20752 LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE- República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20752 JOSÉ DELIO HERRERA ZAPATA VS. LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.20752 Acta No.12 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., primero (1) de marzo dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ DELIO HERRERA ZAPATA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2002, en el juicio que le sigue a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”.

ANTECEDENTES JOSE DELIO HERRERA ZAPATA demandó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVÍAS” y a la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - antes Ministerio de Obras Públicas y Transporte, con el objeto de que, en forma principal, se aceptara que entre él y las demandadas existió contrato de trabajo, entre el 22 de diciembre de 1983 y el 31 de diciembre de 1994; que las empleadoras terminaron su contrato de trabajo en forma ilegal, por lo que no surte efecto legal alguno; que en consecuencia se ordene la reinstalación al cargo desempeñado al momento de la terminación del contrato, o a otro de similares condiciones y características, declarando la no existencia de solución de continuidad, para todos los efectos legales, por el tiempo transcurrido entre la desvinculación y el reintegro; el pago de salarios y prestaciones, compatibles con el reintegro, dejados de percibir desde su desvinculación, hasta el momento del reintegro.

Subsidiariamente, se ordene el pago de los reajustes por liquidación del contrato de trabajo y por razón de la indemnización, teniendo en cuenta todos los factores salariales legales y convencionales; se le reconozca la pensión sanción, la indemnización moratoria y la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como trabajador oficial, el 22 de diciembre de 1983, mediante contrato de trabajo; se desempeñó como Chofer III-17, en Villavicencio; el Ministerio fue reestructurado mediante el Decreto 2171 de 1992, pasando a denominarse Ministerio de Transporte, al que se le adscribió el Instituto Nacional de Vías.

Con base en el Decreto 2490 de 1994, se dictó la Resolución No. 009117 del 24 de noviembre de 1994, por medio de la cual se retiró del servicio al accionante a partir del 31 de diciembre de 1994 por supresión del cargo; en la liquidación de indemnización se tomó un tiempo inferior al realmente servido, de 4.025 días. En respuesta a la demanda, las entidades demandadas se pronunciaron así: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS: (fls. 52 a 62, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor; frente a los hechos manifestó que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte es distinto al Instituto Nacional de Vías; aceptó el cargo alegado como desempeñado, así como el hecho de que el Instituto está adscrito al Ministerio de Transporte, la supresión del cargo, el retiro del servicio del demandante; no desconoció los factores salariales base de la liquidación;

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de requisitos formales de la demanda, prescripción y caducidad de la acción. MINISTERIO DE TRANSPORTE: (fls. 71 a 76, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; a los hechos respondió que el actor no era trabajador oficial y que el acto administrativo de la desvinculación se expidió en forma legal; pidió que se demostrara el tiempo laborado y la aplicación de la convención colectiva de trabajo al actor; negó algunos hechos y de otros dijo que debían demostrarse.

En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción, buena fe patronal, prescripción, carácter legal de la desvinculación, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión sanción, inexistencia de la calidad de trabajador oficial, y las demás que resultaran probadas. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 17 de mayo de 2002 (fls. 373 a 384, C. Ppal.), absolvió a las demandadas de las pretensiones del actor; impuso costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 30 de septiembre de 2002 (fls. 397 a 405, C. Ppal.), confirmó el del a quo; impuso costas al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró: “Ahora bien, en relación a la súplica principal, es de anotarse que el despido del señor JOSE DELIO HERRERA ZAPATA obedeció a la supresión del cargo, folio 133 y 134 de conformidad al Decreto 2171 de 1992 que reestructuró el Ministerio de Transporte, en razón de ello fue suprimido el cargo de CHOFER III-17, folio 93, 103, Resolución No. 009117 de noviembre 24 de 1994, folio 102, es decir se contó con autorización legal para ese proceder, sin embargo ello no constituye justa causa para romper el vínculo, al tenor del decreto 2121/45.

