jhjhjhjhjhj República de Colombia Casación 20.753 P./Gerardo Paz Montero D./Concusión Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 20.753 P./Gerardo Paz Montero D./Concusión Corte Suprema de Justicia Proceso No 20753 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 58 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de GERARDO PAZ MONTERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 8 de noviembre de 2.002, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia el 21 de junio de 2.001, que condenó al procesado a la pena principal de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual, como autor responsable del delito de concusión.

HECHOS: Acoge la Sala la acertada síntesis que del aspecto fáctico contiene el fallo impugnado, así: “Los hechos que originaron la formación de este proceso se contraen a que en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia, a cargo de la doctora SINELDA STELLA VIDAL LÓPEZ, y en el cual fungía como secretario el señor GERARDO PAZ MONTERO, para el año de 1.998 cursaba un proceso penal propuesto por el señor BOLÍVAR EMIRO SÁNCHEZ SÁNCHEZ contra el señor JOHN PABLO QUIJANO TORRES por una presunta contravención especial de lesiones personales, en el que éstos no obstante los intentos realizados no llegaban a un acuerdo conciliatorio sobre sus intereses en conflicto.

El día 2 de octubre de 1.998, el Secretario GERARDO PAZ MONTERO aprovechándose que las partes en conflicto no solucionaban de modo razonable y pacífico sus diferencias y que una de ellas deseaba arreglar el problema, resolvió propiciar un acuerdo por fuera del proceso y con tal motivo se presentó a la cancha de tejo del ofendido BOLÍVAR EMIRO SÁNCHEZ SÁNCHEZ y le contó que el inculpado JOHN PABLO QUIJANO TORRES tenía la suma de $100.000.oo para indemnizarle los perjuicios sufridos con las lesiones, logrando concretar entre ellos un acuerdo conciliatorio y la suscripción del documento respectivo, situación que aprovechó para solicitarle al ofendido $30.000oo de la suma recibida, la que efectivamente le entregó en presencia del señor RAFAEL ERNESTO PONCE RENGIFO, no sin antes decirle que no le contara nada a nadie”.

A cargo de una Fiscalía Especializada en delitos contra la administración pública de Popayán y con fundamento en la queja formulada por el señor Sánchez Sánchez estuvo el adelantamiento de la instrucción penal, cuya apertura se produjo el 29 de diciembre de 1.998, disponiéndose la vinculación indagatoria de PAZ MONTERO, a quien se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, la que hubo de sustituirse en segunda instancia por domiciliaria por el delito de concusión (art.140 del C.P., modificado por el art. 21 de la Ley 190 de 1.995).

Aportada copiosa prueba documental y testimonial a la investigación, una vez clausurada la misma se profirió en contra del imputado resolución acusatoria por el delito que determinó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, decisión que fuera confirmada por la segunda instancia al resolver el recurso de alzada incoado por el defensor del procesado.

El 6 de marzo de 2.000 avocó conocimiento para la etapa del juicio el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, decretándose las pruebas solicitadas por el defensor del procesado el 3 de agosto posterior. La celebración de la audiencia pública tuvo inicio el primero de noviembre, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos y oportunidades reseñados.

DEMANDA: La demanda de casación que por vía discrecional ha promovido el defensor de PAZ MONTERO, comienza por motivar la justificación que le corresponde, bajo el enunciado de las dos circunstancias legalmente previstas, así: Alude en primer orden a la garantía del derecho constitucional al debido proceso y defensa, cuya vulneración atribuye a diversas irregularidades.

Para comenzar, se refiere al hecho de haberse condenado al imputado por “un delito cuyo tipo no se demostró con las pruebas recaudadas”, dado que no concurre la concusión y en cambio si el delito de asesoramiento ilegal. Lo propio afirma por el hecho de no haberse dado aplicación inmediata del nuevo Estatuto Procesal Penal de 2.000 en este proceso, pese a entrar a regir el 24 de julio de 2.001.

