentan defectos de técnica, la Corte abordará su estudio en forma conjunta. En los dos cargos se observa que el censor incurre en una falencia técnica insalvable, pues se fundamentan en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Esto es así, porque no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, por cuanto esto implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque. Salvando esta deficiencia que conduciría a desestimar los cargos, ya la Corte ha tenido oportunidad de puntualizar la viabilidad de la subrogación de las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales que prestan o prestaron servicios a la demandada por la de vejez a cargo del ISS. En ese sentido, se traen a colación recientes pronunciamientos de la Sala, que en asuntos en los que intervino la misma demandada y sobre aspectos similares, dijo: “(…) Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T., que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “ No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. En esos términos la jurisprudencia, entonces, ha precisado que de todos modos para esos servidores, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social y ha aceptado la compartibilidad de las pensiones de jubilación con la de vejez reconocida por el I.S.S.. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, expresó: “ ‘…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...’ “Ahora bien, el artículo 259 del C. S. del T. acusado de interpretación errónea en el tercer cargo, es aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no a quienes como el demandante, tienen la condición de trabajadores oficiales. Y en cuanto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aun de aceptarse que el Tribunal lo tomó en consideración, que no lo hizo, hay que decir que lo que dicha disposición señala es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las disposiciones que las establecieron hasta que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios allí establecidos y dejarán de aplicarse aquellos preceptos anteriores. (Sentencia de agosto 11 de 2003, Radicación 20182) Y en sentencia del 24 de julio de 2003 (Radicación 20502), se había precisado: “(…) Pues bien, independientemente de los desaciertos formales en los cuales incurre la acusación, la Corte observa que el tema ha sido objeto de análisis, entre otras, en la sentencia de radicación 20036 del 5 de mayo de 2003, en la cual se reiteró que: “ ‘..corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. “(…)” “(…)” “Y, también recientemente, acerca del otro aspecto propuesto por la censura, la Corte reiteró que: “ ‘..respecto al aspecto jurídico planteado tiene decidido que ante el hecho de la abstención del empleador oficial, que ha reconocido directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, no significa en modo alguno que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. “ ‘Posición que encuentra acorde al artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año, que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente, pues dispone que la “Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva’ ..”. (ver sentencia de radicación 19730 del 8 de mayo de 2003). Se sigue de lo expuesto, que los cargos estudiados no prosperan. Como hubo oposición y el recurso se pierde, las costas quedarán a cargo del impugnante.

Aunque están dirigidos por vías distintas, la Sala examinará conjuntamente los dos primeros cargos, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica, tienen similares argumentos de sustentación y porque, además persiguen idénticos objetivos, es Demandante Hernando Tabares López Demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20810 Acta Nro. 69 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO TABARES LÓPEZ contra la sentencia de 3 de septiembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario que le sigue a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES Hernando Tabares López demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., inicialmente para que se condenara a la entidad a reconocerle y pagarle a partir del 23 de diciembre de 1993, una pensión de jubilación vitalicia mensual equivalente al 100% de la suma promedio percibida por todo concepto constitutivo de salario en el año de servicios anterior a la adquisición del derecho pensional, o en subsidio, en las condiciones que resultaren probadas; además, las costas del proceso.

Luego, al adicionar la demanda en la primera de trámite pidió que se declare que la compensación realizada por la empresa entre la pensión de jubilación reconocida y la de vejez pagada por el ISS, es contraria a la ley y a los reglamentos del ISS, por lo que la demandada debe pagarle las sumas que recibió de esta entidad, así como las que le adeuda directamente, incluidos los intereses moratorios máximos, además de las costas del proceso.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones formuladas, modificados también en la primera audiencia, se pueden sintetizar así: que laboró en forma continua para las EE.PP. de Medellín como trabajador oficial, desde el 16 de julio de 1962 hasta el 26 de diciembre de 1987, o sea, por más de 25 años continuos; que nació el 24 de julio de 1934 y cumplió los 60 años antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993 adquirió el derecho a pensionarse con los requisitos que establecen los Acuerdos Municipales, entre otros, el 82 de 1959, artículo 6º, emanado del Concejo de Medellín; que adquirió el status de pensionado a que se refiere el artículo 146 de la ley en cita, desde el 23 de diciembre de 1993; que su mesada debe ser actualizada con el IPC vigente al momento de su desvinculación del servicio oficial; que desde el 1º de enero de 1.967 la empresa lo afilió al ISS como afiliado obligatorio aun cuando los empleados públicos no fueron llamados a inscripción ni por la ley ni por los reglamentos del mismo.

