CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 20.807 Luis Enrique Álvarez F Casación 20.807 Luis Enrique Álvarez F Proceso No 20807 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 84 Bogotá D.C., octubre seis (6) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali el 5 de julio de 2002 y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad el 9 de diciembre siguiente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 9 de la mañana del 4 de junio de 1998, en el sector comercial de Chipichape en Cali, dos individuos que se desplazaban en motocicletas intimidaron con arma de fuego a Hugo Ferney Gil Lenis y lo despojaron de 3 millones de pesos en dinero efectivo que recién había retirado del Banco Santander. La ciudadanía lo auxilió, alguien disparó y uno de los asaltantes resultó herido en las dos piernas con un mismo disparo, no obstante lo cual lograron huir.

Como a los 20 minutos la Policía, previamente informada sobre la presencia de un hombre herido en esa región corporal que pedía ser atendido en el Hospital San Juan de Dios, se dirigió al lugar en compañía del ofendido y éste lo reconoció de inmediato como la persona que lo encañonó, lo tiró al piso y le quitó su dinero. 2. Resultó ser LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ, al cual la Fiscalía vinculó al proceso a través de indagatoria, le resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 9 de junio de 1998 y acusó el 28 de septiembre siguiente en calidad de coautor de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, determinación ésta que resultó confirmada en segunda instancia el 14 de diciembre de 1998. 3.

Tramitado el juicio, mediante sentencia del 5 de julio de 2002 el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali lo condenó a 15 meses de prisión (el acusado reparó los perjuicios) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo responsable del atentado contra el patrimonio económico; lo absolvió por el porte de armas.

Y, 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de diciembre de 2002, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA: 1. Con sustento en la segunda parte de la causal primera de casación dice el actor en el único cargo que presentó en contra de la sentencia, que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial por tergiversación del testimonio que rindió la víctima del hecho.

En su declaración del 2 de julio de 1998 afirmó que los asaltantes tenían cascos de protección en la cabeza y eso significa que no pudo verles el rostro; adicionalmente, en el Hospital, observó al herido de la cintura para bajo a través de una puerta entreabierta, como lo confirmó el Subintendente Martín Alonso Leal Bedoya. Los juzgadores le hicieron producir una eficacia que no tiene pues si se tratara de un testigo serio se habría practicado reconocimiento en fila de personas, prueba ésta que no es equivalente a la observación que tuvo lugar en el hospital como erróneamente se afirmó en la sentencia. 2.

El testimonio de Alexandra Manzano Guilombo, analizado “en desmedro del sujeto pasivo de la infracción penal”, se contrajo a señalar la hora de llegada de ÁLVAREZ a su vivienda para dejar la motocicleta, decirle a su hermana que se encontraba herido y partir al hospital. Si así lo hizo es porque “nada contrario a derecho ocultaba” pues quien delinque sabe que si llega lesionado a un centro asistencial es reportado y bien pudo el acusado, si era culpable, buscar auxilio médico particular. 3.

En el análisis del testimonio de la víctima, en fin, se le causó agravio al sindicado porque la capacidad de percepción del declarante “se encontraba cuestionada por las particularidades existentes”. Reconoció al hombre con casco en el hospital simplemente en razón de la herida, respecto de la cual no existe prueba directa que se la causara con arma de fuego alguno de los comerciantes que socorrieron a Gil Lenis, siendo posible que se originara cuando le intentaron hurtar su motocicleta, conforme lo sostuvo en el acto de vinculación procesal. 4.

En repetidas oportunidades durante el proceso, en detrimento del principio de investigación integral, los funcionarios judiciales no accedieron a practicar la diligencia de reconocimiento en fila de personas. 5. El yerro de la segunda instancia radica en un análisis probatorio sesgado porque “hipervalora” el testimonio de Gil Lenis, tergiversa lo dicho por el procesado y guarda silencio sobre lo expresado por el Policía Leal Bedoya respecto al reconocimiento que tuvo lugar en el hospital.

“…de no mirarse como se debió el testimonio de Gil Lenis, y, muy por el contrario pensar en la honestidad del infirmante, no habría calado la tesis acriminatoria. Si hubiera ocurrido lo contrario, la sentencia debió ser absolutoria porque la incertidumbre se apoderó de la certeza”. 6. Al apreciar la prueba el Tribunal violó las normas procesales relacionadas con la apreciación probatoria y en especial la sana crítica.