Acusa de la misma forma por violación “al principio de investigación integral” el hecho de que habiéndose ordenado la práctica de algunas pruebas de oficio, se citara a dos personas en ampliación de testimonio y no obstante a su inasistencia no se hicieran comparecer coercitivamente. Por último, dice de igual forma proceder la casación en tanto el juzgador denegó la prisión domiciliaria por el solo hecho de tratarse de un exfuncionario judicial, evocando jurisprudencia sentada en casos diversos, cuando en el presente resultaba más que justificado el sustituto, según los requisitos que refiere ha sentado la doctrina de la Sala sobre esta materia.

También aduce como fundamento de la casación discrecional, la necesidad de complementar la jurisprudencia, en relación con el tema de la prisión domiciliaria tratándose de “empleados de menor categoría de la rama judicial o ministerio público”, cuando “la conducta no sea de aquellas que va en detrimento de las partes; porque beneficia a éstos en igualdad de condiciones; así exista solicitud de dinero o dádiva”, pues entiende que en condiciones tales la conducta es de "“MENOR PELIGROSIDAD y por ende de MENOR NATURALEZA JURÍDICA”.

En su criterio, corresponde a la jurisprudencia precisar que “no por el solo hecho de tratarse del delito de concusión, ya los subrogados o sustitutos” deben ser denegados. Procede entonces a la postulación de los cargos bajo las causales tercera y primera de casación. Causal tercera. 1. Bajo esta causal, que dice corresponde desarrollar por los derroteros de la primera, según la doctrina de la Corte, concreta en el primer reparo la violación de la ley en que durante “el proceso se demostró un asesoramiento ilegal” y no la concusión deducida por los juzgadores, máxime cuando de la “prueba reina” allegada, esto es, el testimonio del señor Sánchez Sánchez, exactamente eso es lo que se desprende.

Reproduce extractos de dicha declaración, así como de los fallos de instancia para manifestar su oposición a la tipicidad por la concusión, enfatizando que aquí concurre es el delito de asesoramiento ilegal, pues “no se perjudicó a ninguna de las partes” y “antes por el contrario los benefició”. Sin embargo. agrega que si se aceptase que los $30.000.oo se recibieron como préstamo, la conducta sería atípica. 2.

En todo caso, continúa la censora exponiendo, que según Rafael Ponce no existió ninguna presión por parte del imputado para hacerse entregar el dinero, de donde más que una concusión se trataría de asesoramiento ilegal, dado que en aquella debe existir detrimento para alguna de las partes y en este caso se habrían visto beneficiados los dos contradictores.

Además, lo ilegal en la concusión “es el procedimiento para obtener la dádiva o dinero”, pero el actor piensa que el proceder de su defendido “no estuvo por fuera de la ley, porque abogó en favor de las dos partes”, de modo que el dinero que le fue dado “se recibió como pago o contraprestación monetaria por sus servicios”, encajando perfectamente dicha conducta en el delito de asesoramiento ilegal, cuya mayor riqueza descriptiva lo hacía prevalecer. 3.

Precisa como norma penal transgredida el art. 157 del C.P. de 1.980, así como “mala interpretación y ‘error de selección’ en que incurrieron los falladores”, violándose “el articulo 21 de la Ley 190 de 1.995” con afectación del derecho a la libertad del procesado, pues el delito de concusión contiene una sanción privativa de la libertad más drástica.

Solicita, así, se case el fallo impugnado, decretándose la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria. 4. Violación al debido proceso por no aplicarse el nuevo Código de Procedimiento Penal, configura el segundo cargo postulado contra el fallo. Observa el actor cómo el 29 de junio de 2.001 se profirió sentencia de primer grado contra la cual se interpuso apelación, sin embargo, el 24 de julio posterior entró a regir la Ley 600 de 2.000 y el 5 de octubre siguiente se sustenta la impugnación oralmente cuando ya no procedía de este modo, profiriéndose el fallo de segunda instancia el 8 de noviembre de 2.002.