“ De esta manera, y siendo el Decreto 2127/92 derivado del art. 20 transitorio de la Constitución Política, se estima por la Sala, conforme a los preceptos legales que permiten la supresión del cargo, obedecen al desarrollo de una norma de estirpe constitucional por lo que debe dársele prelación al interés general, por otra parte, desde el punto de vista practico –sic-, el restablecimiento del vínculo sería imposible, por sustracción de materia, tal como se ha dejado consignado, adicionalmente para los trabajadores oficiales sabido es que no procede la acción de reintegro, siguiéndose por ello la absolución, y si se tratare de reintegro convencional, reiterada es la jurisprudencia, que en extracto se transcribe: “ ‘Y como el contrato colectivo consagra el derecho al reintegro en caso de despido sin justa causa, surge una situación dudosa por conflicto entre la norma convencional y los preceptos legales, que por excepción, permiten la supresión del cargo que ocupaba el demandante y su consiguiente desvinculación, conflicto que debe resolverse dándole prelación al régimen especial.

“ ‘De tal suerte que no obstante que el promotor del juicio estuvo vinculado al servicio de la demandada, por espacio de 17 años, 2 meses y 23 días, fuerza concluir, que aquí no tiene efectividad el reintegro consagrado en la Convención Colectiva, dada su incompatibilidad con los Decretos 2138 del 30 de Diciembre de 1992 y 0619 del 30 de Marzo de 1993, los cuales, se repite, obedecen al desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional y se relacionan con la reestructuración de la Caja Agraria.

“ ‘De la misma manera debe resolverse la problemática siempre que el despido no sea arbitrario, sino que la decisión del empleador se origine en circunstancia independiente de su voluntad, sin que pueda atribuírsele falta de previsibilidad y que el restablecimiento del vínculo sea prácticamente imposible por sustracción de materia; entonces no opera el reintegro así esté consagrado en el contrato colectivo…’ “ En suma, a pesar de consagrarse convencionalmente la posibilidad del reintegro para trabajadores oficiales, tal derecho se minimiza ante la vigencia de norma superior, lo que impide también el consecuente reconocimiento de salarios.

“ Ahora bien, toda vez que la demandada fue absuelta de la suplica –sic- principal, nada se dirá de las excepciones. “ Respecto de las pretensiones subsidiarias, sólo se estudiará la pensión sanción, puesto que es el único aspecto consignado en el recurso de apelación, lo que limita el examen de la Sala, pues la sustentación del recurso de apelación determina la competencia del Tribunal.

“ De esta manera, claro es que el actor fue desvinculado a partir del 31 de diciembre de 1994, siendo que por disposición legal del art. 151, de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Pensiones regirá a partir del 1 de abril de 1994, para servidores del orden nacional. “ Así que, si pudo percibirse que el demandante aportaba para pensión a CAJANAL, folio 147, 17 a 30, se estima que para el 1º de abril de 1994, ya estaba vigente el sistema general de pensiones, no traduciéndose lo anterior en omisión del empleador de afiliar al actor al citado sistema, pues se produjo por disposición legal, ahora, si el demandante no ha seleccionado uno cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993, art. 128, Decreto 1068 de 1995, art. 2, asunto que es libre y voluntario por parte del ciudadano, quien deberá manifestar por escrito su decisión de traslado, continuará en el régimen en que se halla, infiriéndose de la prueba obrante a folio 17, 18 que a la fecha del despido se encontraba afiliado para pensiones a CAJANAL.

“ No esta –sic- por demás concluir que en vigencia de la Ley 100 de 1993, las razones filosóficas de la llamada pensión sanción, en cuanto protegían al trabajador, que en virtud de un despido injusto, o por retiro voluntario, después de cierto tiempo de servicios, no podían acceder a la pensión plena, han quedado sin piso, al establecerse ahora un sistema general accesible a los habitantes del país, que por su universalidad y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral independientemente de quien sea su empleador, les permitiría en últimas alcanzar una pensión de vejez, a menos que se encuentre en la situación prevista en el art. 133 de la Ley 100 de 1993.