No valoró la indagatoria en conjunto con los testimonios del agente de la policía Leal y de la vecina del procesado Alexandra Manzano “que sólo se limita a apuntar una hora de llegada de este varón a la casa, sin que el otro supuesto malhechor lo acompañara”. Se infringieron, en síntesis, los artículos 247, 254, 294 y 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991: un claro y preciso análisis probatorio, bajo las exigencias de la sana crítica, habría conducido a concluir en “falta de certeza subjetiva en la responsabilidad de ÁLVAREZ”.

Así las cosas, debe invalidarse la sentencia impugnada y absolverse al acusado. CONCEPTO DE LA PROCURADORA 1ª DELEGADA: 1. El censor no acreditó el falso juicio de identidad denunciado pues se abstuvo de confrontar el tenor literal de la prueba testimonial con lo que de ella dijeron los falladores. Dedicó su esfuerzo a oponer su criterio al del juzgador, pasando por alto que a través del recurso extraordinario de casación no es viable reabrir la controversia probatoria. 2.

Las críticas que realizó de la apreciación de la declaración de Hugo Ferney Gil Lenis son la expresión de su pensamiento, de cómo concibe desde su óptica el desarrollo de los acontecimientos, lo cual no fundamenta la pretendida ilegalidad de la sentencia. El argumento de que la víctima no pudo ver el rostro de los asaltantes debido a que llevaban casco lo rechazó el Tribunal al considerar que Gil Lenis nunca afirmó que esa circunstancia le hubiese impedido observarlos y porque categóricamente señaló al procesado como autor del hecho.

El recurrente no aportó ningún elemento de juicio que permita dudar de las capacidades físicas o morales del testigo, cuyo dicho se ajusta a la realidad fáctica no sólo por haber declarado inmediatamente después de ocurridos los hechos –ratificándose después— sino porque estuvo en condiciones objetivas óptimas de observar al asaltante. 3.

De la declaración de Alexandra Manzano Guilombo el casacionista deriva una simple conjetura y de ese modo, aparte de no señalar ninguna alteración objetiva de la prueba, no logra desvirtuar la valoración probatoria del Tribunal conforme a la cual, aplicando el sentido común y las reglas de la experiencia, desechó la versión del incriminado considerando que si fue herido en el intento de robo de la moto, como lo aseguró, era ilógico que se hubiera dirigido a su casa a guardarla en lugar de utilizarla para buscar pronta ayuda médica. 4.

La supuesta vulneración del principio de investigación integral, de otra parte, se planteó como un apéndice del cargo y no en uno separado como era lo debido, con apoyo en la causal tercera de casación. De todas formas, en consideración a que la víctima vio muy de cerca a su agresor y eso le permitió identificarlo minutos después en el hospital, resultaba innecesario el reconocimiento en fila de personas y, en consecuencia, son válidos los argumentos con sustento en los cuales se negó en las instancias su práctica. 5.

Aparte de las falencias técnicas de la censura, la defensa no confrontó los otros elementos de juicio que fortalecen el testimonio de Gil Lenis, adecuadamente valorados por la segunda instancia, como el indicio de mala justificación que surge de la declaración de Alexandra Manzano, ni el de manifestaciones posteriores al delito que se desprende de los testimonios de Dora Milena Ramírez y Martín Alonso Leal Bedoya, quienes aseguraron que el guardia del centro asistencial manifestó que una joven se llevó las prendas de vestir del sindicado, lo cual indica que se tomó el trabajo de deshacerse de ellas.

Guardó silencio el recurrente, a la vez, sobre el dictamen médico legal que señala la trayectoria del proyectil y que confirma la versión de la víctima. 6. Tangencialmente se refirió al tema de la construcción de la prueba indiciaria, aunque en concreto no formuló ninguna objeción a la manera como la valoró el fallador, pasando por alto la manera lógica de atacar ese medio probatorio en casación. 7.

La demanda, en fin, no acreditó ningún error del Tribunal y, por lo tanto, no puede prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Antes de abordar la censura, resulta pertinente rememorar los argumentos sobre los cuales se encuentra fundamentada la providencia impugnada: 1.1. Aunque es verdad que la víctima afirmó en la declaración que rindió el 2 de julio de 1998 que los asaltantes “estaban con casco”, también lo es que no aseveró que haya estado en imposibilidad de verles el rostro. 1.2.