Además, no se rituó la audiencia preparatoria que era de vital importancia, por ser la oportunidad para alegar nulidades y pedir aquellas pruebas que debían practicarse en la etapa del juicio. Cita diversas decisiones proferidas por el Tribunal ad quem frente a otros casos, en las cuales, asegura, se habría decretado la nulidad por no cumplirse con el trámite que correspondía al asunto de acuerdo con la etapa en que el mismo se encontraba, conforme habría sucedido en este asunto.

La transgresión del debido proceso, es, por tanto, evidente, solicitando se case el fallo y decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el juez de primer grado dispuso adelantar el trámite acorde con el art. 400 del anterior C. de P.P. 5. En el tercer cargo acusa vulneración del derecho de defensa del imputado, como quiera que pese haberse decretado de oficio por parte del juez de primer grado las ampliaciones de los testimonios de Rafael Ponce y Jhon Pablo Quijano Torres, al no haber concurrido éstos a declarar, ha debido ordenarse su conducción forzada.

Así no se procedió y ninguno de los juzgadores destacaron la importancia que tales pruebas tenían al momento de proferirse el fallo, vulnerándose de este modo el principio de investigación integral. Es que, si el juzgador las decretó es porque resultaban necesarias, pertinentes y conducentes a efecto de reconstruir la verdad procesal y el título a que se habría entregado el dinero al imputado, pudiéndose aclarar si lo fue como préstamo de mutuo, lo que posibilitaría eventualmente demostrar la atipicidad de la conducta.

Solicita, de este modo se case el fallo y se decrete, por tanto, la nulidad de lo actuado a partir de la celebración de la audiencia pública. Causal primera. Amparado en esta causal, aduce el demandante, “violación directa de la ley por errónea interpretación”, oponiéndose al hecho de habérsele denegado al procesado en las dos instancias el sustituto de la prisión domiciliaria.

Acusa como precepto vulnerado el art. 38 del C.P., pues en su concepto concurren todos los requisitos que dicha disposición exige, ya que se habría “exagerado en la interpretación” de dichas exigencias para denegar el sustituto. Asegura que las reflexiones del Tribunal obedecen a un estudio de la jurisprudencia en torno a la concusión, inconsultas con las circunstancias que rodearon este caso, pues no es lo mismo la credibilidad que representa un juez para la sociedad frente a un secretario, dado que resulta más grave la conducta del primero que la de éste último.

Tampoco es lo mismo solicitar dádivas para perjudicar a una de las partes que ejecutar la conducta sin lesionar a ninguna y por el contrario beneficiarla, teniendo también reconocida importancia la suma exigida, que demuestra más un estado de pobreza que ánimo de enriquecerse. Estos aspectos deben ser objeto de estudio por la Corte, pues le corresponde ampliar dichos conceptos en el presente caso, atendiendo al hecho de no imponer penas excesivas y en la necesidad de determinar qué prima si el interés social o el particular del condenado, máxime cuando la prisión domiciliaria se consagró con miras a humanizar el castigo por los delitos, y “por encima de lo que piense la sociedad, lo importante es preservar la unidad familiar” del imputado.

No basta, en su concepto, con que el delito imputado sea el de concusión para que se afirme agraviada inconmensurablemente a la sociedad y se nieguen los subrogados o sustitutos penales, ya que debe estudiarse cada caso. Con la decisión adoptada por el Tribunal, para el actor, se habrían transgredido garantías y derechos del imputado, relacionadas con la razonabilidad de la sanción penal y sobre la prevención y reinserción social del individuo, mas aún cuando su defendido no requiere de ningún tratamiento, como de ello dejara constancia en un pronunciamiento anterior la Fiscalía, análisis de su personalidad que por no haber tenido variación alguna permite afirmar la viabilidad de la prisión domiciliaria.