“ El entendimiento expuesto no permite la aplicación de la pensión sanción para el caso en examen.” (fls. 403 a 405, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La planteó así el recurrente: “En forma principal, solicito se case la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió a las demandadas, Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías ‘Invías’ en relación con las pretensiones principales consistentes en declarar la invalidez de la terminación unilateral del contrato de trabajo existente entre las demandadas y el demandante y por tal motivo no haber accedido a decretar su reinstalación y a declarar la no solución de continuidad en el mencionado contrato de trabajo, ordenando el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor en el tiempo comprendido entre la desvinculación y la reinstalación en el empleo, decretando dicho pago con indexación de las condenas; y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y se condene por dichas pretensiones.

“ Subsidiariamente se case la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la de primera instancia la cual absolvió a las demandadas con relación a la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción a favor del demandante y en sede de instancia se revoque la de primera instancia, condenando a las demandadas al reconocimiento de la pensión sanción, a favor del demandante.

“ Se condene en costas del recurso extraordinario de casación y de las instancias, a las demandadas Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías.” (fls. 12 y 13, C. Corte). Con tal propósito formula un cargo para las pretensiones principales, y dos para las subsidiarias. Fueron replicados, y en seguida se estudian, CARGO FORMULADO PARA EL ALCANCE PRINCIPAL “ Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía di​recta, por no haberle dado la valoración y alcance que le corresponde a la Cláusula 2ª, con​signada en la Convención Colectiva celebrada en 1968, entre el Ministerio de Otras Públicas y Transporte y su Sindicato de Trabajadores Oficiales, (Folios 360 A 312), con plena fuerza vin​culante para los contratantes, de conformidad con los artículos 467 y 476 del C.S.T., corroborados por el artículo l602 del C.C.; artículo 49 de la Ley 6ª de l945; artículo l9 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, desarrollos legales de los artículos 55 inciso 1º, en concordancia con el 53, 25, 1º y Preámbulo constitucionales; motivo por el cual el Juzgador de instancia erróneamente aplicó las siguientes normatividades, promulgadas en desarrollo del articulo 20 constitucional transitorio: Decreto 2111 del 30 da diciembre de 1992, artículos 4, 49, 51, 52, 55-9, 62, 63, 65, 66, 139, 140, 141, 142, 143, 145 y 148, por el cual se reestructura el Ministe​rio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional; los Decretos 2490 de 1994, y la Resolución 009117 de 1994.

Aduce que formula el cargo por la vía directa acorde con sentencia de esta Corte, del 4 de abril de 2000, Acta N°. 13, Expediente 13354, varios de cuyos aportes transcribe. En la demostración expresa que discrepa de los argumentos del Tribunal, porque no se trata de un cierre total o parcial de las entidades empleadoras, sino de sus reestructuraciones, con cambio de nombre y de funciones, al pasar el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a ser únicamente de Transporte, y el antigüo Fondo Vial Nacional, a ser el Instituto Nacional de Vías; de donde se desprende que, en últimas, el empleador es el Estado, de quien no se puede predicar el cierre total o parcial, siendo de éste de quien se pide el reintegro.

Que es importante referirse a la ilegalidad del despido; y que en este sentido, no hay discusión sobre el hecho de haberse dado la desvinculación con base en el Decreto 2171 de 1992, por medio del cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimieron, fusionaron y reestructuraron entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, pero que las objeciones se basan, en esencia, sobre el alcance de la norma original, es decir, del artí​culo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, que ordenó al Gobierno Nacional, suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, fijando para ello, un plazo fijo y sujetándolo a la previa evaluación y recomendacio​nes de una comisión integrada en la forma como el mismo artículo establece, de donde se puede apreciar que la precitada orden transitoria en ningún momento contempla que su desarrollo pueda conllevar el desconocimiento, o terminación de la vigencia de las cláusulas convencionales pactadas entre el mismo Gobierno Nacional, para este caso, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y su sindicato de trabajadores oficiales, como tampoco suspende el artículo 55 constitucional que garantiza el derecho de negocia​ción colectiva para regular las relaciones laborales, desarrollado legalmente por los artículos 1602 del C.C., como principio general de derecho según el cual el contrato legalmente cele​brado es una ley pera las partes, y sin posibilidad de ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, y por los artículos 467 y 476 del C.S.T. conforme a cuyas disposiciones, en primer término, da a las convenciones colectivas de trabajo la fijación de las condiciones que regirán los contratos de trabajo y luego otorga a los trabajadores obligados por convención, la acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios.

