Aunque están dirigidos por vías distintas, la Sala examinará conjuntamente los dos primeros cargos, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica, tienen similares argumentos de sustentación y porque, además persiguen idénticos objetivos, es Demandante: Hilario Argüello Demandado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20762 Acta Nro. 72 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003) Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL SANTANDER contra la sentencia del 15 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le promovió HILARIO ARGÜELLO.

ANTECEDENTES Hilario Argüello demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se condene a la entidad a otorgarle “ la pensión a partir de la fecha en que cumplió la edad requerida como trabajador oficial” y las costas del proceso. En sustentó de lo pedido aseveró el actor: que laboró como maestro de obra para las Empresas de Obras Sanitarias de Santander S.A. –Emposan- entre el 15 de enero de 1962 y el 30 de diciembre de 1982, mediante contrato regido por los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969 y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985; que se retiró voluntariamente después de 23 años, 11 meses y 15 día de servicio, cuando ya tenía derecho a la pensión; que con la promulgación de la Ley 33 de 1985 su situación siguió rigiéndose por el Decreto 1848 de 1969, esto es, que con 20 años de servicio, tenía derecho a la pensión al cumplir los 55 años de edad, cuya efectividad está prevista en el artículo 75 del mismo decreto; que el artículo 149 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las pensiones de las empresas de obras sanitarias liquidadas serán pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud, y que el Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en esa norma y hará las correspondientes transferencias al ISS; que al liquidarse la Empresa de Obras Sanitarias, se encargó al Seguro Social el pago de las pensiones pendientes de pago; que cumplió los 55 años de edad el 26 de enero de 1996; que al reclamarle al Seguro el reconocimiento de la pensión, se le respondió que primero debía solicitar su pago a la Empresa de Obras Sanitarias y que una vez reconocida el ISS entraría a pagar las mesadas, mas la empresa fue liquidada desde 1993 y, por tanto, es ahora inexistente; que al reclamar copia del convenio mediante el cual el ISS asumía esas pensiones, le manifestaron que no existía; que el 5 de mayo de 2000 la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de pensionados, le devolvió la documentación con el argumento de que el ISS sólo es pagador de las mesadas previamente reconocidas por las EMPO, lo que no guarda relación con el artículo 149 de la Ley 100.

El Instituto dio respuesta a la demanda diciendo que algunos hechos son ciertos, otros los negó y los restantes los remitió a prueba; se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de la demandada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga culminó la primera instancia con sentencia del 5 de octubre de 2001, en la que condenó al Instituto demandado a reconocerle al demandante la “pensión de jubilación” a partir del 26 de enero de 2001, con mesadas iguales al salario mínimo legal vigente y los incrementos legales, lo absolvió de las demás peticiones y lo condenó en costas.

Apelada la anterior decisión por ambas partes, el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Laboral, decidió el 15 de noviembre de 2002 revocar el numeral primero para, en su lugar, condenar al ISS a reconocerle la pensión de jubilación al demandante, en cuantía de $142.125,oo, con los respectivos incrementos legales, desde el 26 de enero de 1996; también condenó en costas al demandado.

En sustento de su determinación el Tribunal comenzó por destacar las equivocaciones del juez a quo al definir el asunto con base en el Código Sustantivo del Trabajo siendo que el demandante fue trabajador oficial y haber decidido sobre una pensión de vejez cuando las demanda se encamina a obtener una de jubilación; encontró, en lo que es de interés para el recurso, que para cuando el demandante cumplió 55 años de edad, a pesar de que en ese momento ya se había liquidado la EMPO para la cual laboró, a su retiro de la misma había servido para ella por más de 20 años, es decir, que tenía derecho al reconocimiento de la pensión al llegar a aquella edad; que en los documentos de folios 4, 20, 27 y 59 se hace referencia al acuerdo celebrado entre la Empresa y el ISS para el pago de las pensiones que quedaran pendientes de resolver al liquidarse la primera de estas entidades, pero como dicho acuerdo no fue efectivamente allegado, no podía ser tenido en cuenta; abordó entonces el estudio a la luz del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 que reprodujo y con fundamento en el cual concluyó que dada la naturaleza del ente patronal, se torna imperativa la aplicación de esa norma, siendo de cargo del ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante, sin perjuicio del derecho de repetición que le asista contra el ente estatal responsable del pago de la prestación y que la aludida pensión se causa como consecuencia de las previsiones de la Ley 33 de 1985, dado que como el trabajador tenía más de 20 años de servicio al entrar a regir la Ley 100 de 1993, no lo afectó este régimen, por efectos de la transición prevista en su artículo 36; terminó diciendo que la mesada debe corresponder al salario mínimo, ya que no se demostraron factores adicionales de los previstos en los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1045 de 1978, así como en la Ley 33 de 1985.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo previo estudio de la demanda que no tuvo réplica. De este tenor es el alcance de la impugnación: “Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego revoque el fallo del juez a quo para en su lugar condenar al ISS a pagar la pensión reclamada en el libelo introductorio pero a partir del momento en que el actor cumpla 60 años de edad, con la provisión que corresponda en materia de costas.”.