Agregó el actor: que a medida que los trabajadores fueron cumpliendo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación les fue negada con el argumento de que desde su afiliación al ISS era esta entidad la que debía reconocer el derecho pensional, por lo que acudieron a la justicia ordinaria con resultados negativos, tal el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que a pesar de lo anterior, por decisión de la Junta, las EE.PP. de Medellín decidieron reconocer las pensiones de jubilación a todos los extrabajadores que cumplieran los requisitos, sin tener la obligación legal de hacerlo; que la afiliación de los servidores de la Empresa al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando la empleadora promovió una desafiliación masiva para todos los riesgos, de sus servidores activos, asumiéndolos ella directamente; que desde la desafiliación referenciada, la empresa jamás volvió a cotizar al ISS; que posteriormente, cuando cumplió los requisitos exigidos, el ISS le reconoció una pensión de vejez, ante lo cual, contra toda norma legal, la demandada procedió a declararse parcialmente subrogada por el ISS y compensó la pensión de jubilación con la de vejez, contexto en el que suscribió un contrato de mutuo que, al ser liquidado por la empresa, se vio obligado a pagarle a ésta la diferencia entre la suma percibida del ISS y la cantidad a la que ascendió la liquidación de las sumas pagadas como mesadas pensionales, so pena de que el monto de esa diferencia se le descontara de las mesadas pensionales causadas en el futuro; que por ello la pensión de jubilación que se le reconozca en el futuro, debe tener unas características particulares, las cuales específica (hecho 19); que agotó la vía gubernativa con resultados adversos.

La demandada sólo se pronunció sobre el libelo inicial oponiéndose a las pretensiones; respecto de los hechos admitió algunos, negó otros y remitió a prueba los demás; propuso en su defensa las excepciones que denominó falta de integración del contradictorio y del litisconsorcio necesario, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez a cargo del Seguro Social y prescripción trienal.

El asunto fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín que mediante sentencia del 12 de julio de 2002, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte accionante. Consultada esa decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín la confirmó con providencia del 3 de septiembre de 2002, adicionada el 29 de octubre del mismo año. El discernimiento del Tribunal giró en torno a que reiteradamente esa Corporación ha estimado que si el derecho deprecado no se había consolidado para el momento en que entró en vigencia la Ley 11 de 1986, queda excluido de la aplicación de las disposiciones municipales, en virtud de lo reglado por el artículo 43 de dicha ley; así que la pensión de jubilación para el actor era una mera expectativa que no alcanzó a definirse y fue variada por la Ley 11, sin que sea posible extender su aplicación hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que la situación es similar frente a las pensiones que se reclaman con fundamento en el acuerdo 82 de 1959, que no puede aplicarse en vigencia de la Ley 11 de 1986 porque no se habían estructurado las condiciones para que el accionante adquiriera la calidad de pensionado, particularmente la edad, con la advertencia adicional de que el acuerdo 82 contemplaba unas exigencias diferentes a las del acuerdo 20 de 1985 que derogó aquellas disposiciones que le fueran contrarias, lo que hace imposible conjugarlos en busca de una situación más favorable para el trabajador; que la Corte ya se ha pronunciado sobre la inaplicación de los acuerdos municipales en situaciones similares a la de autos, como ocurrió en el proceso instaurado por Hernando de Jesús López Molina contra la misma accionada.

En torno a la pensión de jubilación que reclama el demandante con arreglo a la ley, dijo el juez de alzada que disfrutando como se encuentra de la pensión de vejez no hay posibilidad de que disfrute de una segunda prestación de idéntica naturaleza porque en el sector público u oficial, excepción hecha de los maestros, ningún servidor puede percibir dos pensiones simultáneamente.