En la versión que suministró el día de los hechos fue categórico en asegurar que reconoció al asaltante en el hospital y es claro que estuvo en condiciones objetivas de percibir sus características físicas porque fue quien lo encañonó, lo tiró al piso y le exigió groseramente la entrega del dinero. 1.3. Fue claro, en fin, en señalar al procesado como uno de los autores del hecho y no existe dentro del expediente ningún elemento de juicio que lleve a dudar de su capacidad física, síquica o moral. 1.4.

Es atendible ese señalamiento porque lo hizo poco tiempo después del crimen y la experiencia enseña que bajo tal circunstancia el contenido del testimonio se ajusta a la realidad debido a que “las imágenes sensoriales” están frescas en el deponente. 1.5. Según Alexandra Manzano Guilombo el implicado llegó a su casa pasadas las nueve de la mañana –-recién ocurrido el asalto— y aunque se encontraba herido le dijo que no pasaba nada, dejó la moto, llamó a su hermana telefónicamente y quedaron de encontrarse en el hospital.

“El sentido común y la regla de la experiencia enseñan –precisa la sentencia— que si una persona es herida en las circunstancias y con la finalidad en que lo asegura el implicado –para robarle la moto—, y en forma grave como en efecto lo fue el aquí implicado –al punto que le ameritó 20 días de incapacidad (folio 103)—, no se toma el trabajo de ir hasta su casa para dejar allí el medio de transporte que le facilita llegar rápidamente al centro asistencial en demanda de ayuda que le salve la vida.

Las mismas reglas de la experiencia enseñan que si el encartado hubiera sido asaltado como él lo afirma, lo elemental es que hubiera enterado de éste hecho a quien expresamente le preguntó qué le había ocurrido”. 1.6. Los Agentes de la Policía Dora Milena Ramírez y Martín Alonso Leal Bedoya declararon que el guardia del hospital les contó que una muchacha se había llevado las prendas de vestir del procesado ÁLVAREZ, resultando contrario a la lógica y al sentido común que se haya tomado ese trabajo si no tenía nada que ver en los hechos. 1.7.

La trayectoria del proyectil en las extremidades inferiores del procesado, según lo concluyó el balístico, resultaba coherente con la versión de Hugo Ferney Gil Lenis. 2. El error de hecho por falso juicio de identidad, que es el que le atribuye el casacionista a la sentencia, tiene ocurrencia cuando el juzgador adiciona, suprime o tergiversa el contenido objetivo de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan de él. Y su acreditación en casación, como lo ha señalado la Sala, le implica al recurrente concretar la evidencia sobre la cual recayó e igualmente confrontar su materialidad con lo que de ella expresó la sentencia, pues se trata de la única manera de establecer si entre uno y otro extremo existe la debida identidad o correspondencia. Adicionalmente, una vez fijado el error (como por ejemplo, que el testigo dijo de un vehículo que era blanco y el Juez “lo puso” a decir que el vehículo era verde; o que pericialmente se señaló como valor de un bien $10.000.000.oo y el Juez afirmó que esa pericia lo cuantificó en $15.000.000.oo; o que técnicamente se estableció que sólo uno de los dos documentos reputados de falsos lo es y el Juez afirmó que el experto dictaminó la falsedad de los dos), es carga del sujeto procesal –para lograr una propuesta jurídica completa—, acreditar su trascendencia, es decir, que de no haber ocurrido la irregularidad otra habría sido la orientación de la sentencia. Es claro, entonces, que se trata de un yerro in iudicando que no tiene nada que ver con el mérito probatorio que el juzgador le otorga a los medios de convicción, que sólo es discutible en casación si se demuestra la vulneración de las reglas de la sana crítica, las cuales obran como límite de la soberanía con la cual cuenta el Juez al apreciar las evidencias en el sistema de la persuasión racional que rige en el procedimiento penal nacional y que si no son transgredidas hacen la sentencia impermeable al recurso extraordinario de casación. 3.

El casacionista no acreditó el error que denuncia sino que simplemente se terminó oponiendo a la evaluación probatoria realizada por el juzgador y en particular a los alcances otorgados a la declaración de la víctima del hurto. Hugo Ferney Gil Lenis, dijo la segunda instancia al referirse a la declaración que rindió ante la Fiscalía unas horas después del crimen, reconoció a LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ en el Hospital al cual acudió en busca de asistencia médica como uno de los delincuentes que lo despojó de su dinero y eso corresponde exactamente a los términos de su relato.