En la decisión del Tribunal se alude a la gravedad del delito, pese a que este no es un elemento no es materia de examen en el referido art. 38. Además, al establecerse el tope de la pena mínima en 5 años significa que los delitos que consagran dicha cantidad no son tan peligrosos, debiéndose establecer si el autor ha demostrado buen desempeño personal, familiar y social, que no ponga en peligro a la sociedad.

Concluye, así, que “El ad quem se excedió en el análisis de este tópico, violando garantías tales como la equidad, legalidad y proporcionalidad de la pena”, severidad que afirma ha afectado, inclusive, los intereses de la familia del condenado, respecto de una conducta que no estima “más grave que la propia de toda ilicitud” si se la compara con otras que comprometen derechos fundamentales como el narcotráfico.

Solicita, por tanto, se case parcialmente el fallo y se conceda el sustituto de la prisión domiciliaria al procesado. CONSIDERACIONES: 1. Visto como está que el demandante en casación ha promovido el ataque al fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán a través de la proposición de la impugnación extraordinaria por vía excepcional, atendiendo a los supuestos inherentes a esta modalidad casacional, dado que se dirige contra una sentencia de segunda instancia cuya sanción máxima no excede de ocho (8) años de prisión, era deber del demandante, ab initio, motivar en forma sucinta pero completa y clara, en qué funda la viabilidad de los reparos que pretende contra la decisión recurrida, bajo el supuesto legal de conformidad con el cual solamente pueden tener validez en las dos conocidas hipótesis de resultar indispensable, a criterio de la Corte, para el desarrollo de la jurisprudencia, o con miras a garantizar los derechos fundamentales, aspecto que entraña a continuación el imperativo de cumplir con los demás requisitos legalmente contemplados.

Pues bien, atento al deber de motivar la justificación que para la discrecionalidad en casación exige la ley en casos como el presente, el demandante acudió a explicar la concurrencia de las dos referidas causas en este caso. 2. Así, aludió en primer término a la vulneración de garantías fundamentales, cobijando inicialmente dentro de dicho alegato una pretendida errada calificación de la investigación. A propósito de este enunciado, la primera censura por nulidad esbozada obedece, como no podía ser en forma distinta, al supuesto de ataque referido.

Siendo ello así, es imperioso para la Sala reiterar que si bien la errónea calificación constituye en su esencia un error de juicio, cuando quiera que su alegato conduce a una modificación en la entidad típica del delito, necesario resulta acudir a la causal tercera de casación, pero bajo la exigencia de proceder a su demostración con sustento en la primera – no así cuando se procura desvirtuar el carácter delictivo de la conducta, pues el enfoque entonces ha de ser por la primera en forma plena -, bien por concurrir errores de hecho o de derecho en la vía indirecta, si el debate es probatorio, o por la directa, si se trata de una confrontación estrictamente jurídica. 3.

Pues bien, ya desde la propia motivación de la viabilidad del recurso, el actor partió del supuesto de no haberse demostrado ”con las pruebas recaudadas” en el expediente, el delito de concusión sino el de asesoramiento ilegal. Evidentemente, ni en este enunciado, ni en el extenso escrito que lo acompaña, el demandante clarifica, al ser la prueba su aparente objeto, la naturaleza del yerro que entonces concurriría, esto es, si de hecho o de derecho.

En su lugar, reproduce el testimonio de Bolívar Emiro Sánchez Sánchez, con la excusa de tratarse de la “prueba reina” y apartes del fallo impugnado, bajo el entendido de que de dicho elemento y de considerar que el exsecretario implicado abusó del cargo para solicitar dinero, como lo concluyó la sentencia, se configura un típico delito de asesoramiento ilegal y no concusión. 4.