Y en la adición de la sentencia se pronunció acerca de la pensión que se le reconoció al actor mediante la Resolución 106 del 4 de marzo de 1988 por parte de la demandada, que encontró sometida a una condición resolutoria, pues disfrutaría de ella hasta cuando cumpliera el requisito de la edad para acceder a la pensión plena otorgada por el ISS; señaló, además: que los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, marcaron el origen de las pensiones compartidas entre el empleador y el sistema de seguridad social; que de la Resolución emitida por la demandada se entiende que su intención era la de compartir la pensión con el ISS una vez el trabajador cumpliera los requisitos para adquirir la de vejez; que simplemente se está reconociendo el cumplimiento del evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo del empleador cuando el riesgo sea asumido por el ISS; tan evidente es que la pensión de jubilación tenía el carácter de compartida que, de no haber sido así, el Seguro Social no habría otorgado “ la pensión de sobrevivientes” (sic).

Terminó el Tribunal sosteniendo que resulta posible concluir que tanto la pensión de jubilación que contemplan las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 en caso de trabajadores oficiales afiliados al ISS, como la de vejez, amparan un mismo riesgo, por lo que no pueden ser acumulables, ni compatibles, subsistiendo sólo la última; concluye, en consecuencia, que no hay lugar al reconocimiento y pago de la diferencia que existe entre la suma que reconoce el ISS con lo que pagaban las empresas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. A la impugnación el recurrente le imprimió el siguiente alcance: “Por medio del recurso de casación interpuse, EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de VEINTISIETE (27) DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DOS (2002), sentencia ésta que fue adicionada MEDIANTE SENTENCIA COMPLEMENTARIA DE SEPTIEMBRE TRECE (13) DEL MISMO AÑO, me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso”.

Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal tres cargos así: PRIMER CARGO “(…) POR INFRACCIÓN DIRECTA de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, del artículo 1° y 9º de la ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 143 y 150 de la ley 100 de 1993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989, y DE LOS ARTÍCULOS 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, de los artículos 4º, 177 y 187 del C. de Procedimiento Civil, aplicables al Procedimiento Laboral por remisión expresa que a éste nos hace el artículo 145 del C. de Procedimiento del Trabajo, de LOS ARTS (sic) 38, 39, 41, 68, 85, 87, EL NUMERAL 4º DEL ART 93, y 104 DE LA LEY 489 de 1.998, y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 41, 42, y 43 de la Ley 11 de 1.986, de los artículos 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos, como así paso a demostrarlo”.

En su demostración, dice el censor en resumen: que se probó que el actor para el mes de diciembre de 1993 había laborado para la demandada más de 25 años y que el Acuerdo 20 de 1985, que modificó el Acuerdo 82 de 1959, dispuso que quienes hubieren laborado para la entidad por espacio de 25 o más años, podrían pensionarse por jubilación a cualquier edad; que ese es el fundamento legal, con apoyo en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para que se pida el reconocimiento de la pensión extralegal de jubilación; que cuando el Tribunal niega esta solicitud incurre en la violación de disposiciones tales como las Constituciones de 1986 y 1991, le Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de ese año, la Ley 11 de 1986, la Ley 489 de 1998 y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; así como en el desconocimiento de normas administrativas y de la jurisprudencia de esta Corte como Juez de Constitucionalidad y en su Sala de Casación Laboral, y del Consejo de Estado; emprende entonces el análisis de la cuestión desde varias perspectivas, pasando por dichas normas para indicar que se equivocó el ad quem al mencionar los artículos 62 y 76 de la Constitución de 1886, la Ley 6ª de 1946; analizó la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de ese año, de las que se deduce que eran los gobernadores y alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales, los llamados a establecer las prestaciones del orden territorial y fulmina contra la sentencia la censura de haber mencionado que la aplicación del Decreto 2767 de 1945 se hacía por mera condescendencia, cuando en realidad era un régimen legal con plena validez y ajustado a la Constitución Política del momento.