Agrega que ni el artículo 20 constitucional transitorio, ni el Decreto 2171, ordenaron la pérdida de la vigencia o la derogatoria de las cláusulas convencionales, lo que quiere decir que el Es​tado empleador, mediante el Decreto en mención, incumplió la convención, en cuanto en la cláusula 2ª de la firmada en 1968, se había pactado la imposibilidad de despedir sin justa causa debidamente comprobada y la acción de reinstalación para el trabajador desvinculado con violación de lo convenido y protegido conforme a los artículos de los Códigos del Trabajo y Civil, los cuales como igualmente se vio, tienen respaldo constitu​cional de carácter permanente.

Agrega: “Pero como si ello fuera poco, la estabilidad conseguida por los trabajadores convencional​mente, no vendría a ser sino un desarrollo instrumental contractual de la consagrada en el artículo 53 de la misma Carta Política en concordancia con su artículo 55, de garantía al dere​cho de la negociación colectiva y con el artículo 25, donde se ordena al Estado, prestarle es​pecial protección al trabajo, en todas sus modalidades y dentro de condiciones dignas y justas, lo cual además resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que desde el preámbulo se dice que la constitución se dicta, para entre otros fines, el de asegurar a los integrantes de la Na​ción, El Trabajo, reiterado ello en el artículo primero, donde se tiene Al Trabajo como funda​mento de nuestro Estado social de derecho.

Que lo anterior quiere decir que las convenciones colectivas tanto en el sector público, como en el privado tienen plena vigencia. En el privado, por cuanto el artículo 13 del C.S.T. aclara que las disposi​ciones del mencionado estatuto solo contienen el mínimo de derechos y garantías consagra​das a favor de los trabajadores; y que para los servidores oficiales es más evidente conforme al artículo 49 de la Ley 6 de 1945, 19 del Decreto 2127 de 1945, que incorpora, entre otras normatividades, las cláusulas convencionales a los contratos de trabajo, cuando sean más favorables.

“Pues bien, conforme a las anteriores normas, ante la aplicabilidad del Decreto 2171 de 1992 y la cláusula segunda convencional (folio 201 cuaderno principal), cuando el Decreto permite supresión de cargos y por tanto retiro de los trabajadores, despojándolos de le estabilidad plasmada en el contrato colectivo que la otorga, la aplicación de la Convención es evidente.” En seguida reproduce apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T. 313 de 1995 y T. 321 del 10 de mayo de 1999, y agrega: “ En realidad con la Modernización del Estado realizada a partir del articulo constitucional 20 transitorio, se abrió paso la teoría segun la cual, el Estado es un mal administrador, como eje​cutor, constructor y productor, por ello se enfrentó la tarea de minimizar al Estado, en cuanto a tareas y personal a el –sic- vinculado, para dar paso al Estado contratante a fin de realizar las obras públicas y prestar los servicios que corresponden a sus fines, fundamentales o no, a través de variedades de contratos.

Conforme a esta teoría se abrió camino a la consideración de la rea​lización de obras públicas sin la carga laboral de trabajadores oficiales convencionados, sien​do lo cierto que el Estado ha resultado tan malo o ineficiente para sus realizaciones por con​tratos como cuando las efectuaba directamente. Al perecer este primer objetlvo no se logró, pero a cambio si se realizó la vulneración a otro aspecto social de interés general, la violación de los derechos contractualmente adquiridos y de las conquistas laborales de los trabajadores sindicalizados.

