CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación discrecional N° 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE. Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación discrecional N° 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE. Corte Suprema de Justicia Proceso No 20740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 18 Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis.

V I S T O S Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, Ant., absolvió a la ex-tesorera del municipio de Barbosa, Ant., MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE del cargo de peculado por aplicación oficial diferente en concurso homogéneo y sucesivo por el cual se le acusó -Art. 136 del C. Penal de 1980-, en tanto que por la misma ilicitud profirió condena de 12 meses de prisión y multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, en contra del ex–alcalde y del ex-secretario de hacienda del citado ente territorial, Guillermo Antonio Cano Henao y José Darío Agudelo Aguirre, en su orden.

Recurrida en apelación dicha determinación por el Fiscal del proceso en lo referente a la absolución impartida a favor de FRANCO BUSTAMANTE, y por el sentenciado Cano Henao, la juez de la causa declaró desierto el recurso interpuesto por el último, por falta de sustentación del mismo, y concedió la alzada al primero. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín desató la impugnación en pronunciamiento del 30 de octubre de 2002, por cuyo medio revocó el fallo absolutorio con el que se benefició a la ex-tesorera en mención y, en su lugar, la declaró responsable del mismo delito por el cual se formuló juicio de reproche a los dos ex-funcionarios de la administración municipal señalados con antelación. Consecuencialmente, la condenó a similares penas a las impuestas a sus compañeros de gestión. Su defensor acudió a la casación discrecional como medio de impugnar el fallo de segundo grado, cuya demanda declaró la Corte ajustada a las prescripciones legales en auto del 21 de agosto de 2003, y dispuso correr traslado al Ministerio Público a efecto de que se pronunciara en relación con el motivo de censura propuesto en el libelo.

Emitido el concepto, la Sala se apresta a decidir lo pertinente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En oportunidad pasada, se hizo la siguiente síntesis: “ En la administración de GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, como Alcalde del municipio de Barbosa (A), entre octubre de 1996 a septiembre de 1998, la Contraloría de Antioquia comprobó manejos indebidos del erario público, como pagar gastos de funcionamiento con dineros de forzosa inversión, provenientes de ingresos corrientes de la Nación (I.C.N.), además de transferir fondos de la cuenta de destinación especial ‘Recursos Provenientes del Fondo Nacional de Regalías’ a la de ‘Fondos Comunes’, para cancelar la nómina de empleados adscritos al ente territorial, operaciones que ascendieron a la suma de $26.636.798.

Para esa época ejercieron las funciones de Tesorera y Secretario de Hacienda, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, respectivamente. “ Adelantada la investigación, la Fiscalía 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia calificó el sumario con providencia de fecha 7 de noviembre de 2000, acusando a GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 26 de febrero de 2001 -sic- Léase 23 de febrero de 2001, se aclara.

“ El Juzgado Penal del Circuito de Girardota y el Tribunal de Medellín, profirieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos referidos en el primer capítulo de esta providencia ( ) ” LA DEMANDA El censor, luego de identificar los sujetos, la actuación procesal, los hechos y la providencia impugnada, señala que “ en orden a promover un claro y firme desarrollo de antecedentes jurisprudenciales ” en relación con el artículo 399 del C. P., y para procurar que se garantice el derecho fundamental de la libertad conforme al principio de previa y estricta legalidad que reconoce el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con la aplicación de la norma más favorable al procesado, acusa la sentencia de segunda instancia en sede de la casación discrecional, de haber omitido aplicar la citada disposición del C. Penal, ataque que formula a través del ordinal 1° del Art. 207 del C. de P. P por vía de la violación directa.

En la sustentación del cargo, advierte el censor que los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, normatividad que en su Art. 136, modificado por el Art. 32 de la ley 190 de 1995, tipificaba el delito de peculado por aplicación oficial diferente sin condicionarlo al elemento normativo inserto en el nuevo texto -Art. 399 de la ley 599 de 2000, cuya vigencia data del 25 de julio de 2001-, referido al “ perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. ” Es decir, “ omitió o dejó de aplicar esta última norma ”, afirma.