Continuó el impugnante su discurso diciendo: que el juzgador aplicó indebidamente los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986 primero, porque son inconstitucionales por no guardar unidad de materia; segundo, porque el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 es posterior y de carácter especial; que si se hubiera analizado la cuestión a la luz de ese artículo 146, se habría concluido que como el demandante cumplió los requisitos que exigían los acuerdos municipales para acceder al beneficio antes del 23 de diciembre de 1993, se hubieran acogido sus pretensiones, de ahí el error de apreciación en que incurrió el Tribunal frente al artículo 41 de esa Ley; que la Ley 11 de 1986 sólo surtía efectos hacia el futuro, conservando entonces vigencia las normas anteriores que no fueron derogadas ni expresa, ni tácitamente; que no está conforme con la conclusión del ad quem cuando sostiene que los Acuerdos en que se apoya la demanda no le son aplicables al actor, sino únicamente a los trabajadores del Municipio de Medellín, por cuanto lo que solicita en nombre de su mandante es el reconocimiento de un derecho pensional adquirido de conformidad con normas municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, por haber cumplido para el 23 de diciembre de 1993, antes de la vigencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, los requisitos exigidos para ello.

Sostiene igualmente: que la sentencia del Tribunal es violatoria del artículo 146 en cita, debido a que la aplicación de los Acuerdos del Concejo de Medellín a las EE.PP. de Medellín, se deduce, por simple lógica, de su naturaleza jurídica; que por el hecho de ser la accionada una entidad descentralizada no deja de pertenecer al ente oficial en el cual fue organizada, esto es, el Municipio de Medellín; que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 establece expresamente a cargo de las entidades descentralizadas territoriales, la obligación de reconocer y pagar las pensiones extralegales de jubilación establecidas por las normas departamentales y municipales; que un entendimiento como el que plantea la norma en comento es el que le han dado la Corte Constitucional en sentencia 410 de 28 de agosto de 1997 y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencias de septiembre 7 de 1995, radicación 720 y de 12 de septiembre de 1996, radicación 12.459; que el razonamiento del Tribunal también infringe directamente la ley 11 de 1986 en el concepto de aplicación indebida; que tanto los trabajadores de la demandada como los del Municipio de Medellín, son servidores públicos que se rigen por las mismas normas; que idéntica situación se presenta en la ley 489 de 1998 que desarrolló el artículo 209 superior, pues, al tenor de sus artículos 39 y 68, municipio y empresas no son personas diferentes, argumento que refuerza el artículo 87 de dicha ley, así como el hecho que la demandada está sometida al control administrativo del ente territorial; que los artículos 91, 165 y 190 de la ley 136 de 1994 también sustentan la tesis de que municipio y entes descentralizados como la demandada, son una misma cosa, máxime si uno y otra son el Estado para el propio legislador, como así, también lo ha entendido la jurisprudencia de los altos Tribunales del país; que los Acuerdos municipales citados, por estar dirigidos a toda la administración pública del orden municipal, se aplican, tanto al Municipio de Medellín como a empresas como la demandada, en forma conjunta, no separada, lo que se infiere de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política; que lo anterior conduce a que la situación fáctica de autos debe regularse mediante la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993.

LA REPLICA En tres puntos centra la oposición su intervención: que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente al legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales; que la Corte ha reiterado que los acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de Medellín no le son aplicables automáticamente a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín; y, que lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no revive ordenanzas o acuerdos abolidos por la Ley 11 de 1986.