El estado basado en la sempiterna costumbre del clientelismo político no era buen ejecutor, ni es, ni será buen contratante de obras. La no pérdida del trabajo de miles de trabajadores oficiales, representaba, sin lugar a dudas, un interés general, si se tiene en cuenta que del trabajo depende no solo el bienestar del trabajador, sino de su familia; la aper​tura a la inoperancia de las convenciones colectivas de trabajo, lleva a la destrucción del dere​cho de asociación como que estas son su principal objetivo.

“ Por lo anteriormente expuesto, considero que es aplicable la estabilidad convencional pro​puesta en la demanda y la prosperidad del cargo contra la sentencia impugnada.” (fls. 13 a 20, C. Corte). LA REPLICA MINISTERIO DE TRANSPORTE (fls. 33 a 41, C. Corte). Dice que si es imposible para INVÍAS la reinstalación del demandante, con mayor razón lo es para el Ministerio de Transporte, dadas la misión y funciones “que tiene asignadas como ente rector y fijador de políticas del transporte.

Por otra parte, si bien el Estado es uno solo, la organización y funcionamiento de la administración pública están determinados en la forma prevista en la ley y el reglamento, de manera tal que cada dependencia debe cumplir las funciones propias derivadas de la estructura orgánica de la entidad. Por tal motivo decir como lo expresa el demandante que el reintegro lo puede hacer el Ministerio de Transporte, implica desconocer el mandato del citado artículo 122, según el cual para proveer cargos remunerados se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (fl. 38, C. Corte).

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (fls. 54 a 56, C. Corte). Solicita que se desestime el cargo y en su lugar se confirme la sentencia acusada. Su argumentación la centra en la sentencia de esta Sala del 5 de septiembre de 2001, radicación No. 16232, referente al artículo 20 transitorio de la Constitución Política, cuyo aparte pertinente transcribe a folio

56. SE CONSIDERA Adujo el Tribunal que a pesar de consagrarse convencionalmente la posibilidad del reintegro para trabajadores oficiales, tal derecho perdía eficacia frente al hecho de que la supresión del cargo fue dispuesta por el Decreto 2171 de 1992 en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política. A su vez la censura cuestiona dicho razonamiento porque estima que los citados artículos no ordenaron la pérdida de la vigencia o declaratoria de las cláusulas convencionales y en consecuencia, el Decreto 2171 de 1992 incumplió el artículo 2º convencional, en el que se había pactado la imposibilidad de despedir sin justa causa debidamente comprobada y la acción de reinstalación para el trabajador desvinculado con violación de lo convenido.

El conflicto que propone el cargo entre la aplicación de una norma convencional, frente a lo dispuesto por la ley en desarrollo del artículo 20 transitorio constitucional, ya fue materia de decisión por esta Sala de la Corte. En sentencia del 28 de marzo de 2003, radicación 19642, se dijo lo siguiente: “ El ataque no tiene vocación de prosperidad.

Acerca del tema de la garantía de estabilidad laboral acordada convencionalmente frente a las preceptivas de modernización del Estado previstas en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional la Sala se ha pronunciado repetida e invariablemente en el sentido de que prevalece la norma especial que desarrolla un mandato constitucional sobre la disposición convencional.

Así, en sentencias de fechas 11 de Julio de 1995, radicación 7392, y 27 de octubre de 1995, radicación 7762, se dijo lo siguiente: ‘“Y como el contrato colectivo consagra el derecho al reintegro en caso de despido, surge una situación dudosa por conflicto entre la norma convencional y los preceptos legales que, por excepción, permiten la supresión del cargo que ocupaba el demandante y su consiguiente desvinculación, conflicto que debe resolverse dándole prelación al régimen especial.

“De tal suerte que no obstante que el promotor del juicio estuvo vinculado al servicio de la demandada, por espacio de 17 años, 2 meses y 23 días, fuerza concluir que aquí no tiene efectividad el reintegro consagrado en la convención colectiva, dada su incompatibilidad con los Decretos 2138 del 30 de diciembre de 1992 y 0619 del 30 de marzo de 1993, los cuales, se repite, obedecen al desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional y se relacionan con la reestructuración de la Caja Agraria.