En el aparte pertinente expresó, en efecto, que a los 15 o 20 minutos del asalto “…informaron que un tipo había sido ingresado al Hospital San Juan de Dios, hasta donde nos trasladamos con la policía, y yo de inmediato reconocí a ese individuo, incluso mi amigo también lo reconoció, como el que me tiró contra el piso, me amenazó con el arma y me despojó de los … tres millones pero me devolvió dos millones”.

Preguntado inmediatamente acerca de la razón por la cual lo reconoció, contestó: “Porque lo vi bien de cerca, hacía pocos minutos, me tenía encañonado, y cuando él fue herido yo vi dónde le pegaron el tiro, como le sangraba la pierna, y se le observaba claramente porque tenía un pantalón blanco…”. 3.1. El cuestionamiento del censor está vinculado en realidad a la credibilidad concedida a esa primera intervención de Gil Lenis, en la cual es evidente que señaló a ÁLVAREZ como uno de los autores del hurto, a quien distinguió no solamente por sus heridas sino porque lo vio de cerca cuando le apuntó con el arma de fuego que portaba, lo cual significa que reparó en sus características físicas en el centro asistencial y concluyó que se trataba del mismo individuo que momentos antes lo había atacado. 3.2.

El Tribunal no pasó por alto la precisión realizada por el testigo en la ampliación del testimonio llevada a efecto el 2 de julio de 1998, relativa a que los ladrones llevaban puesto el casco de motociclista cuando lo sometieron, sólo que no consideró que debido a esa circunstancia haya estado en imposibilidad de verles el rostro. De hecho –es como reflexionó la Corporación judicial— en ningún instante Gil Lenis aseveró que los cascos le hayan impedido grabar los rasgos físicos de los asaltantes, conclusión que es absolutamente razonable en el caso de LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ, si se tiene en cuenta que el propio testigo había asegurado que lo reconoció al verlo en el hospital.

La tesis del defensor es la contraria: que debido a los cascos la víctima no pudo verles el rostro a sus agresores. Se trata, como puede observarse, de una deducción suya que no es indicativa de ningún error judicial y que simplemente opone a la apreciación probatoria del Tribunal, con la pretensión de anular los efectos demostrativos de la primera intervención procesal de Hugo Ferney Gil Lenis. 3.3.

Otro de los objetivos del cargo es controvertir el reconocimiento que la víctima hizo de su victimario en el Hospital San Juan de Dios, señalando que sólo le observó las extremidades inferiores y lo identificó como uno de los agresores únicamente porque estaba herido. Realmente, como lo demuestran las citas que a continuación se transcriben, así se expresó Gil Lenis en su segunda intervención procesal obrante a folio 50 del expediente: “Cuando yo llegué no lo alcancé a reconocer bien porque lo tenían tapado y yo lo vi de la mitad para abajo y por la herida en la pierna me imaginé que era él”.

Cuando le recordó el Fiscal su afirmación inicial consistente en que inmediatamente llegó al hospital reconoció al herido como uno de los delincuentes, manifestó: “Pues yo con el susto que tenía entonces yo lo reconocí por la herida en el hospital”. Y enfatizó más adelante: “…cuando llegué al hospital a reconocerlo lo conocí por la herida y por eso me imaginé yo que era él”.

Sin duda alguna que el Tribunal, así no se haya referido en concreto a esas afirmaciones del declarante, las desechó tácitamente al considerar atendible el señalamiento de la versión inicial, como lo hizo el a quo de manera explícita al estimar la aludida ampliación testimonial como una retractación que de acuerdo con la jurisprudencia no destruye las aseveraciones precedentes del testigo.

Para la primera instancia, cuyo fallo hace unidad jurídica inescindible con el de segundo grado, Gil Lenis dijo la verdad en su primer relato y así también lo creyó el Tribunal. Por ende, el hecho de que posteriormente haya dicho que sólo le vio las piernas a ÁLVAREZ y no que lo reconoció en el hospital porque lo había visto de cerca cuando lo encañonó, traducía una variación de su declaración inicial y para los juzgadores el deber de examinar con suma rigurosidad esas distintas versiones en aras de determinar su mérito probatorio, dando por descontado que por el solo hecho de la modificación testimonial no podían descartarse las distintas afirmaciones del testigo o algunas de ellas.