SE CONSIDERA Expuso el Tribunal en su sentencia que no había lugar al reconocimiento de la pensión incoada por el actor en atención a que al entrar en vigencia la Ley 11 de 1986 quedaron sin vigencia los acuerdos municipales que pudieran prever esa prestación, si los requisitos allí dispuestos no se habían consolidado, como ocurrió en su caso, sin que fuera posible extender aquellas normas hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirmaciones de las cuales se advierten los desaciertos del censor al desarrollar el cargo, pues le atribuye al Tribunal yerros en los que no incurrió; en efecto, ningún análisis realizó el juez de apelación en relación con los artículos 62 y 76 de la Constitución Política de 1886, en los que detuvo buena parte de la crítica; tampoco efectuó el Tribunal ejercicio dialéctico alguno en torno a la naturaleza de la entidad demandada y al alcance de la aplicación de los acuerdos municipales a trabajadores del Municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, como se le endilga en el ataque; y mucho menos fundó sus consideraciones en los artículos 41 y 42 de la Ley 11 de 1986, es decir, que no le restó mérito a la pretendida pensión del demandante porque el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos fuera el establecido en la ley, como resalta el censor, si no porque no había causado su derecho al momento de entrar en vigor la Ley 11 de 1986.

Ahora que, si el submotivo de casación respecto de aquellas primeras normas, las de orden constitucional y las que se refieren a al régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial, es por infracción directa, es decir, porque no fueron aplicadas al caso debiendo serlo, no puede entonces sustentarse el recurso diciendo que el Tribunal sí las tuvo en cuenta pero les dio una inteligencia diferente, o no eran las que convenían al caso, porque ello equivaldría a una interpretación errónea o a una aplicación indebida, que sólo se discute frente a los artículos 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; a la vez, frente a estas últimas, si el sustento del juez ad quem es que este artículo 43 dejó sin vigencia las disposiciones municipales que preveían situaciones jurídicas si estas no se habían consolidado, pero no ancló la decisión en los artículos 41 y 42 referidos, no pudo ser que los aplicara indebidamente, porque sencillamente, no los tuvo en cuenta.

En cualquier caso, para zanjar toda inquietud sobre la temática tratada por el recurrente, son múltiples las ocasiones en que la Sala se ha ocupado de ella y ha definido la situación de quienes fueron trabajadores de la empresa demandada frente a la pensión de jubilación reclamada, a pesar de las falencias técnicas destacadas. Precisamente, en sentencia del 11 de septiembre de 2002 (Radicación 18367), se recogieron los dos aspectos en que se funda este ataque y se dijo: “Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, entre otras, en la 18098, de mayo del año en curso, y en la 18399 del 27 de junio de 2002, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “ ‘( ) El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “ ‘Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“ ‘De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

“ ‘La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘( ) es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“ ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“ ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“ ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “ ‘Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios’.”.

En consecuencia, el cargo examinado resulta infundado y, por ende, no prospera. SEGUNDO CARGO “Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el art. 86 del C. de Procedimiento Laboral, modificado por al artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser directamente violatoria, por INFRACCIÓN DIRECTA, de los ARTÍCULOS 12º y 17º DE LA LEY SEXTA DE 1945, del artículo 259 del C.S. DEL TRABAJO, de los artículos 72 y 76 de la LEY 90 DE 1.946, del artículo 60 del ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966, 1° Y 16° DEL Acuerdo 049 de 1.990, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990 y del Artículo 8° del DECRETO 433 de 1.971, infracción ésta que se presente (sic) por NO APLICAR EL TRIBUNAL ésta normatividad, a la situación fáctica de autos, siendo la normatividad que la regula, como igualmente es violatoria pero por APLICACIÓN INDEBIDA, de los arts (sic) 5º del ACUERDO 029 DE 1985 Y 18º DEL ACUERDO 049 DE 1.990 APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1.990, al aplicarlo a la situación fáctica de autos, como quiera que estas normas regulan una situación fáctica que es totalmente diferente a la de autos”.