“De la misma manera debe resolverse la problemática siempre que el despido no sea arbitrario, sino que la decisión unilateral del empleador se origine en circunstancias independiente de su voluntad, sin que pueda atribuírsele falta de previsibilidad y que el restablecimiento del vínculo sea prácticamente imposible por sustracción de materia; entonces no opera el reingreso así esté consagrado en el contrato colectivo’” “En estas condiciones, bien puede decirse que el juzgador de segundo grado no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la acusación al determinar la improcedencia de la reinstalación reclamada por actor dada la supresión del cargo que desempeñaba en su condición de trabajador oficial, ya que su desvinculación se fundó en la reestructuración de la entidad dispuesta en los Decretos 2171 de 1992, 2093 de 1993 y 1032 de 1994, expedidas en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional.” Por tanto, el cargo no prospera.

Cargos formulados en cuanto el alcance subsidiario de la Impugnación.

PRIMERO: Dice Textualmente: “Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía indirecta, por haberse incurrido en error manifiesto esencial de hecho, debido a la apreciación errónea, de la prueba contenida a folios 147 y 17 a 30, sobre la vinculación del demandante a un sistema pensional, lo cual dió lugar a negarle la pensión sanción, por aplicación del articulo 133 de Ley 100 de 1993, el cual modificó el artículo 8 de la ley 171 de 1961, en concordancia con el artículo 1º de la ley 188 de 1959.” En la demostración aduce que “el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho, pues apreció en forma errónea la prueba contenida en los folios 147 y 17 a 30, sobre la vincu​lación del demandante a un sistema pensional, pues el a –sic- quem sostiene que con tal acervo probatorio se comprueba la mencionada afiliación; cuando, en realidad a folio 147 obra certifi​cación donde se tiene una partida para afiliación a Cajanal y dos descuentos para la misma Entidad de 5% y sobretasa; en lo refererte a folios 17 a 30 aperecen recibos de descuento pa​ra Cajanal, pero ello no prueba el pago a Cajanal de los aportes; y en cambio como prueba proveniente de la Institución de Previsión Social o Cajanal, sobre la cual encontramos los documentos de folios 109 y 110, donde se establece que en Cajanal, no figura el demandante como afiliado.

“ Luego al rompe se establece la errónea interpretación en un caso; y la omisión en la apreciación de la prueba, en el otro, hecha por el ad quem sobre los documentos obrantes en el expediente, pues los citados arriba, demuestran toda lo contrario y en forma clara y explícita. “ Si el Tribunal hubiese apreciado correctamente los documentos en cita, su determinación habría sido la contraria a la tomada, es decir, habría, necesariamente, concluido que el demandante no estuvo afiliado a Cajanal y por tanto habría concedido la petición sobre pensión sanción, en aplicación de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la ley 100 de 1993.

Queda en la anterior forma, sustentado este cargo.” (fls. 20 a 22, C. Corte). RÉPLICA MINISTERIO DE TRANSPORTE: (fls. 38 a 41, C. Corte). Con respecto al alcance subsidiario del reconocimiento de la pensión sanción, dice que los trabajadores oficiales fueron incorporados al Sistema General de pensiones de la Ley 100 de 1993, como se expresó en la sentencia de esta Sala del 5 de septiembre de 2001, radicación 16232, por lo que las argumentaciones del recurrente no guardan “correspondencia con la realidad ni con el propósito de la misma”.

Que la entidad era afiliada obligatoria a la Caja Nacional de Previsión, según lo dispuesto por el Decreto 691 de 1994. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS: (fls. 56 a 58, C. Corte). En relación al primer cargo de las pretensiones subsidiarias, manifiesta que la apreciación de las pruebas por el ad quem fue acertada. SE CONSIDERA Se acusa al fallador de alzada por concluir que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la pensión sanción, pues los documentos que tuvo en cuenta, visibles de folios 17 al 30 y 147, según el censor, no prueban la afiliación ni el pago de aportes a Cajanal y que, por el contrario, con los obrantes a folios 109 y 110 se establece que el demandante no figuraba como afiliado.