El fallo de segunda instancia aplicó la norma del Código Penal derogado, parcialmente favorable por su aspecto punitivo, aduce el actor, pues si bien la anterior legislación sustantiva establecía una pena de 6 meses a 3 años de prisión, en tanto que el nuevo estatuto señala una sanción que oscila entre 1 y 3 años de prisión, dejó de aplicar la ley 599 de 2000, sin reparar en su permisividad total, dado que despenalizó la conducta ejecutada por la procesada al exigir el nuevo tipo penal la lesividad en los rubros presupuestales asignados a la inversión social o al pago de salarios o prestaciones sociales de los servidores de la administración pública.

Cuando los hechos favorecen tales asignaciones, como ocurre con el pago de la nómina, la conducta no se adecua a las exigencias estructurales del artículo 399 ibídem. El error del Ad-Quem en este caso consistió en hacer un juicio de tipicidad respecto de una conducta que válidamente correspondía hacerse en vigencia del Código de 1980, juicio que con la actual legislación debe ser de atipicidad, en tanto que la nueva ley genera una favorabilidad total y no apenas parcial como de manera insuficiente lo predica el Tribunal.

El Art. 399 de la ley 599 de 2000 contempla la antijuridicidad como elemento integrante de la conducta típica, de modo que si, como en este caso, no hay una lesión concreta a la inversión social, salarios o prestaciones, la conducta es atípica y por contera legal, reitera el demandante, y así se debió reconocer conforme a los principios constitucionales y legales de legalidad del delito, de la pena, del juicio y de la competencia, así como el de favorabilidad según lo preceptuado en los Arts. 44 y 45 de la ley 153 de 1887.

La conducta de FRANCO BUSTAMANTE se inspiró en la finalidad de pagar los salarios a los servidores del municipio de Barbosa, agrega, con lo cual aparece claro que la lesividad típica exigida por el artículo 399 del C. P. nunca se presentó. No puede invocarse pretendidos perjuicios materiales de particulares ni de la administración pública, sino cuando más una potencial desorganización en las cuentas de la tesorería y del presupuesto.

Esta observación es pertinente para examinar los antecedentes que aparecen en las sentencias proferidas por la Corte en los radicados 17.135 y 14.124, en las que se consideraron intereses particulares para la satisfacción de necesidades básicas de la salud, agua potable y asalariados, pero en uno y otro caso, el bien jurídico mirado como protegido no es el de la administración pública, como debe serlo, sino los intereses de índole particular, que no constituyen el objeto jurídico determinante de la antijuridicidad.

Con el recurso extraordinario igualmente se procura la protección de los derechos fundamentales de la inculpada, específicamente el de la libertad personal, que fue lesionado por la sentencia del Tribunal. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la que debe sustituirla. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Porque la transgresión al principio de favorabilidad –expresión del más comprensivo principio de legalidad– es un error de juicio generado en la equivocada selección del precepto sustancial aplicable al caso, y no de procedimiento que afecte el debido proceso o las formas propias del juicio, la vía escogida para atacar el fallo recurrido en sede extraordinaria es la correcta, advirtió de entrada la Sra. Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal.

Sin embargo, después de señalar los yerros en que incurre el actor en la proposición del cargo -citar como indebidamente omitido el Art. 399 de la ley 599 de 2000, lo que resulta incoherente con su pretensión de atipicidad y por ende de absolución; amén de que pretermitió invocar correlativamente la indebida aplicación de los Arts. 136 del Dto. 100 de 1980, 29 de la Carta Política en lo referente a los principios de legalidad (tipicidad previa del delito) y favorabilidad, 6º del C. Penal actual, 44 y 45 de la ley 153 de 1887, preceptos que si bien invoca en el texto de la demanda no los enuncia como integrantes de la proposición jurídica-, a juicio de la Delegada esas falencias técnicas es menester superarlas para dar una respuesta de fondo a la censura planteada, habida consideración de que la demanda ofrece con claridad los argumentos jurídicos en relación con la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad, y la trascendencia de su posible violación; tanto más cuanto limita el ataque a lo estrictamente jurídico en lo tocante con la indebida aplicación del Art. 136 del C. Penal derogado, lo que en sentir del demandante dio lugar a un perjuicio tangible para su defendida, el cual se concretó en el fallo acusado.