Así las cosas, la falta de claridad del reproche es ostensible, pues aun cuando alude a la circunstancia de no haberse agraviado a las partes intervinientes en la actuación penal en que se produjo la exigencia de dinero, pues antes se beneficiaron y tampoco existir presión alguna para obtenerlo, como presuntas razones de orden jurídico que se opondrían a la concusión, bajo el errático y confuso entendido de configurar elementos típicos de dicha delincuencia, mostrando además aparente conformidad con los hechos que se declararon probados en el fallo, lo que entonces sugeriría el propósito de acudir al desarrollo propio de la vía directa, en realidad el censor simplemente antepone su criterio de adecuación típica al del fallo, pero obviando la mas mínima referencia al contenido del mismo y la consiguiente demostración de las razones por las cuales en un plano de estricta confrontación teórica el sentenciador vulneró la ley al fijar el contenido y alcance de la disposición aplicada.

No basta, desde luego, con afirmar que a partir de “las transcripciones y análisis de la prueba” allegada, surge evidente como entidad típica del delito el de asesoramiento ilegal y no la concusión, no sólo por cuanto se confunden simultáneamente las dos vías antagónicas de ataque al fallo, sino porque un tal alegato ha obviado por completo abordar el fallo en el imperativo de evidenciar la supuesta equivocada calificación, dedicándose en su lugar a insistir en una tipicidad diversa con la impertinente enunciación de componentes típicos ajenos por completo a la configuración legal del delito que fue objeto de condena. 5.

El segundo reproche por esta misma vía expuesto, acusa diversas presuntas irregularidades en la actuación, sin aproximarse siquiera a evidenciar la negativa incidencia que las mismas habrían tenido para el procesado, o lo que es igual, omite en forma absoluta la explicación clara y precisa de la trascendencia adversa que para la situación del imputado pudieron comportar.

Así, alude al hecho de haberse cumplido la sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, cuando ya había entrado a regir la Ley 600 de 2.000, pero no indica de qué manera el ejercicio de la defensa técnica o material se vio lesionado a partir de haberse expresado oralmente las razones de disentimiento con el fallo a quo.

Menciona también el hecho de no darse trámite a la audiencia preparatoria contemplada en el nuevo Estatuto, sin reparar en que para cuando se avocó conocimiento por parte del juez de primer grado aún no había entrado a regir el Código de procedimiento de 2.000 y que, precisamente por ello, el traslado se efectuó, como no podía ser de otro modo, con fundamento en el art. 446 del Decreto 2700 de 1.991, cuya finalidad era precisamente la de preparar la audiencia pública, solicitar nulidades y las pruebas conducentes, se profirió el 6 de marzo del 2.000. 6.

El tercer reparo expuesto por el demandante tiene que ver con la ampliación de sendos testimonios que a pesar de haberse decretado oficiosamente en la etapa del juicio, pues la defensa no requirió prueba alguna, finalmente, no se aportaron. Acá, una vez más, se trata de otro simple enunciado, en el que se destaca su ostensible precariedad, toda vez que a pesar de reconocerse que el juzgador remitió en forma oportuna las citaciones a los testigos Rafael Ponce y Jhon Pablo Quijano Torres y que estos no acudieron a la audiencia pública, se acusa en la circunstancia de no instarse su conducción forzada el desconocimiento de la investigación integral, cuando es muy claro según la propia exposición del actor, que no fue debido a una inercia censurable de las autoridades que la ampliación del dicho de los testigos, de oficio ordenada, no se produjo.

En todo caso, la pretendida importancia de la adición a las declaraciones en comento a que hace referencia el censor, mas allá del hecho indiscutible de haberse dispuesto la misma en forma oficiosa y no porque el defensor las hubiera impetrado, a partir de estimar que “no contenían suficiente credibilidad”, no pasa de ser un sustento meramente especulativo, como también lo es la eventual incidencia que se dice podían haber tenido sobre la tipicidad de la conducta imputada.