Así las cosas, es evidente que las instancias definieron creerle al dicho inicial de la víctima y en esa medida los argumentos del recurrente, que apoya en la ampliación de su declaración, no revelan ninguna desfiguración del contenido material del medio de prueba sino su inconformidad con el mérito que le concedieron los juzgadores, que como se sabe es un asunto marginal al objeto del recurso extraordinario de casación. 3.4.

Debe advertirse, por lo demás, que aparte del dicho inicial de Gil Lenis, el Tribunal afianzó la certeza de la responsabilidad en razonamientos lógicos que construyó a partir de otros medios de prueba y frente a los cuales el casacionista no acreditó la transgresión de los postulados de la sana crítica, que es la única manera de atacar en casación la inferencia lógica en materia indiciaria.

Según el Tribunal, por ejemplo, si de verdad el procesado hubiera resultado herido por desconocidos que le intentaron hurtar su motocicleta, lo normal era –dada la gravedad de las lesiones— que hubiera buscado de inmediato ayuda médica, en lugar de dirigirse a su casa para dejar el medio de transporte que le facilitaba llegar rápidamente a un centro asistencial.

Y si era inocente, de otra parte, no es lógico que antes de ingresar al Hospital San Juan de Dios se haya despojado de su prendas de vestir, las cuales se las llevó del lugar una mujer que al parecer era su hermana, según le comentó el guardia de esa institución a los Agentes de la Policía Dora Milena García y Martín Alonso Leal. Son a juicio de la Corte deducciones sensatas que ciertamente enfatizan el compromiso penal del acusado y ante las cuales el raciocinio del defensor, que presenta a manera de una regla consistente en que si su representado fuera culpable no habría acudido al hospital –para no ser reportado a las autoridades— sino a ayuda médica particular, lo único que patentiza es su idea equivocada de que la casación es un escenario para proseguir el debate probatorio que se agotó en las instancias.

Es pertinente observar, de todas formas, que una regla como la planteada es absolutamente inadmisible: la experiencia, es evidente, no enseña que en todos los casos los delincuentes heridos como consecuencia de su crimen evitan ir a un hospital para que se les preste la atención médica requerida. 3.5. Otra evidencia de responsabilidad, dejada de lado por el demandante y que desvirtúa los descargos de su representado, es el concepto de balística en el cual se expresó la siguiente conclusión: “Teniendo en cuenta lo narrado en la indagatoria … en donde el señor LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ afirma: ‘…al yo ver que me empujó (quien pretendía asaltarlo, se aclara), yo aceleré la moto, y ahí fue cuando sentí el tiro, y yo seguí’.

Entenderíamos que el tiro, se produce en el momento que acelera, por lo tanto, la trayectoria será de atrás hacia delante (postero-anterior). Por otra parte, al desplazarse el señor ÁLVAREZ en la moto y presentar lesión en el muslo derecho e izquierdo de sus piernas, se debe pensar que sobre el tanque de la motocicleta se encontrarían orificios que marquen dicha trayectoria, y difícilmente en esta posición se acerca a la trayectoria real del proyectil.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que la versión del señor ÁLVAREZ, no se ajusta a la trayectoria real del proyectil en el cuerpo del mismo”. La experta balística, así mismo, halló coherente la trayectoria del disparo con el relato de la víctima y el Tribunal se sirvió de ese medio de prueba para desechar el dicho del procesado, sin que el censor haya logrado la demostración de un error de juicio subyacente a la apreciación del medio de prueba. 3.6.

La supuesta lesión al principio de investigación integral denunciada por el censor, por último, aparte de que debió formularla en cargo separado como lo recordó la Delegada, simplemente la hizo consistir en el hecho de que no se practicó la diligencia de reconocimiento el fila de personas por parte del Hugo Ferney Gil Lenis, olvidando acreditar la trascendencia de la omisión, vale decir, que de haber contado con ella el juzgador, el sentido del fallo habría sido diferente.

Dichas falencias le impiden a la Sala adentrarse en la consideración de la supuesta irregularidad y, por lo tanto, resulta manifiesta la improsperidad de la censura. Así las cosas, no se casará el fallo objeto del recurso extraordinario. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 10, 21 y 174/1, y 248/2. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. - Casación 17.972, mayo 27/2004, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. �.

Folio 7 vto. 19