Luego de explicar en qué consiste la consagración en nuestro ordenamiento de los principios de legalidad y favorabilidad, y de fijar sus alcances, cuya violación denuncia el censor por la indebida aplicación del Art. 136 del C. Penal de 1980 que tipificaba el delito de peculado por aplicación oficial diferente -norma vigente para la época de comisión de los hechos objeto de juzgamiento, los cuales tuvieron lugar entre 1996 y 1997-, y que hoy subsume bajo similar denominación el Art. 399 de la ley 599 de 2000, considera la Delegada que desde el aspecto de la punibilidad aquélla -la derogada- resulta más beneficiosa porque contempla una pena de prisión que en su mínimo es menor a la señalada para la misma ilicitud en la disposición hoy vigente, pues las sanciones principales restantes -la de multa e interdicción, equivalente esta última a la actual de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas- son idénticas en su duración. Empero, desde la descripción fáctica es más favorable la norma vigente, porque a pesar de que amplía las hipótesis comportamentales que se pueden adecuar al tipo, ellas se ven restringidas frente a las previstas en el canon anterior, en cuanto “ condiciona la naturaleza delictiva del hecho descrito en el artículo 136 del Código Penal de 1980 a la existencia de un ‘perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores’.

En otras palabras, el comportamiento que antes era delito ahora sólo lo es en tanto genere una determinada lesividad, lo que naturalmente permite asegurar que no todos los comportamientos que antes se subsumían en el artículo 136 derogado resultan típicos frente al 399 de la norma vigente, porque ésta hace más exigente el proceso de adecuación típica. ” Tras reseñar lo que a juicio de la Sra. Procuradora verificó el Auditor de la Contraloría General de Antioquia dentro de la investigación contable que llevó a efecto para establecer la destinación que se le dio a dineros del municipio de Barbosa, sostiene que la conducta imputada al Alcalde, a la Tesorera y al Secretario de Hacienda de dicho ente territorial, ciertamente se adecua al tipo penal del Art. 136 del Dto. 100 de 1980.

Esas irregularidades en el manejo de caudales públicos que se les achaca a los funcionarios en mención, fueron puestas de presente por el citado servidor de la Contraloría Departamental en su informe y ratificadas ante la autoridad competente en la declaración que rindió, las cuales encuentran respaldo en los diversos elementos de persuasión de carácter testimonial y documental allegados al informativo; pruebas que la Delegada de manera específica relaciona en su concepto, indicando lo que cada una de ellas acredita, esto es, los rubros a través de los cuales se realizaron diferentes pagos que no corresponden a aquellos que debieron afectar las cuentas, así como los traslados de recursos entre las cuentas del municipio.

Si bien el indebido traslado de dineros y la irregular afectación de rubros es situación que los implicados reconocen en sus descargos, y con explicaciones de diversa índole tratan de justificarla -ajenidad de deberes funcionales, principio de confianza, orden superior, entre otras-, es lo cierto que conforme a la norma sustancial que hoy regula la tipicidad de un tal comportamiento -Art. 399 de la ley 5999 de 2000-, resulta procedente entrar a verificar si de acuerdo con esa nueva regulación los hechos que se endilgan a los procesados siguen siendo típicos, destaca la agente del Ministerio Público.