Del examen de las aludidas pruebas surge lo siguiente: 1.- El folio 147 corresponde a certificación de salarios y primas, así como de descuentos por retención en la fuente y de “ CAJANAL CUOTA AFILIACIÓN $7.300.00 ”, “ CAJANAL 5% $13.639.00 ” y “ CAJANAL SOBRETASA $273.30 ”, de suerte que no pudo incurrir el Tribunal en una equivocada apreciación de este medio probatorio, pues claramente él registra que hubo una deducción por concepto de cuota de afiliación a Cajanal.

Del mismo modo se concluye que fueron bien valorados los comprobantes de pago agregados a folios 17 al 30, pues ellos contienen descuentos para Cajanal por salud y pensión. 2.- A folio 109 obra la carta dirigida al Juzgado por la Coordinadora del Grupo de Nómina de Cajanal, calendada el 11 de mayo de 2001, donde informa que “ HERRERA ZAPATA JOSE DELIO no se encuentra registrado en el Listado General de Pensionados a la fecha ”, y a folio 110, en escrito del 15 de mayo del mismo año, el Coordinador Registro Nacional de Afiliados en Pensión, comunica que el citado señor no se encuentra registrado, en la Base de Datos Parcial de cotizantes y aclara que “ la Base de Datos es parcial, ya que aun falta por recolectar el 40% de la historia laboral de cotizantes activos en todo el país ”.

Dado el contenido de los documentos aludidos, no puede afirmarse que su falta de valoración llevó al sentenciador de segundo grado a incurrir en el desatino fáctico que se le enrostra -haber concluido que el actor estaba afiliado a Cajanal-, puesto que lo que en el primero de ellos se indica es que no figuraba como pensionado, lo que no significa que no hubiera sido afiliado cotizante y, en el segundo, la información es parcial, por lo que bien pudiera figurar como cotizante en la base da datos no incluida, es decir, la que allí se refiere en una proporción del 40% como pendiente por verificar.

De esta forma, es claro que inexorablemente, no podría concluirse que su falta de valoración condujo al ad quem a producir el error que con el carácter de evidente se le imputa. Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Se denuncia así: “ Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía directa, por apreciación errónea de la ley sustancial, pues considera aplicable el articulo 133 de la Ley 100 de 1993, para los trabajadores oficiales, afilados a Cajanal, con anterioridad al de abril de 1994, fecha en la cual entró e regir la citada Ley, en lo pertinente; dándole un equi​vocado alcance a la expresión: ‘no afiliado al Sistema General de Pensiones’ contenida en la citada norma.

“ Enunciado y Demostración del Cargo: “ El ad quem tuvo como fundamentos de derecho para confirmar le absolución de primera instancia en cuanto negó la pretensión subsidiaria de pensión sanción a favor del demandante y a cargo de las demandadas, los siguientes: “ Que teniendo en cuenta la fecha de despido, 30 de junio de 1994, el caso debe estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993.

“ Que en virtud del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción dejó de estar a cargo del empleador, cuando hubiese afiliado al respectivo trabajador al sistema gene​ral de pensiones. “ Considero que el Tribunal apreció en forma errónea la ley sustancial, pues considera aplicable el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para los trabajadores oficiales, afiliados a Cajanal, con anterioridad al 1 de abril de I994, pues según el ad quem estuvieron afiliados en forma oportuna el Sistema General de Pensiones.

“ Al respecto es de advertir que el ‘Sistema General de Pensiones’, fue creado por la Ley 100 de 1993, antes existían dos sistemas bien diferentes, el del Seguro Social, para los trabajadores particulares; y el de Previsión Social, para los servidores públicos. “ Luego cuando el artículo 133 de1a Ley 100, en cita, agrega como nuevo requisito para acce​der a la pensión sanción, el no haber estado afiliado el trabajador, por omisión del empleador, al Sistema General de Pensiones, se refiere al creado por la misma ley y no a otro sistema anterior.

“ Quiere decir lo dicho, que los trabajadores despedidos sin justa causa, con más de 10 años de servicios, tienen derecho a tal pensión proporcional, sin importar si estuvieron, o no, afiliados al Seguro Social, para el caso de los trabajadores particulares; o a la Previsión Social, cuando se trate de trabajadores oficiales, pues en uno y otro caso no se cumple el requisito de haberlo estado al Sistema General de Pensiones, por cuanto este último solo existe desde la vigencia de la pluricitada Ley 100 de 1993.

“ Con las anteriores consideraciones dejo sustentado este cargo. “ Respecto a la declaración subsidiaria del alcance de la impugnación consignada en el numeral 30 del capítulo respectivo en el sentido de solicitar la condena en costas del recurso extraordinario de casación y de las instancias, a las demandadas Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías.

“ No es sino corolario obligado de las peticiones contenidas en los dos primeros acápites sobre el alcance de la impugnación. “PETICIÓN “ Conforme a los anteriores planteamientos solicito de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la declaración del alcance de la impugnación, se sirva: “ Como petición principal, solicito se case la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió a las demandadas, Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías “lnvías” en relación con las pretensiones principales consistentes en declarar la invalidez de la terminación unilateral del contrato de trabajo exis​tente entre las demandadas y el demandante y por tal motivo no haber accedido a decretar su reinstalación y a declarar la no solución de continuidad en el mencionado contrato de trabajo, ordenando el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor en el tiempo comprendido entre la desvinculación y la reinstalación en el empleo, decretando dicho pago con indexación de las condenas; y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y se condene por dichas pretensiones.

“ 2º. En forma subsidiaria a la petición principal, se case la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la de primera instancia la cual absolvió a las demandadas con relación a la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción a favor del demandante y en sede de instancia se revoque la de primera instancia, condenando a las demandadas al reconocimiento de la pensión sanción, a favor del demandante.

“ 3º.- Se condene en costas del recurso extraordinario de casación y de las instancias, a las demandadas Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías.” (fls. 22 a 24, C. Corte). LA RÉPLICA En el primero cargo quedó reseñado la oposición del Ministerio de Transporte frente a la pensión sanción que hace parte del alcance subsidiario de la impugnación. Sobre este segundo cargo, INVIAS afirma que el argumento del recurrente “no solo es contrario a la ley sino que por él mismo desvirtúa la pretensión del demandante, considerando que no existe un régimen de previsión social, sino un sistema general de seguridad social al cual se encontraba afiliado el demandante al momento de terminación de la relación laboral.” (fl. 58, C. Corte).

SE CONSIDERA La censura denuncia interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al estimar equivocado el alcance dado la expresión “ no afiliado el Sistema General de Pensiones ”; sin embargo, en el desarrollo del cargo, lo acusa es de aplicación indebida, aduciendo que el Sistema General de Pensiones fue creado por dicha ley y rige desde su vigencia, abril 1º de 1994, pero no para los trabajadores afiliados a Cajanal con anterioridad a dicha fecha, como lo consideró el ad quem.

No obstante el contrasentido de lo propuesto en el cargo, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en ningún desacierto jurídico, cuando escogió la norma en cita para resolver la litis y le dio su interpretación. Ello es así, porque si el trabajador, pese a que llevaba más de 10 años de servicio, fue despedido injustamente, y al momento de este hecho -31 de diciembre de 1994, en vigencia de la Ley 100 de 1993-, estaba afiliado al Sistema General de Pensiones, es claro que no tenía derecho a la pensión sanción reclamada, atendiendo los precisos términos del artículo 133 de esta normatividad.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de éxito. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que adelanta JOSÉ DELIO HERRERA ZAPATA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”..

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENÍA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 30