Al asumir el desarrollo del cargo, aseveró el recurrente, después de hacer un recuento de las normas que prevén la compartibilidad -Ley 6ª de 1945, Ley 90 de 1946, Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año-, que siendo su pensión de jubilación de origen legal, no puede ser compartida con la de vejez reconocida por el ISS; que es un hecho notorio que para el 1° de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Medellín, la demandada era un establecimiento público descentralizado y sus trabajadores, por regla general eran empleados públicos, por lo que no fueron llamados a afiliarse por la Ley 90 de 1946, tampoco por los Decretos 433 de 1971 y 3041 de 1966, que aprobó el acuerdo 224 de ese año; no obstante, todos fueron afiliados por la empleadora al ISS pagando oportunamente las cotizaciones al sistema; que esa afiliación fue legalizada a partir de la vigencia del Decreto 1650 de 1977, cuyos artículos 133 y 134 establecieron que quienes se encontraran afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios, conservarían tal calidad frente al ISS, entendiendo que se trataba de no de afiliados forzosos, sino facultativos, lo que se hizo más ostensible y notorio con la expedición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Dijo también el impugnante: que mientras los servidores de las Empresas Públicas de Medellín mantuvieran su afiliación al régimen de los Seguros Sociales, tenían derecho a reclamar todos los beneficios otorgados por dicho régimen, conservando el empleador la facultad de retirarlos en el momento que quisiera, lo que equivalía a renunciar voluntariamente a los beneficios, por su calidad de afiliados facultativos; que ante la posibilidad que surgía de que alguien en esas circunstancias pudiera adquirir dos pensiones, el Decreto 433 de 1971 dispuso que las prestaciones en dinero otorgadas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, eran compatibles “ (…) ‘con todas otras remuneraciones, ganancias ordinarias o pensión’ (…)”, norma ésta que, por ser especial, prima sobre cualquiera otra de carácter general; que optando estas entidades por mantener afiliados a sus trabajadores, para que sean subrogadas en el riesgo de vejez deben cumplir en forma obligatoria los requisitos exigidos por el régimen, o sea, continuar pagando las cotizaciones como lo establece el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, o en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, “ (…) AFILIAR AL PENSIONADO al régimen de los seguros sociales, en calidad de PENSIONADO A QUIEN SE VA A COMPARTIR LA PENSIÓN DE JUBILACION RECONOCIDA CON LA PENSIÓN DE VEJEZ QUE POSTERIORMENTE RECONOZCA EL ISS, Y CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES hasta cuando éste reconozca la pensión de vejez.”.

Agregó el censor que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por finalidad la subrogación del riesgo de vejez siempre que el patrono haya dado estricto cumplimiento a las obligaciones de afiliación y pago oportuno de las cotizaciones, que si esto no se da y existe una afiliación temporal del trabajador, no opera la subrogación; que en este caso, la entidad demandada no cumplió con las obligaciones del pago de las cotizaciones que le imponen los reglamentos del seguro social para que opere la subrogación del riesgo y la consecuente compensación de las pensiones.

Entonces, añade, debe concluirse que no operó la subrogación porque la demandada no cumplió con los requisitos exigidos para que ella se produzca. TERCER CARGO “Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el art. 86 del C. de Procedimiento Laboral, modificado por el art. 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser VIOLATORIA, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, de los ARTÍCULOS 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, 259 del C. S. Del Trabajo, norma legal ésta que es aplicable a la entidad demandada por cuanto la norma hace parte integrante del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado, POR ALGUN TIEMPO, el demandante, y de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 DE 1966, y de los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Superior de los Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 0758 DE 1990, normatividad esta vigente al momento en que la entidad demandada se declaró subrogada en el riesgo de vejez por el ISS, infracción ésta que se presenta cuando el Tribunal le da a tales normas UNOS ALCANCES QUE LA AMPLÍAN EN SU COMPRENSIÓN NORMAL, INCLUYENDO EN SUS MANDATOS SITUACIONES QUE, COMO LA DE AUTOS, NO ESTÁN COMPRENDIDAS EN ELLAS, como igualmente es violatoria, POR INFRACCIÓN DIRECTA, del artículo 8° del Decreto 433 de 1.971, al NO DARLE APLICACIÓN a ésta norma al caso de autos, siendo una situación por ella especialmente regulada, como así paso a demostrarlo”.

En la sustentación del cargo, afirma el censor que el Tribunal al dar por establecido que el único requisito para que el régimen subrogue a los patronos en los riesgos que vaya asumiendo es el pago de las cotizaciones exigidas, entendió tal normatividad en el sentido de que para producirse la subrogación del riesgo de vejez y el consiguiente derecho a compensar la pensión de jubilación, es suficiente el haber afiliado al trabajador así hubiere sido por algún tiempo y haber pagado las cotizaciones en ese período.