A tal efecto afirma, que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que frente a la norma derogada, la nueva no sólo exige la indebida aplicación, compromiso, inversión o utilización de un rubro, sino también la generación de perjuicio para la inversión social, o para los salarios o prestaciones sociales de los servidores. El perjuicio de que trata el Art. 399 del C. Penal actual consiste en la disminución en su cantidad de los recursos destinados a fines sociales, salariales o prestacionales; lo que se censura es la ejecución desordenada del presupuesto, es decir, la que apartándose de los parámetros de una determinada decisión política, termina por afectar la integridad de aquellos rubros impidiendo su entera satisfacción. Después de hacer hincapié en que es la propia Constitución Política y disposiciones de carácter orgánico las que regulan la ejecución del presupuesto de las entidades territoriales, conminándolas a sujetar los gastos a un Plan de Desarrollo y a señalar cuáles de dichas erogaciones son de inversión social, precisa la agencia del Ministerio Público que el marco normativo conformado por los Arts. 339 de la Carta Política, 44 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo, el Dto. 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto y la Ley 136 de 1994 o Código de Régimen Municipal, complementa el tipo descrito en el Art. 399 del C. Penal de 2000 en cuanto que de la normatividad reseñada se infiere que la trascendencia del Plan de Desarrollo y su función de guía de la gestión gubernamental de cualquier ente territorial, es lo que justifica la protección penal que merece la ordenación del gasto encaminada a la realización de los intereses sociales.

Considerado ese marco normativo frente a la regulación contenida en el Art. 399 de la Ley 599 de 2000 que exige una concreta lesividad para que se tipifique el delito de peculado por aplicación oficial diferente, se colige que en el caso de la entidad territorial el perjuicio a la inversión social o a los salarios y prestaciones se genera por una doble condición; en primer término, la inejecución o ejecución defectuosa de la partida y la destinación o ejecución a otro objeto diferente al aprobado por el Consejo Municipal y, en segundo lugar, que ello ocurra respecto de los programas o subprogramas previstos en el Plan de Desarrollo como inversión social o destinados al pago de salarios y prestaciones de los servidores del municipio.

Luego, entonces, para adecuar un comportamiento a la descripción típica del Art. 399 de la ley 599 de 2000, aduce, se debe acudir necesariamente al Plan de Desarrollo del ente territorial en donde aparecen los planes y proyectos de carácter social que son susceptibles de ser afectados de manera penalmente relevante a los efectos de la referida disposición, tal como lo enseña la Corte -uno de cuyos pronunciamientos cita-, es decir, aquellos a los que efectivamente se compromete la administración municipal y que no se pueden desarrollar gracias a la desviación del destino de los recursos asignados.

En el asunto a examen, si bien se acreditó el perjuicio en las partidas al mantenimiento de la Casa de la Cultura y de las vías urbanas del municipio, a la ampliación del Centro Educativo y al convenio DRI-UMATA, sin embargo no se demostró que dichos rubros estuvieran previstos en el Plan de Desarrollo como de inversión social, como quiera que ninguna actividad desplegó la investigación para allegar el Plan de Desarrollo del municipio a efecto de verificar cuáles proyectos en concreto conformaban los programas y subprogramas de inversión social.

Una tal situación, afirma la agencia del Ministerio Público, lo que genera es un estado de duda en relación con la tipicidad del comportamiento, “ concretamente respecto del ingrediente normativo inversión social ”, estado probatorio que tiene explicación en el hecho de que en la anterior legislación el delito en cuestión carecía del ingrediente normativo dicho -perjuicio a la inversión social o a las prestaciones laborales de los servidores de la entidad-, que es necesario acreditar para adecuar la conducta al tipo penal hoy vigente.

Por esa razón, siendo el Art. 399 el precepto llamado a regular el caso en virtud del principio de legalidad, por no encuadrar la conducta en la descripción típica en él contenida, no se pueden aplicar sus consecuencias punitivas, pues si bien se acreditó el perjuicio sufrido por ciertas partidas, no ocurrió lo mismo en el grado de certeza respecto de la naturaleza social de los rubros indebidamente afectados.