Para lograr ese cometido, el recurrente presentó un único cargo, del siguiente orden: “La sentencia acusada viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1°, parágrafo 2, de la Ley 33 de 1985 y 36 y 149 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 68 y 68 del Decreto 3135 de 1968; 74, num. 3, y 75 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978; 3° de la Ley 33 de 1985, y 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14); 3°, 4°, 16, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Decreto Ley 433 de 1971;

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 289 de la Ley 100 de 1993”. Desarrolló el cargo planteando que de acuerdo con el discurso del Tribunal, el ISS debe asumir la pensión del actor respetando el régimen de transición y especialmente las condiciones impuestas por la Ley 33 de 1985, esto es, desde el día en que cumplió los 55 años de edad, inteligencia que es errónea porque desconoce los reglamentos del Instituto y el sistema de financiamiento pensional que los origina; que la asunción de las pensiones por parte de la entidad sólo opera cuando se cumplan las exigencias previstas en sus reglamentos, que corresponden a criterios técnicos en materia de financiamiento de pensiones; que la Corte al analizar el pago de una pensión consolidada a la luz de la Ley 33 de 1985 dijo que bajo el régimen de transición, el trabajador tenía derecho a ella a la edad de 55 años pero a cargo de su empleador, quien quedaba con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta cuando aquél reuniera el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador seguiría reconociendo el mayor valor entre las dos pensiones; que de acuerdo con esta posición, el Instituto sólo asume la carga pensional a partir de los 60 años de edad, del solicitante varón, a pesar del régimen de transición que no puede interpretarse aisladamente para que no se desestabilice el sistema.

SE CONSIDERA El cargo único propuesto por el Instituto demandado se enderezó por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, parágrafo 2, de la Ley 33 de 1985, 36 y 149 de la Ley 100 de 1993, en relación con otra serie de normas, por cuanto sostiene el recurrente que: “ El ad quem reconoció la pensión glosada en el cargo mediante el siguiente razonamiento jurídico: “Para determinar, el momento a partir del cual el demandado debe entrar a cancelar las mesadas pensionales del actor, es importante precisar que el señor HILARIO ARGUELLO, se retiró de la empresa cuando tenía cumplidos 24 años de servicio y 45 de edad, por lo cual el derecho pensional del subordinado quedó cobijado por la preceptiva de la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1°, parágrafo 2°, consagra que ‘…’ “El cumplimiento de este requisito, es decir, contar con más de 20 años de servicios, al momento del retiro, permite a quien queda cobijado por esta disposición hacerse acreedor a la prestación jubilatoria cuando alcance la edad de 55 años para los hombres y 50 para las mujeres.

Es por ello, que contrario a lo dispuesto por el a quo, el reconocimiento y pago de la pensión del actor, debe causarse y liquidarse a partir del 26 de enero de 1996, fecha en que cumplió los 55 años y no a los 60 años, como lo entendió el ISS, pues según la normatividad analizada, al demandante no lo afectó el cambio de régimen con la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el art. 36 de la misma, instaura un régimen de transición, en el cual se conservan las condiciones para aquellos que estaban sometidos a un régimen anterior, en este caso la Ley 33 de 1985” (…)” Para el censor con el razonamiento del Tribunal, el ISS debe asumir la pensión del actor respetando el régimen de transición y en especial las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985, lo que es errado porque desconoce los reglamentos del Instituto y el sistema de financiamiento pensional que los origina, pues su obligación sólo surge cuando se cumplan las exigencias allí previstas, tal como lo tiene definido la Corte en una sentencia que cita y de la que deduce que la carga pensional para el ISS nace cuando el solicitante varón llega a los 60 años de edad.

Es necesario traer a colación las aludidas disquisiciones, que constituyen la demostración del cargo, para confrontarlas con las del juez de apelación en su sentencia, que perfiló su análisis jurídico desde cuatro aspectos: El primero, relacionado con la calidad de trabajador oficial que tenía el demandante para la época en que laboró en Emposan S.A., que impedía aplicar normas del C.S.T. como lo hizo el juez a quo; y el segundo, referido a que la situación del actor frente a su pensión se mantuvo inmodificable a pesar de la liquidación de Emposan S.A., pues para el momento de su retiro llevaba más de 20 años de servicio, lo que le daba derecho a acceder a la prestación al cumplir los 55 años de edad.