Este entendimiento es equivocado, pues las normas que establecen la subrogación del riesgo de vejez establecen la obligación para el empleador de continuar pagando las cotizaciones al régimen en el periodo comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y el momento posterior en que los seguros sociales otorguen la pensión de vejez.

Añade, que por no haber cumplido la demandada el requisito de continuar cotizando al régimen de los seguros sociales, la subrogación del riesgo de vejez por el I.S.S. y la consecuente compensación de pensiones pretendida por la demandada no son procedentes. LA REPLICA La oposición aludió en forma conjunta a estos dos cargos exponiendo que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 las entidades públicas fueron quedando paulatinamente subrogadas por las entidades oficiales de previsión social en la atención de los riesgos laborales de sus servidores; que con la vigencia de la Ley 90 de 1946, se hizo posible la afiliación de los trabajadores de la empresa demandada al ISS, como efectivamente lo fueron desde el 1º de enero de 1967, incluyendo al demandante, hasta la época en que fueron desafiliados masivamente para reafiliarlos en las condiciones de la Ley 100 de 1993, alcanzando el actor la densidad de semanas necesaria para su pensión de vejez con la que el ISS subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención de ese riesgo; de no haber sido así, el Instituto no le hubiera reconocido la prestación. SE CONSIDERA Teniendo en cuenta el sendero seleccionado para el ataque, que ambos cargos persiguen objetivos similares y que presentan defectos de técnica, la Corte abordará su estudio en forma conjunta.

En los dos cargos se observa que el censor incurre en una falencia técnica insalvable, pues se fundamentan en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Esto es así, porque no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, por cuanto esto implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque.

Salvando esta deficiencia que conduciría a desestimar los cargos, ya la Corte ha tenido oportunidad de puntualizar la viabilidad de la subrogación de las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales que prestan o prestaron servicios a la demandada por la de vejez a cargo del ISS. En ese sentido, se traen a colación recientes pronunciamientos de la Sala, que en asuntos en los que intervino la misma demandada y sobre aspectos similares, dijo: “(…) Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T., que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“ No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

En esos términos la jurisprudencia, entonces, ha precisado que de todos modos para esos servidores, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social y ha aceptado la compartibilidad de las pensiones de jubilación con la de vejez reconocida por el I.S.S.. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, expresó: “ ‘…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ’ “Ahora bien, el artículo 259 del C. S. del T. acusado de interpretación errónea en el tercer cargo, es aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no a quienes como el demandante, tienen la condición de trabajadores oficiales.

Y en cuanto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aun de aceptarse que el Tribunal lo tomó en consideración, que no lo hizo, hay que decir que lo que dicha disposición señala es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las disposiciones que las establecieron hasta que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios allí establecidos y dejarán de aplicarse aquellos preceptos anteriores. (Sentencia de agosto 11 de 2003, Radicación 20182) Y en sentencia del 24 de julio de 2003 (Radicación 20502), se había precisado: “(…) Pues bien, independientemente de los desaciertos formales en los cuales incurre la acusación, la Corte observa que el tema ha sido objeto de análisis, entre otras, en la sentencia de radicación 20036 del 5 de mayo de 2003, en la cual se reiteró que: “ ‘..corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. “(…)” “(…)” “Y, también recientemente, acerca del otro aspecto propuesto por la censura, la Corte reiteró que: “ ‘..respecto al aspecto jurídico planteado tiene decidido que ante el hecho de la abstención del empleador oficial, que ha reconocido directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, no significa en modo alguno que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. “ ‘Posición que encuentra acorde al artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año, que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente, pues dispone que la “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva’..”. (ver sentencia de radicación 19730 del 8 de mayo de 2003). Se sigue de lo expuesto, que los cargos estudiados no prosperan.

Como hubo oposición y el recurso se pierde, las costas quedarán a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 3 de septiembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por HERNANDO TABARES LÓPEZ a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 31