De ahí que resulte la referida disposición más favorable que el tipo del Art. 136 del C. Penal derogado bajo cuya vigencia ocurrió la conducta objeto de esta actuación. Por consiguiente, la solución en este caso es la casación oficiosa para proferir fallo absolutorio, concluye, no sin antes referirse a lo que estima razonamientos equivocados del censor al pregonar la despenalización de la conducta imputada a su defendida, su atipicidad por no configurar una lesión a los salarios o prestaciones laborales de los servidores, en tanto el desvió de recursos tuvo precisamente como finalidad la satisfacción de sus sueldos, y el bien jurídico objeto de tutela legislativa, temas sobre los cuales volverá la Sala en el transcurso de la providencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cuestión previa. Dada la naturaleza de la decisión que en razón del presente asunto debe adoptar la Corte, como más adelante se verá, imprescindible resulta realizar algunas breves acotaciones acerca de los conceptos de legalidad, favorabilidad, tipicidad, lesividad y antijuridicidad. El principio de legalidad que como postulado constitucional se halla establecido en el Art. 29 de la Carta Política y que hoy en día desarrolla el Art. 6° del C. Penal, tiene su expresión en el apotegma de que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.

Dicho de otra manera, no hay delito ni pena sin ley, cuya función garantista, como consecuencia obvia, a su vez se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Sin embargo, en tratándose de la ley permisiva o favorable, ésta se preferirá en su aplicación, aun cuando sea posterior, a la restrictiva o desfavorable, reza igualmente los señalados preceptos constitucional y legal, lo cual también rige para los condenados.

El principio de legalidad se formula, como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, sobre la base de que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una determinación no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites fijados por una ley material anterior.

Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, como quiera que nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho -Art.1º-, lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas.

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. Conforme con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. En materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio -legalidad preexistente e irretroactividad de la ley-, axiomas que encuentran excepción en el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se de cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o ésta contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado.

Y en punto al principio de lesividad, dígase que su consagración legislativa tiene plena manifestación en las preceptivas contenidas en el Art. 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley. 2.

El caso concreto. Por vía de la casación discrecional en orden al desarrollo jurisprudencial de la reforma introducida por el legislador en la Ley 599 de 2000 respecto de la tipificación de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, así como para procurar que se garantice a su asistida el derecho fundamental a la libertad de acuerdo con los principios de estricta legalidad y favorabilidad establecidos en el Art. 29 de la Carta Política, conforme al derrotero propio de la causal 1ª, cuerpo primero, del Art. 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del Art. 399 del C. Penal vigente, en cuanto omitió considerar el elemento normativo inserto en el nuevo texto referido al “ perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores ”, no consagrado en el Art. 136 del derogado estatuto represor de 1980 que, so pretexto de una parcial favorabilidad por su aspecto punitivo, fue el precepto finalmente aplicado por el juzgador.

Si bien el actor en orden a conformar la proposición jurídica completa olvidó invocar correlativamente la indebida aplicación de los Arts. 136 del Dto. 100 de 1980, 29 de la Constitución Política y 6° del C. Penal actual en lo relativo a los principios de legalidad -tipicidad previa al delito y favorabilidad-, 44 y 45 de la ley 153 de 1887, como con acierto lo destaca la Delegada, normas que apenas enuncia en el texto de la demanda, pero sin integrarlas a la proposición jurídica, esas falencias de técnica casacional es posible superarlas en cuanto cabe señalar que su argumentación está dirigida a demostrar la atipicidad de la conducta endilgada a su asistida, desde la perspectiva del ingrediente normativo introducido en la nueva ley dejada de aplicar.

