Proceso No 20740 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 20.740. Cas. Discrecional MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Proceso No 20740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta Nro: 095 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003). Resuelve la Sala si reúne los requisitos formales la demanda presentada para sustentar el recurso de casación discrecional, intentado por el defensor de MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2002 en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso penal adelantado por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en contra del ex alcalde GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, el ex secretario de hacienda JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE y la ex tesorera MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE, quienes fueron condenados a 12 meses de prisión y 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos.

El Juzgado Penal del Circuito de Girardota, el 23 de noviembre de 2001, había absuelto a MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y condenado a CANO HENAO y AGUELO AGUIRRE.

HECHOS En la administración de GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, como Alcalde del municipio de Barbosa (A), entre octubre de 1996 a septiembre de 1998, la Contraloría de Antioquia comprobó manejos indebidos del erario público, como pagar gastos de funcionamiento con dineros de forzosa inversión, provenientes de ingresos corrientes de la Nación (I.C.N.), además de transferir fondos de la cuenta de destinación especial ‘Recursos Provenientes del Fondo Nacional de Regalías’ a la de ‘Fondos Comunes’, para cancelar la nómina de empleados adscritos al ente territorial, operaciones que ascendieron a la suma de $26.636.798.

Para esa época ejercieron las funciones de Tesorera y Secretario de Hacienda, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, respectivamente. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, la Fiscalía 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia calificó el sumario con providencia de fecha 7 de noviembre de 2000, acusando a GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 26 de febrero de 2001.

El Juzgado Penal del Circuito de Girardota y el Tribunal de Medellín, profirieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos referidos en el primer capítulo de esta providencia. La decisión del ad quem fue recurrida en casación por el defensor de MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE, presentada la demanda, la Sala procede a verificar sus requisitos formales.

LA DEMANDA El censor, luego de identificar los sujetos, la actuación procesal, los hechos y la providencia impugnada, señala que “en orden a promover un claro y firme desarrollo de antecedentes jurisprudenciales” en relación con el artículo 399 del C.P., y para procurar que se garantice el derecho fundamental de la libertad conforme al principio de previa y estricta legalidad que reconoce el artículo 29 de la C.P., en concordancia con la aplicación de la norma más favorable al procesado, acusa la sentencia de segunda instancia por la vía de la casación discrecional, por haber omitido aplicar la citada disposición del código penal, ataque que formula a través del numeral primero del artículo 207 del C.P.P. Los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, que en su artículo 136, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, regulaba el peculado por aplicación oficial diferente.

La ley 599 de 2000 entró en vigencia el 25 de julio de 2001, condicionando en su artículo 399 el peculado por extensión a que se ocasionara un perjuicio en la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores. El anterior Código establecía una pena de 6 meses a 3 años de prisión y el nuevo estatuto señala una sanción que oscila entre 1 y 3 años de prisión. El fallo de segunda instancia aplicó la norma del Código Penal derogado, parcialmente favorable por su aspecto punitivo y dejó de aplicar la ley 599 de 2000, sin reparar en su permisividad total, dado que despenalizó la conducta ejecutada por la procesada al exigir el nuevo tipo penal la lesividad en los rubros presupuestales asignados a la inversión social o al pago de salarios o prestaciones sociales de los servidores de la administración pública.

Cuando los hechos favorecen tales asignaciones, como ocurre con el pago de la nómina, la conducta no se adecua a las exigencias estructurales del artículo 399 ibídem. El error del ad quem en este caso consistió en hacer un juicio de tipicidad respecto de una conducta que válidamente correspondía hacerse en vigencia del Código de 1980 y que con el actual corresponde a un juicio de atipicidad.

La conducta de FRANCO BUSTAMANTE se inspiró en la finalidad de pagar los salarios a los servidores del municipio de Barbosa, con lo cual aparece claro que la lesividad típica exigida por el artículo 399 del C.P. nunca se presentó. No puede invocarse pretendidos perjuicios materiales de particulares ni de la administración pública, sino cuando más una potencial desorganización en las cuentas de la tesorería y del presupuesto.

Esta observación es pertinente para examinar los antecedentes que aparecen en las sentencias proferidas por la Corte en los radicados 17.135 y 14.124, en la que se consideraron intereses particulares para la satisfacción de necesidades básicas de la salud, agua potable y asalariados, pero en uno y otro caso, el bien jurídico mirado como protegido no es el de la administración pública, como debe serlo, sino los intereses de índole particular, que no constituyen el objeto jurídico determinante de la antijuridicidad.

Con el recurso extraordinario igualmente se procura la protección de los derechos fundamentales de la inculpada, específicamente el de la libertad personal, que fue lesionado por la sentencia del Tribunal. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la que debe sustituirla. CONSIDERACIONES 1. El recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por vía excepcional, con base en el inciso tercero del artículo 1° de la ley 553 de 2000, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado, la que de haber sido proferida por un Tribunal de Distrito Judicial o Penal Militar debe referirse a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a los ocho años o no ser privativa de la libertad, pero si el fallo proviene de un juzgado de circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum.

De otra parte, el impugnante, que lo puede ser cualquiera de los sujetos procesales, debe presentar la demanda en tiempo, observando la técnica que la casación exige, según la causal invocada, y además, por tratarse de casación discrecional, es deber del actor fundamentar los motivos por los que se considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a estos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. 2.

La casación excepcional sustentada con la demanda presentada a nombre de la procesada MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE, se formuló contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que condenó a la inculpada por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, ilícito que prevé una pena de prisión máxima de tres años. 3.

El libelo examinado cumple con los requisitos formales, no sólo por razón de la naturaleza de la providencia impugnada, el quantum de pena prevista y el hecho de haberse interpuesto oportunamente el recurso, por quien tiene interés jurídico de impugnar, sino también porque se cumplió con el deber de sustentar los motivos por los que considera se ha violado la garantía fundamental de la legalidad y la favorabilidad a la inculpada, así como la necesidad de precisar el desarrollo de la jurisprudencia en cuanto al elemento normativo del tipo penal consagrado en el artículo 399 de la ley 599 de 2000, eventos para los cuales el legislador previó la admisibilidad de la casación propuesta.

De otra parte, el cargo formulado al amparo de la causal primera, violación directa de la ley sustancial, cumple formalmente las exigencias técnicas, dada la vía de ataque elegida. 4. Lo dicho en esta providencia es suficiente para que la Sala, con base en lo dispuesto por los artículos 205 y 212 del C.P.P. declare la idoneidad formal de la demanda de casación discrecional examinada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Admitir la demanda de casación que por vía excepcional presentó el apoderado de MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE. En consecuencia, córrase traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término de veinte (20) días, para que emita concepto. Cópiese, notifíquese y Cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1