En tercer lugar, precisó, el juzgador, que si bien en el proceso no quedó probado el acuerdo que según el actor existió entre el ISS y Emposan S.A. para que aquél asumiera el reconocimiento y pago de la pensión, “ para eventos como el de estudio, en que la empresa patronal fallece jurídicamente con la liquidación, la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 149, lo siguiente: “Las pensiones de los beneficiarios del fondo de pensionados de las empresas productoras de metales preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las empresas de obras sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud” Finalmente, el Tribunal, determinó el momento a partir del cual el ISS debía pagar las mesadas pensionales al actor, lo que hizo con arreglo al parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en vista de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, ha sostenido reiteradamente la Corte que quien acude en casación tiene la carga ineludible de atacar y destruir todos los argumentos de índole jurídico, probatorios y fácticos en que se sustenta el fallo recurrido, ya que con uno solo que deje indemne es suficiente para que aquella se mantenga, pues la presunción de acierto y legalidad que lo cobija frente al recurso siguen vigente con base en el fundamento inatacado; sin posibilidad para la Sala de revisarla, porque su función está circunscrita al estudio del asunto en perspectiva de los planteamientos que contiene la demanda, dado el carácter rogado del recurso.

Si ello es así, hay que convenir con que el Tribunal decidió condenar al ISS a reconocer y pagar la pensión a Hilario Argüello desde el 26 de enero de 1996 con el argumento central de que cuando una empresa de obras sanitarias es liquidada, como ocurrió con Emposan S.A., el artículo 149 de la Ley 100 de 1993 regula la cuestión, al trasladarle al Instituto la carga pensional.

Esa disertación jurídica, acertada o no, quedó por fuera de la censura, pues el impugnante se detuvo exclusivamente en el análisis de la aplicación de la Ley 33 de 1985 a trabajadores que con régimen de transición, cumplen la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993. Y a decir verdad, sus conclusiones no son distintas de las del Tribunal que señaló: “ El ente demandado, asegura que sólo está obligado al pago de la pensión del actor, con el previo reconocimiento que de ese derecho se haga por parte de EMPOSAN.

Esta argumentación, resultaría admisible si no mediara la norma en mención, que impuso al ISS la asunción de este riesgo, pues como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, en principio la pensión legal de jubilación debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora, la cual al cancelar los respectivos aportes al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, se libera de la carga una vez el afiliado reúna los requisitos de edad y cotizaciones respectivos para que el organismo de seguridad social sustituya al empleador en la prestación que venía cubriendo y quedará a cargo de éste solamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión que venía cancelando el empleador y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Sólo que el sentenciador de segundo grado encontró que en casos como el presente “ (…) dada la naturaleza del ente patronal, empresa de obras sanitarias, es imperativa la aplicación del artículo 149 de ley (sic) anunciada(…)”; y fue de allí de donde, a la postre, concluyó que era el ISS el llamado a reconocer y pagar la pensión al actor desde el 26 de enero de 1996, afirmaciones de orden jurídico que, se repite, no fueron atacadas, que al mantenerse indemnes impiden la quiebra del fallo.

Pero es más, así si se diera por superado este escollo, no podría arribarse a la conclusión de que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que se le endilga, ya que este submotivo de casación ocurre cuando el sentenciador halla en la norma que aplica una inteligencia o un alcance distintos de los que realmente contiene, esto es, cuando el entendimiento del precepto por parte del juzgador es equivocado, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Y es que el mismo recurrente acude a una decisión de esta Sala en la que se explica con suficiencia el efecto del régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que quedaron amparados por la Ley 33 de 1985, y el Tribunal, tal como él mismo lo destaca, interpretó de igual manera estas normas, pero a ellas adicionó el artículo 149 de la Ley 100 de 1993 sólo para indicar que en este específico caso, la entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación es el Instituto demandado desde cuando el demandante cumplió el requisito de la edad (55 años), en atención a la especial protección que esta normatividad quiso brindarle a trabajadores de empresas de obras sanitarias liquidadas, como ocurre con el actor.

En otros términos, en las consideraciones del Tribunal no se vislumbra la interpretación equivocada de los artículos 1°, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 que la censura le atribuye; y sobre la intelección que le dio al artículo 149, como viene de verse, no concretó el recurrente siendo su deber, cuál fue la errada interpretación en que incurrió. De otra parte, de las demás normas enlistadas en la proposición jurídica, bastaría decir que los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 74, numeral 3, y 75 del Decreto 1848 de 1969, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 3°, 4°, 16, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Decreto Ley 433 de 1971;

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 289 de la Ley 100 de 1993”, no fueron aplicados por el Tribunal en su sentencia y, por ello mismo, no pudieron ser erróneamente interpretados. Otras, como los artículos 68 y 69 del Decreto 3135 de 1968, no existen en el ordenamiento positivo (este Decreto sólo cuenta con 43 artículos); y los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 3° de la Ley 33 de 1985, sirvieron de marco para definir el salario base de liquidación y frente a ellos dedujo el Tribunal que como no se probaron los factores salariales a que aluden, la mesada pensional tendría que ser equivalente al salario mínimo legal vigente y de ese ejercicio intelectivo no se deriva ningún dislate jurídico.

El cargo no prospera. Aunque el recurso se pierde, no se condenará en costas por el mismo porque la parte no recurrente ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por HILARIO ARGÜELLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL SANTANDER-.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 16