Esa la razón para que la Sala acometa el estudio de la problemática propuesta que plantea en estricto derecho, ya que no discute los hechos que se declararon acreditados ni enfrenta los criterios de apreciación probatoria. 2.1. Pues bien, a pesar de que las sentencias de instancia fueron proferidas en vigencia de la Ley 599 de 2000, los falladores tuvieron como referente normativo para sopesar si la conducta de la procesada era típica, antijurídica y realizada con culpabilidad, y por ende digna de reproche penal, el Decreto 100 de 1980.

En ninguna de las decisiones atacadas es posible encontrar comentario explícito alguno acerca de la naturaleza de la conducta materia de juzgamiento en el contexto de la nueva normatividad -ley 599 de 2000-, como no sea la tangencial referencia a su aspecto más gravoso por el factor punitivo, pues ningún examen se hizo respecto del comportamiento que a voces de la antigua legislación era constitutivo de delito -Art. 136-, en tanto que ahora sólo lo es si genera una lesividad -Art. 399-, circunscrita ésta a la existencia de un “ perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores ”.

Este ingrediente normativo se introdujo a la nueva regulación como elemento esencial fundante de la antijuridicidad material. La conducta a estudio, tuvo ocurrencia entre los años de 1996 a 1997, esto es, cuando regía el Dto.-Ley 100 de 1980. A raíz de la visita practicada a la administración municipal de Barbosa, Ant., por funcionarios de la Contraloría General de Antioquia, se descubrió que el Alcalde del lugar, su Secretario de hacienda y la Tesorera municipal, dieron destinación diferente a dineros de la entidad territorial a la legalmente prevista.

Las anomalías detectadas tuvieron concreción en los siguientes hechos: · Con cargo al Art. 512-06 correspondiente a Ingresos Corrientes de la Nación -ICN- ampliación de la Concentración Educativa Yarumito, se canceló a BASF-Química pintura que finalmente se utilizó en diferentes dependencias de la alcaldía, lo cual por tratarse de gastos de funcionamiento debió pagarse con recursos propios. · Con cargo al Art. 551.03 -rubro de mantenimiento de vías urbanas- que corresponde a ICN de forzosa inversión, se pagó el suministro de arena para el parque Diego Echavarría Misas imputable al Art. 611.4. · Con cargo al Art. 512-16 ICN destinados a la ampliación de la Concentración Educativa Yarumito, se pagó el suministro de pinturas para el palacio municipal, lo que debió imputarse al Art. 312.02 como gastos de la alcaldía. · Con cargo al Art. 542-09 –mantenimiento de la Casa de la Cultura El Hatillo–, perteneciente a ICN de destinación específica, se pagó el suministro de botones publicitarios para la Biblioteca Isolda Echavarría, lo que debió hacerse con fondos comunes o gastos de funcionamiento. · Con cargo al Art. 611-02, Convenio Fondo DRI-UMATA, se pagaron alimentos para desplazados del municipio de Valparaíso, lo que debió imputarse a gastos varios e imprevistos de la alcaldía -Art.312.23-. · De la cuenta del municipio 1421-9, Fondo Nacional de Regalías, se retiraron $22’273.952 para ser transferidos a la cuenta 0405-4 -Nómina- que debió cubrirse con dineros destinados a gastos de funcionamiento.