Todos estos aspectos, en la forma como están postulados por el demandante, no evidencian, desde luego, la eventual vulneración de las garantías fundamentales, no encontrando por tanto justificación en los motivos expuestos, pero tampoco idoneidad en la presentación concreta de los cargos planteados. 7. Ahora bien, la afirmada necesidad de que la Corte se pronuncie en relación con la viabilidad de concederse al imputado el sustituto de la prisión domiciliaria en este caso, que bajo el auspicio de la primera causal de casación por la vía directa propone el censor en un único cargo, no contiene en estricto sentido una debida fundamentación sobre el criterio de autoridad que por vía jurisprudencial se ameritaría frente a dicho concreto tema, pues por el contrario, como el propio actor lo releva, la Corte ha sentado premisas en torno a dicho instituto que deben sopesarse y valorarse en cada oportunidad por el juez respectivo, acorde con el texto previsto en la propia normatividad procesal ( Como lo ha precisado la jurisprudencia, entre otras decisiones: Rad. 17.089, Auto del 29 de abril de 2.003, Rad. 14.660, Auto del 9 de julio de 2.002, Rad.7.026, Auto del 14 de marzo de 2.002, Rad. 19.177, Auto del 26 de febrero de 2.002, Rad. 19.129, Auto del 5 de febrero de 2.002). 8.

En realidad, el demandante se limitó a señalar que el sentenciador habría “exagerado la interpretación de los requisitos para conceder” el sustituto de la prisión domiciliaria, contrastando las razones del fallo con las suyas, bajo el entendido que el imputado era un secretario, a quien no se le podrían hacer las mismas exigencias en el cumplimiento de sus deberes que al titular del juzgado, o que la suma de $30.000.oo solicitada fue “pírrica”, o que con el hecho no se le ocasionó ningún perjuicio a la administración o a los sujetos procesales, quienes por el contrario se vieron beneficiados, pero en ningún momento el censor procedió a hacer palmaria la necesidad de que la Corte se pronuncie, y mucho menos lo hizo a partir de demostrar en qué radicó la afirmada errónea interpretación en que habría incurrido el fallador, según el inicial supuesto de violación directa esbozado. 9.

Así también, es notable que carece de cualquier vínculo con la decisión impugnada, la teórica cita que el actor emplea en el cometido de inquietar sobre aspectos de política criminal que asume son incidentes en la dilucidación del presente caso, así como las reflexiones en torno a la “humanización” que para entiende ha significado para el derecho penal la prisión domiciliaria, pues según su criterio, debería primar el interés del imputado y de su familia, sobre cualquiera otro que implique su reclusión en una cárcel. 10.

Ostensible es, pues, la simple contraposición analítica entre la decisión del Tribunal y la postura del actor que aboga por el merecimiento que el procesado tendría del sustituto reclamado, sin que aflore en el extenso escrito una concreta confrontación jurídica, menos aún cuando es lo reclamado la interpretación errónea de una disposición que no fue, en estricto sentido, aplicada.

Es que no basta, desde luego, con sostener que el juzgador ha sido severo en la aplicación de la ley, mientras que obre dentro de los parámetros que el propio precepto contempla y mientras no se demuestre, por tanto, la transgresión de los supuestos en ella contenidos, aspecto que no puede aspirar se revele por la presentación de una tesis adversa, a través de la cual se procura el reconocimiento de la prisión domiciliaria, sobre unos elementos que no consultan aquellos valorados por el juzgador.

Si, contrariamente al pensamiento del demandante, en el estudio de los supuestos objetivos y subjetivos del caso, para los juzgadores, el imputado no era acreedor al referido sustituto, no basta, desde luego, con que se asuma una posición contraria para dar por soportado el ataque al fallo. Visto que el actor adujo la presencia de los dos motivos que en principio posibilitan la confrontación del fallo por vía de la casación discrecional, pero que, de una parte, así como no encontraron plena justificación, es lo cierto que los cargos presentados exhiben protuberantes deficiencias de orden técnico, todo lo cual conduce a su forzosa inadmisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación excepcional presentada a nombre del procesado GERARDO PAZ MONTERO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 17