Mirada objetivamente la situación fáctica descrita con antelación, de acuerdo con la regulación que de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente realizaba el C. Penal de 1980, sin duda alguna aquellos comportamientos caben enmarcarse en el tipo del antiguo Art. 136, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995, cuyo tenor era el siguiente: “ El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años. ” Empero, la Ley 600 de 2000, cuya vigencia data de julio 25 de 2001, tipificó el delito de peculado por aplicación oficial diferente en su Art. 399 condicionando la naturaleza delictiva del hecho descrito en el citado Art. 136 del C. Penal anterior, a la causación de un “ perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores ”, como con antelación se anticipó: “ El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término. ” -Se ha destacado- Por modo que, la nueva normatividad frente a la derogada no sólo exige la indebida aplicación, afectación, inversión o utilización de un rubro, sino también la producción de un perjuicio para la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, tal como lo destaca la agencia del Ministerio Público cuando respecto al asunto a examen argumenta certeramente: “ ( ) predicar peculado por aplicación oficial diferente porque una parte de la partida destinada al mantenimiento de la Casa de la Cultura se destinó al suministro de botones publicitarios para la biblioteca Isolda Echavarría, o que dineros para el mantenimiento de vías urbanas se empeñaron en la adquisición de arena para la construcción del parque Diego Echavarría Misas es un juicio de tipicidad válido si se tratara de adecuar la conducta a la descripción contenida en el artículo 136 del derogado Código Penal en el que no se hacía distinción alguna sobre la naturaleza de la partida afectada, pero no para predicar la tipicidad del artículo 399 del Código Penal hoy vigente porque debe existir certeza respecto de la naturaleza social de las partidas afectadas, calidad que está fijada en el Plan de Desarrollo del municipio como lo ha reconocido la Corte. ” 2.2.

Para lo que interesa a la decisión a adoptar, significa lo anterior que en investigaciones de la naturaleza como la que aquí ocupa la atención de la Sala resulta menester establecer qué partidas presupuestales responden a aquellos contenidos, por lo que deviene imperioso allegar el respectivo plan de desarrollo económico, en el caso específico, el del ente territorial supuestamente afectado, por ser indispensable para el juicio de tipicidad precisar cuáles son los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social.

Estos parámetros fueron fijados en el pronunciamiento de la Corte que in extenso cita la Procuradora Delegada en su concepto -Sentencia de Única Instancia de marzo 21 de 2002, Rdo. 14.124, tesis que invariablemente ha venido sosteniendo la Corporación, Vgr., 14 de noviembre del mismo año, Rdo. 17.135; 11 de marzo de 2003, Rdo. 14.913; 16 de febrero de 2005, Rdo. 15.212; 31 de agosto de 2005, Rdo. 19.826; 12 de diciembre de 2005, Rdo. 22.182, entre otros-.

En el primeramente citado se dijo: “ ( ) son los Planes de Desarrollo -tanto en el ámbito Nacional como territorial- los que definen lo que constituye inversión social. Y en estas circunstancias, si se toma en consideración que el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiación que el Gobierno formula anualmente y que somete a consideración del Congreso debe corresponder al Plan Nacional de Desarrollo (artículo 346 de la Constitución) no queda difícil concluir cuáles son los rubros del presupuesto que responden a la categoría de inversión social y cuya aplicación oficial diferente permite la configuración del delito de peculado previsto por el artículo 399 del Código Penal.

“ De acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social.

Sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas o subprogramas definidos como inversión social por el Plan de Desarrollo respectivo. “ ( ) “ La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.

“ Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelanta una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso -por ser indispensable para el juicio de tipicidad- el Plan de Desarrollo Municipal, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo. ” Se ha hecho énfasis-.

Por modo que, de acuerdo con el precedente en cita, para el encuadramiento de una conducta al tipo descrito en el Art. 399 de la Ley 599 de 2000, debe acudirse necesariamente al Plan de Desarrollo Económico del respectivo ente territorial, a efecto de determinar cuáles son los planes y proyectos de carácter social susceptibles de ser afectados en forma penalmente relevante, tal como lo establece el precepto en mención. De esta manera vista, resulta incuestionable que desde la perspectiva de la descripción comportamental deviene más favorable la regulación que para la configuración del peculado por aplicación oficial diferente apareja el Art. 399 del C. Penal de 2000 frente a la del Art. 136 del estatuto represor de 1980, y en este aspecto le asiste razón al censor en proclamar la violación del principio de legalidad en los términos dichos.

Empero, de otro lado, debe hacerse claridad en cuanto que la atipicidad de la conducta imputada a la procesada surge de la ausencia de demostración del ingrediente normativo atinente al perjuicio real y efectivo ocasionado a la inversión social del municipio de Barbosa, porque si bien se probó que las partidas destinadas al mantenimiento de la Casa de la Cultura y vías urbanas del citado ente territorial, la ampliación de la Concentración Educativa Yarumito y al Convenio DRI-UMATA resultaron afectadas por el proceder de los implicados, no se estableció que esos rubros estuviesen previstos en el respectivo Plan de Desarrollo como inversión social.

Ese elemento estructural del tipo, claro se ve, no requería de su demostración para la época en que se consumaron los hechos investigados y dentro de la cual se desarrolló la investigación, pues ello surgió a raíz de la expedición de la nueva normatividad. Por suerte que, superado el estadio probatorio en el que aún era posible contar con el Plan de Desarrollo que se echa de menos, lo que cabe predicar es la falta de certeza sobre la tipicidad de la conducta imputada a la procesada, por lo que su absolución se impone, decisión que debe cobijar a los otros dos procesados vinculados al averiguatorio, como así lo reclama la Delegada. 2.3.

Por lo tanto, no es que la conducta de Peculado por aplicación oficial diferente hubiese sido despenalizada como lo proclama el censor, sino que su tipificación hoy se hizo más exigente de acuerdo con lo que se dejó plasmado en precedencia; ni que, de la misma manera, resulte atípica cuando la conducta del agente esté dirigida a “ favorecer la inversión social o el pago de salarios o de prestaciones sociales, como ocurre con el pago de nómina ”, merced a la destinación oficial diferente de partidas dispuestas para la satisfacción de esos mismos fines, aspecto absuelto por la Sala en el pronunciamiento atrás relacionado, y ratificado, entre otros, en los del 14 de noviembre de 2002, Rdo. 17.135, y 18 de octubre de 2005, Rdo. 24.399.

En aquella oportunidad se sostuvo que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se estructura, así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros asignados para gastos de inversión social, o que atañen a salarios o prestaciones sociales, “ porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el Art. 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él ”, con la consiguiente afectación de los rubros dichos.

Luego, entonces, ninguna precisión jurisprudencial es menester hacer sobre la materia. El objeto de tutela en esta modalidad de peculado es el bien jurídico de la administración pública, reitera la Sala, en cuanto su protección está encaminada a la “ correcta administración del erario en todos sus niveles, principalmente la ordenación del presupuesto que es de origen legal.” -Ib.- Si bien acierta el censor en su predicamento del respeto al principio de legalidad del delito con ocasión de este asunto, pues la normatividad llamada a regular el caso, ciertamente, es la Ley 599 de 2000 y no el Dto. 100 de 1980, la demanda no puede tener vocación de prosperidad porque, como con acertado razonamiento lo proclama la Delegada, al impugnante extraordinario no le asiste la razón en la fijación del alcance del precepto que “ retipificó ” el delito de peculado por aplicación oficial diferente, como quiera que lo que “ acá se presenta es un supuesto de incertidumbre frente a las nuevas exigencias típicas, que no es posible despejar por razón del principio de preclusión de las etapas procesales dado que cuando entró a regir la nueva legislación estaban agotadas las etapas probatorias y no fue posible verificar si el gasto imputado como ilícito afectó la inversión social ( ) ” Por consiguiente, la Corte en uso de su facultad oficiosa debe reconocer el imperio del principio de in dubio pro reo a favor de la procesada recurrente y decretar su absolución en relación con los cargos materia de juzgamiento, declaración que en virtud del principio de extensión también ha de amparar a los acusados no impugnantes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CASAR de oficio, el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, y en su lugar ABSOLVER a los procesados MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE, GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE de los cargos por los cuales se les procesó en virtud del presente asunto, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2.

Ejecutoriada esta sentencia, líbrense las comunicaciones pertinentes y devuélvase la caución prestada a los interesados. 3. Contra esta decisión NO procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Impedido TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria