CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia José Angel Rodríguez Grisales Corte Suprema de Justicia Vs. La Nación y Otras Rad. 20723 José Angel Rodríguez Grisales Vs. La Nación y Otras Rad. 20723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 20723 Acta No. 54 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSE ANGEL RODRIGUEZ GRISALES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de Octubre de 2002, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA.

ANTECEDENTES JOSE ANGEL RODRIGUEZ GRISALES demandó a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA con el fin de que se declarara que entre él y dicho ente territorial existió un contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, que se condenara a la demandada, entre otras pretensiones, al pago de dominicales y festivos, horas extras, vacaciones, primas de navidad, indemnización por despido, cesantías y la pensión de jubilación, y, en subsidio de esta, la pensión sanción. El demandante fundamenta sus pretensiones en que prestó sus servicios, inicialmente, al Departamento de Antioquia, durante 15 años y 16 meses, en distintos períodos, así: del 18 de Marzo de 1960 al 21 de Junio de 1963 y del 5 de Abril de 1971 al 12 de Enero de 1983; que desde el 1° de Enero de 1984, se vinculó mediante contrato de trabajo al Ejército Nacional, concretamente al Batallón de Ingenieros "Pedro Nel ospina", como mecánico y conductor, hasta el 7 de Diciembre de 1999, cuando se le dio por terminado de forma injustificada el mismo; que su último salario mensual fue de $650.000; que durante la vigencia de la relación laboral no se le pagaron horas extras, dominicales, festivos, vacaciones, primas, ni cesantías y se le descontó de su salario el 6% por concepto de retención en la fuente; y, que a la terminación del contrato de trabajo no le pagaron la liquidación definitiva a que tenía derecho.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del demandante. Respecto a los hechos en que éste fundamenta sus peticiones expresó que uno era cierto, que otros no lo eran y que los demás no le constaban por lo que debían probarse. Propuso las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia y la que denominó "AUSENCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.

DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Bello condenó al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL a pagarle al demandante cesantías, primas de navidad, vacaciones, indemnización moratoria e indemnización compensatoria por despido injusto, por los valores que aparecen registrados en la parte resolutiva de dicho proveído; y, la absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal al resolver la apelación interpuesta por los apoderados de las partes dispuso lo siguiente: "CONFIRMA el fallo de procedencia y fecha indicados, INDICANDO que las Declaraciones, condenas y absoluciones, se hacen también en contra de LA NACION. REVOCA la condena por indemnización moratoria, para absolver de dicho cargo. Y en cuanto a la pensión de jubilación o vejez, se DECLARA INHIBIDA para un pronunciamiento de fondo.

El Ad quem, en lo que atañe con el recurso de casación, fundamentó su decisión así: "Con respecto, a la inconformidad de la demandada, con la condena por indemnización moratoria, la Sala atenderá su petición revocándola, ya que, no hay duda de que la demandada, de buena fe, mantuvo la creencia que el actor venía vinculado por un contrato de prestación de servicios, conforme el artículo 32, numeral 3°, de la ley 80 de 1993.

"En cuanto a la apelación del actor, no se accederá por las siguientes razones: 1.Porque no se puede tomar cualquier salario para liquidar las acreencias laborales, sino el que señala la ley, aparte de que el salario siempre está expuesto a su variación por varios conceptos, como tiempo extra, diurnos y festivos, etc. 2.Porque aunque la demandada utilizó el término caducidad, al proponer la excepción de prescripción, lo cierto es que cita el artículo 151 del C. de P. De P.L (sic), que sí se refiere a la prescripción de 3 años - folios 73. 3.Porque aunque es cierto lo que dice el recurrente sobre el cobro de las cuotas partes a las entidades obligadas, esto sólo puede hacerse después de que se fijan en la sentencia, a la cual deben concurrir dichas entidades, por tener un interés directo en las resultas del proceso.

Pero debió ser inhibitorio el fallo, y no de abstención." EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandante y presenta seis cargos que no fueron replicados PRIMER CARGO Se acusa a la sentencia del Tribunal por la vía indirecta "de ser violatoria por aplicación indebida de los artículos 1, 8, 11, 12, literal e) y 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945; artículos 26, num. 3°, 43 y 52 del D. 2127 de 1945, modificado este último por el artículo 1° del D. 797 de 1949; artículos 8°, 10° y 11° del D. 3135 de 1968 (art. 1°.

D. 3148 de 1968); artículo 1° Ley 52 de 1975; artículos 16, 60, 61, 67, 71, 72 y 168 del D. 222 de 1983; artículos 32, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993; artículo 1628 del C. Civil; artículo 253 del C.S. del Trabajo y artículo 8° de la Ley 153 de 1887; y por violación medio de los artículos 61 y 145 del C. de P. Laboral; artículos 251, 252, 264, 276 y 279 del C. de P. Civil; y artículos 11 y 13 de la Ley 446 de 1998 " Se afirma que el Tribunal transgredió las anteriores disposiciones como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la remuneración que recibía el demandante era de $650.000 mensuales, "2. El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la demandada obró con mala fe al subsumir la relación del demandante bajo un simulado contrato de prestación de servicios. Alega el recurrente que el Ad quem incurrió en el primer error de hecho antes señalado como resultado de la inapreciación de los documentos que reposan a folios 24, 25 a 27, 28 a 30 y 31 a 33; y, en el segundo desatino, como consecuencia de la falta de apreciación de los documentos que se hallan a folios 16, 20, 23, 40, y 41 del expediente.

En la demostración del cargo se sostiene que el Tribunal no dio por demostrado que la remuneración del demandante era de $650.000 porque dejó de examinar la certificación de retención en la fuente (fl. 24) y las órdenes de servicio N° 2398 del 15 de Octubre de 1999 (fls. 25 a 27), N° 2613 del 8 de Noviembre de 1999 (fls. 28 a 30) y N° 2792 del 5 de Diciembre de 1999 (fl. 33), documentación toda esta de donde se desprende que el ingreso mensual del demandante era la suma inicialmente anotada.

Igualmente, afirma el impugnante que también era factible deducir que el último ingreso mensual del actor ascendía a $650.000, de ciertos comportamientos desleales de la demandada durante el proceso, tales como su conducta al responder el hecho 1.12 de la demanda (fl.71), la excusa presentada para impedir la realización de la inspección judicial (fl. 151), las respuestas dadas a los oficios en que se solicitaba la certificación salarial (folio 152) y el envío de certificaciones sobre la retención en la fuente contradictorias.

Continua diciendo el censor que de haber apreciado el demandante los documentos antes señalados y evaluado, en los términos del artículo 61 del C.P.L., la conducta procesal maliciosa de la accionada, hubiera llegado a la conclusión de que el ingreso del actor durante sus últimos tres meses de labores fue de $650.000 y que, por ende, esta suma correspondía al salario del demandante durante su último año de servicio, ya que ninguna norma exige que sea necesario "probar el ingreso mensual de todos los meses", sino que, por el contrario, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 253 del C.S.T. y 1628 del C.C., se infiere que acreditado por el trabajador que el valor de su remuneración mensual durante los últimos tres meses de trabajo fue el mismo, le corresponde al empleador demostrar lo contrario, lo cual no ocurrió aquí. Luego de lo anterior, manifiesta el recurrente que el yerro del Juzgador de Segunda instancia sobre la remuneración del actor lo llevó a mantener la liquidación que con base en el salario mínimo legal efectuó el A quo de las cesantías, de sus intereses, de las vacaciones, de las primas de navidad y de la indemnización por el tiempo faltante para el vencimiento de la prórroga del contrato, con lo cual infringió las disposiciones denunciadas.

De otra parte, la censura afirma que el Tribunal se equivocó de manera manifiesta cuando absolvió a la demandada de la indemnización moratoria deprecada en la demanda sobre el supuesto de que ésta actuó de buena fe al considerar que entre ella y el actor no existía un contrato de trabajo, pues, de los documentos que obran en el proceso a folios 16, 20, 23, 40 y 41, que no fueron apreciados por aquella Corporación, se desprende que la accionada se comportó de mala fe cuando expresó que la relación que la unía con el actor correspondía, de conformidad con la Ley 80 de 1993, a la de un contrato de prestación de servicios, toda vez que para la época en que el accionante comenzó a prestar sus servicios a aquélla - 1984 - aún no había entrado en vigencia dicha normatividad.

Así mismo, sostiene el censor que esa mala fe de la accionada también se desprende de otro documento inestimado por el Ad quem, como lo es la nota puesta por el Comandante del Batallón sobre la comunicación que reposa a folio 42 del expediente, la cual es auténtica en los términos de los artículos 251, 252 num. 3°, 276 y 279 del C. de P.C., dado que en la demanda se expresó que la misma fue manuscrita por dicho comandante y tal manifestación no fue objetada por la parte demandada.

Continúa diciendo la censura que no resulta creíble que la demandada pensara que el actor se encontraba vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, ya que la vinculación de éste no se hizo cumpliendo con los requisitos que exigían el D. 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 para la celebración de este tipo de contratos. También sostiene el impugnante que la mala fe de la accionada se desprende del testimonio de NELLY DUARTE MEJIA (fls. 137 y 138), secretaria del Batallón desde 1986, ya que élla en su exposición jurada al referirse a las notas que registra el documento que reposa a folio 42 en su parte superior derecha e izquierda, expresó: "La derecha es del Coronel Witingan comandante del batallón en el año dos mil, la del lado izquierdo es del Mayor Cepeda, era el S-3 del Batallón.".

De donde se confirma que la demandada sabía que el actor era un trabajador oficial y aun así simuló la existencia de un contrato de prestación de servicio. Por todo lo anterior, el recurrente solicita a la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal de Medellín, en cuanto confirmó la cuantía de las condenas proferidas por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello y revocó la condena por indemnización moratoria, y, en sede de instancia, modifique parcialmente la sentencia del A - quo, condenando a la demandada a pagarle al demandante los conceptos en ella señalados teniendo como base un sueldo mensual de seiscientos cincuenta mil pesos, más los incrementos a que haya lugar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La primera inconformidad del censor con la sentencia atacada radica en que el Tribunal no haya dado por demostrado, estándolo, que la remuneración que recibía el demandante era de $650.000 mensuales. Sostiene el recurrente que el Ad quem cometió la anterior equivocación como consecuencia de no haber apreciado la certificación que aparece a folio 24 del expediente, pero lo cierto es que el Tribunal sí examinó dicha certificación en la parte considerativa de su proveído al referirse a las argumentaciones que sirvieron de sustento a la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del A quo.

También afirma la censura que el fallador de Segunda Instancia incurrió en el yerro que le atribuye porque no apreció las órdenes de servicio Nº 2398 del 15 de Octubre de 1999 (fls.25 a 27), Nº 2613 del 8 de Noviembre de 1999 (fls. 28 a 30) y Nº 2792 de 5 de Diciembre de 1999 (fls. 31 a 33), mas ocurre que de dicha documentación no emerge que el actor devengara una remuneración mensual de $650.000, pues lo que muestra ésta simplemente es que al demandante se le hicieron pagos por esas sumas en las fechas a que se refieren cada una de las anteriores órdenes de servicio.

Ahora, la discusión planteada por el recurrente en torno a qué le correspondía probar al actor en materia salarial, así como en lo atinente a la infracción por el Tribunal del art. 61 del C. de P.L., por no haber tenido en cuenta determinados comportamiento procesales de la demandada al momento de proferir su decisión sobre el salario del accionante, no cabe abordarla por la vía indirecta, pues, por ésta solo es factible enjuiciar la sentencia del Tribunal por yerros derivados de la inapreciación o estimación equivocada de las pruebas calificadas en casación. Igualmente, vale anotar que los razonamientos que llevaron al Tribunal a no tener como salario del actor el señalado por la censura, esto es, “que no se puede tomar cualquier salario para liquidar las acreencias laborales, sino el que señala la ley, aparte de que el salario siempre está expuesto a su variación por varios conceptos, como tiempo extra, diurnos y festivos, etc.”, no corresponde a una argumentación fáctica, por lo que no es dable controvertir estos por la vía indirecta.

La otra inconformidad del recurrente con la sentencia del Ad quem estriba en que, en su sentir, el Tribunal no dio por demostrado, estándolo que la demandada obró de mala fe al subsumir la relación del demandante bajo un simulado contrato de prestación de servicios. Pues bien, el Ad quem absolvió a la demandada de la sanción moratoria deprecada en la demanda porque consideró que “no hay duda de que la demandada, de buena fe, mantuvo la creencia que el actor venía vinculado por un contrato de prestación de servicios, conforme el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993.” Esa conclusión del Ad quem no la demerita de manera ostensible la prueba documental que aparece a folios 16, 20, 23, 40, 41 y 42, pues la misma se refiere al tiempo que el demandante prestó sus servicios como “Mecánico Diesel” en el Batallón de Ingenieros Nº 4 “Pedro Nel Ospina”; a que se le pagaba por el “Sistema de Ordenes de Trabajo”; a que laboraba en la modalidad de contrato de prestación de servicios y a que el caso del demandante requería un “ análisis muy especial ”.

Ahora, lo concerniente a los efectos probatorios de los documentos relacionados como prueba en la demanda es un tema no debatible por la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia del Tribunal. En cuanto al testimonio de NELLY DUARTE MEJIA (fls.137 a 138), es sabido que la Corte solo ha admitido el examen de tal medio de convicción cuando se ha acreditado un error de hecho como consecuencia de la desestimación o apreciación errónea de una prueba calificada, lo cual aquí no ha ocurrido.

Finalmente, hay que anotar que el esfuerzo dialéctico que realiza el recurrente para demostrar a través de una serie de razonamientos que la demandada actuó de mala fe al considerar el contrato del actor como de prestación de servicios, muchos de ellos de tipo jurídico, lo que refleja es que en este punto no puede endilgársele al Tribunal un error de hecho, pues, un desatino de esta naturaleza corresponde a una equivocación manifiesta y que aflora a primera vista.

Entonces, como no se demostraron los errores de hecho atribuidos al Tribunal, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa de ser violatoria, por interpretación errónea, "de los artículos 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797, que modificó el artículo 52 del D. 2127 de 1945." En la demostración del cargo se dice: "El Tribunal Superior revocó la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez de instancia argumentando que obró de buena fe la demandada, ya que creyó que se estaba en presencia de un contrato de prestación de servicios.

"Pues bien, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 señala que en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, y el 8 indica que la terminación unilateral se hará mediante aviso siempre y cuando se haya reservado esa facultad y se hayan cancelado todas las prestaciones e indemnizaciones, contenidos con los cuales hay que entender el artículo 52 del D. 2127 de 1945, modificado por el 1° del D.797 de 1949, que dice expresamente que no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude.

No se trata, puede verse, de una somple (sic) indemnización moratoria. Simplemente la ley entiende que el contrato no se ha terminado, que sigue operando hasta que se cancelen las obligaciones respectivas. "No se me escapa la posición jurisprudencial al respecto sobre la exigencia de la mala fe. Pero el asunto no es averiguar si el empleador obró o no de mala fe.

Se trata de que para todo los efectos legales el contrato no ha terminado. Y así se pidió en la demanda. Además, el caso que aquí se decide no es idéntico a otros, desde luego que la subordinación durante quince años de un simple mecánico adquiere unas características propias. "La vigencia de un contrato es independiente de la buena o mala fe que él trasunte.

Son muchos los casos en que la ley manda que un contrato se tenga como vigente. Se trata de disposición imperativa que ha de cumplirse. Son varios los ejemplos que al respecto caben: cuando se despide a un trabajador que goza de fuero sindical, cuando se despide a una mujer en estado de embarazo que esté disfrutando de la licencia respectiva.

En tales hipótesis no interesa la buena fe del empleador. Dado el hecho se da la consecuencia. "Si el contrato que se celebró con el demandante era de trabajo y si en virtud de tal realidad no se puede terminar hasta que no se cancelen las obligaciones causadas, deviene ello, con forzosa conclusión, que está vigente. Y es esta vigencia, no la buena o mala fe, la que genera la permanencia y la consecuencia de pagar todos los emolumentos que se hayan generado.

"ALCANCE DE LA IMPUGNACION: "Solicito de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto se abstuvo de condenar por indemnización moratoria, y actuando en sede de instancia revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, condenando a la demandada a pagarle al demandante la suma de $650.000 mensuales, y las prestaciones causadas desde el 8 de diciembre de 1999 hasta que cancele la totalidad de las obligaciones laborales, con los incrementos a que haya lugar." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha señalado la Corte desde hace ya mucho tiempo que los fenómenos de suspensión y recobro de vigencia del contrato a los que se refiere el art. 1º del D.797 de 1949 sobre la base del retiro o despido del trabajador, solamente pueden entenderse en cuanto no pugnen con el principio general de la resolución previsto en el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y las reglas superiores que gobiernan el régimen de terminación del contrato de trabajo, es decir, en el sentido de una subsistencia ficcionada, para los efectos moratorios.

De ahí que la Corte haya expresado en relación con el alcance general del artículo 1º del D.797/49, lo siguiente: “Como síntesis de todo lo anterior hay que entender que como el objetivo del plazo dado a la administración fue el de suspender la obligación inmediata a la terminación del contrato de pagar los salarios, las prestaciones y las indemnizaciones, para no hacerla exigible sino a su vencimiento el decreto sustrajo temporalmente de la relación jurídica la causa para cobrar perjuicios moratorios, mediante el desplazamiento de la ficción subsistencial del contrato por otra que lo consideró solamente suspendido.

Mas como durante la suspensión, no obra la mora, por cuanto se está dentro del plazo, vencidos los noventa (90) días sin que se realizará el pago, era necesario, para hacer plenamente operante las consecuencias por el retardo en la cancelación de las deudas laborales, que se reincorporara a la relación jurídica la causa para pedir perjuicio moratorio, que fue lo que hizo el decreto al establecer que en este evento recobraría su vigencia el contrato en ficción. Por ello, el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no hace otra cosa que establecer para la administración un sistema que le permite disfrutar de una oportunidad mayor que en los particulares para el pago de las deudas de trabajo, consagrando una obligación de dar y hacer dentro de un plazo determinado, cuyo incumplimiento configura la mora para la administración, al tenor del ordinal 2º del artículo1608 del Código Civil, y la hace incurrir en la sanción de los salarios caídos, en virtud de la ficción subsistencial del contrato.

(C.S.J., Cas. Laboral, Sent. Junio 17/67). De manera, que el Tribunal no distorsionó el sentido del artículo 1º del D. 797 de 1949, cuando, en atención a que consideró que la demandada había actuado de buena fe, la absolvió de la sanción moratoria pedida en su contra, pues, en consonancia con lo atrás explicado, esa era la decisión que correspondía. En consecuencia, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa de ser violatoria, por infracción directa, " de los artículos 27 y 37 del D. 3135 de 1968; artículos 68, 72, 73 y 75, numeral 2°, del D. 1848 de 1969; y artículo 36 de la Ley 100 de 1993". En la demostración de la acusación se expresa: "El juzgado de instancia para llegar a la absolución de la condena pedida por concepto de pensión plena de jubilación consideró que era necesario citar al Departamento de Antioquia, ente en el que también había laborado el demandante, para efectos de determinar el aporte del Departamento en la pensión. "El demandante en la sustentación de la apelación adjuntó copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de Diciembre de 2001, en su parte pertinente, en la que sienta como nueva posición jurisprudencial la no obligatoriedad de hacer comparecer al proceso a todas las entidades que eventualmente deban compartir la pensión. "El Tribunal Superior de Medellín revocó la absolución y profirió inhibición argumentando que.

"Para enrutar el ataque por la vía directa no se discuten los presupuestos fácticos aceptados por el fallador - al acoger la decisión del a - quo en tal punto -, tales como el tiempo de servicios, la edad del demandante, las entidades en que se cumplió, el despido injusto y, evidentemente, la no afiliación por la forma en que se trabó la relación. "Desconoció el sentenciador lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 75 del D. 1848 de 1969, que dice:.

"El problema jurídico no residía, pues, en determinar montos de aportes por las distintas entidades que pudieran compartir la pensión. El asunto a determinar era si la demandada, NACION - MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL, estaba obligada directamente a pagar el valor de la pensión independientemente de los servicios prestados anteriormente a otras entidades.

Conforme a la disposición señalada la demandada es la única obligada al pago de la pensión, quedando a salvo su discutible derecho a repetir contra el Departamento de Antioquia, desde luego que no procedió a la afiliación del trabajador. "El artículo 72 del D. 1848 dispone que los servicios prestados en distintas entidades de derecho público se acumularán, caso en el cual el monto de la pensión se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades y el numeral 3° del artículo 75 dice que la entidad demandada tiene derecho a repetir contra las otras.

Pero esa distribución es entre las entidades, y la repetición es de la última frente a las otras, porque la última, que no afilió, es la obligada a pagar la pensión como claramente lo dispone el numeral 2° del artículo 75 del mismo decreto. "Si el Tribunal hubiera aplicado la disposición mencionada habría encontrado que al haber prestado el demandante sus servicios por más de 20 años al Estado y tener más de 55 años, era pertinente la aplicación de los artículos, 27 y 37 del D. 3135 de 1968 y 68 y 72 del D. 1848 de 1969, que consagran el derecho a la pensión de jubilación, debido a que ese es el régimen que lo cobija de conformidad con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para la fecha en que comenzó a regir el sistema, el actor tenía más de 40 años de edad y porque no reunía los requisitos para acogerse al régimen especial por su vinculación a las Fuerzas Militares.

"ALCANCE DE LA IMPUGNACION: "Solicito de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto se inhibió para proferir la condena por pensión de jubilación y actuando en sede de instancia, revoque parcialmente la absolución dada por el juez de instancia, condenando a la demandada a pagar la pensión de jubilación desde cuando se causó teniendo en cuenta un sueldo de $650.000 mensuales, disponiendo el reajuste de las mesadas atrasadas y el pago de las mesadas adicionales conforme a la ley." CUARTO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa de ser violatoria, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 27 y 37 del D. 3135 de 1968; artículos 68, 72, 73 y 75, numeral 2°, del D. 1848 de 1969; artículo 2° de la Ley 33 de 1985; artículos 7° de la Ley 71 de 1988 y 11 del D. 2709 de 1994; y falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993." En la demostración del cargo se dice: "La acusación en este cargo busca los mismos fines que en el anterior y con apoyo en idénticas normas, sólo que la acusación se hace por interpretación errónea.

"El juzgado de instancia para llegar a la absolución de la condena pedida por concepto de pensión plena de jubilación consideró que era necesario citar al Departamento de Antioquia, ente en el que también había laborado el demandante, para efectos de determinar el aporte del Departamento en la pensión. "El demandante en la sustentación de la apelación adjuntó copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de Diciembre de 2001, en su parte pertinente, en la que sienta como nueva posición jurisprudencial la no obligatoriedad de hacer comparecer al proceso a todas las entidades que eventualmente deban compartir la pensión. "El Tribunal Superior de Medellín revocó la absolución y profirió inhibición argumentando que.

"Para enrutar el ataque por la vía directa no se discuten los presupuestos fácticos aceptados por el fallador - al acoger la decisión del a - quo en tal punto -, tales como el tiempo de servicios, la edad del demandante, las entidades en que se cumplió, el despido injusto y, evidentemente, la no afiliación por la forma en que se trabó la relación. "El sentenciador de segundo grado, al expresar en su fallo que, está señalando que al proceso laboral tienen que concurrir todas las entidades en las cuales prestó servicio el trabajador porque es en la sentencia en que se deben fijar las cuotas partes que les corresponde a cada entidad.

"Afirmación de tal talante es simplemente una interpretación errónea de las normas legales que regulan el tema, así no las haya citado el sentenciador. Hay que entender, ciertamente, que cuando el Tribunal realiza tal afirmación es porque está aceptando que la normatividad impone la condena por concepto de pensión, pero exigiéndose que en la sentencia se distribuyan las cuotas partes.

Lo que, como se verá, implica interpretación totalmente errónea de las normas que regulan la situación. "Véanse las normas: "a. El artículo 72 del D. 1848 dispone que el monto de la pensión se distribuirá entre las entidades a las cuales se les prestó servicios. No dice ni indica que la distribución tenga que hacerse judicialmente en la sentencia en que se condena a pagar pensión. "b.Numeral 3 del artículo 75 del mismo Decreto señala que la entidad que ha de pagarla tiene derecho a repetir, es decir, no está ni siquiera obligada a repetir.

Por ende no tiene que comparecer a ningún proceso, ya que repetira si lo quiere. "c. El artículo 2° de la Ley 33 de 1985 dice que la Caja de Previsión - en el proceso no hay Caja porque no hubo afiliación -, tendrá derecho a repetir por las cuotas partes. Es una simple facultad, no una obligación, por lo tanto no tiene que comparecer al proceso.

"d. El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 dispone el pago por la entidad de previsión social cuando hay aportes - aquí no los hubo -. El D. 2709 de 1994, reglamentario, dispone en su artículo 11 que todas las entidades de previsión donde se cotizó - aquí, se insiste, no se cotizó - están obligadas a contribuir a la entidad de previsión pagadera.

Pero esas cuotas partes a cargo de las demás entidades las determina la última entidad mediante una liquidación, previo proyecto que conocerán las otras entidades. No es cierto, pues, que tengan que concurrir al proceso, es una relación exclusiva entre las entidades pagaderas. Si eventualmente, en vía de hipótesis, la última entidad condenada judicialmente al pago lo es en más de la cuantía que corresponde, es su propia culpa si no interpuso los recursos del caso o quedó ejecutoriada la sentencia, no pudiendo aliviar la carga pensional con las otras entidades que sólo están obligadas a pagar la cuota parte respectiva.

No es cierto, pues, que esta norma exija la intervención de todas las entidades en el proceso laboral. "El Tribunal, al no darle tácitamente el alcance que entrañan las normas mencionadas, y al dejar de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que sujeta a quienes siendo hombres tuvieren más de 40 años al momento de entrar en vigencia dicha ley al régimen anterior, optó por inhibirse de un pronunciamiento, siendo evidente que sólo la última entidad a la que se prestó servicios es la que debía comparecer al proceso.

El demandante no reúne los requisitos para acogerse al régimen especial por su vinculación a las Fuerzas Militares. "ALCANCE DE LA IMPUGNACION: "Solicito de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto se inhibió para proferir la condena por pensión de jubilación y actuando en sede de instancia, revoque parcialmente la absolución dada por el juez de instancia, condenando a la demandada a pagar la pensión de jubilación desde que se causó teniendo en cuenta un sueldo de $650.000 mensuales, disponiendo el reajuste de las mesadas atrasadas y el pago de las mesadas adicionales conforme a la ley.

QUINTO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa de ser violatoria, en la modalidad de interpretación errónea, "de los artículos 27 y 37 del D. 3135 de 1968; artículos 68, 72, 73 y 75, numeral 2°, del D. 1848 de 1969; artículo 2° de la Ley 33 de 1985; artículos 7° de la Ley 71 de 1988 y 11 del D. 2709 de 1994; y, consecuencialmente, aplicación indebida de los artículos 145 del C.P. del Trabajo y 83 del C. de P.Civil." En la demostración del cargo se dice: "La acusación en este cargo busca los mismos fines que en el anterior y con apoyo en idénticas normas, sólo que a la acusación se le agregan los artículos 145 del C. P. del Trabajo y 82 del C. de P.Civil.

"El juzgado de instancia para llegar a la absolución de la condena pedida por concepto de pensión plena de jubilación consideró que era necesario citar al Departamento de Antioquia, ente en el que también había laborado el demandante, para efectos de determinar el aporte del Departamento en la pensión. "El demandante en la sustentación de la apelación adjuntó copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de Diciembre de 2001, en su parte pertinente, en la que sienta como nueva posición jurisprudencial la no obligatoriedad de hacer comparecer al proceso a todas las entidades que eventualmente deban compartir la pensión. "El Tribunal Superior de Medellín revocó la absolución y profirió inhibición argumentando que.

"Para enrutar el ataque por la vía directa no se discuten los presupuestos fácticos aceptados por el fallador - al acoger la decisión del a - quo en tal punto -, tales como el tiempo de servicios, la edad del demandante, las entidades en que se cumplió, el despido injusto y, evidentemente, la no afiliación por la forma en que se trabó la relación. "El sentenciador de segundo grado, al expresar en su fallo que, está señalando que al proceso laboral tienen que concurrir todas las entidades en las cuales prestó servicio el trabajador porque es en la sentencia en que se deben fijar las cuotas partes que les corresponde a cada entidad.

"Afirmación de tal talante es simplemente una interpretación errónea de las normas legales que regulan el tema, así no las haya citado el sentenciador. Hay que entender, ciertamente, que cuando el Tribunal realiza tal afirmación es porque está aceptando que la normatividad impone la condena por concepto de pensión, pero exigiéndose que en la sentencia se distribuyan las cuotas partes.

Lo que, como se verá, implica interpretación totalmente errónea de las normas que regulan la situación. "Véanse las normas: "a. El artículo 72 del D. 1848 dispone que el monto de la pensión se distribuirá entre las entidades a las cuales se les prestó servicios. No dice ni indica que la distribución tenga que hacerse judicialmente en la sentencia en que se condena a pagar pensión. "b. Numeral 3 del artículo 75 del mismo Decreto señala que la entidad que ha de pagarla tiene derecho a repetir, es decir, no está ni siquiera obligada a repetir.

Por ende no tiene que comparecer a ningún proceso, ya que repetirá si lo quiere. "c. El artículo 2° de la Ley 33 de 1985 dice que la Caja de Previsión - en el proceso no hay Caja porque no hubo afiliación -, tendrá derecho a repetir por las cuotas partes. Es una simple facultad, no una obligación, por lo tanto no tiene que comparecer al proceso.

"d. El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 dispone el pago por la entidad de previsión social cuando hay aportes - aquí no los hubo -. El D. 2709 de 1994, reglamentario, dispone en su artículo 11 que todas las entidades de previsión donde se cotizó - aquí, se insiste, no se cotizó - están obligadas a contribuir a la entidad de previsión pagadera.

Pero esas cuotas partes a cargo de las demás entidades las determina la última entidad mediante una liquidación, previo proyecto que conocerán las otras entidades. No es cierto, pues, que tengan que concurrir al proceso, es una relación exclusiva entre las entidades pagaderas. Si eventualmente, en vía de hipótesis, la última entidad condenada judicialmente al pago lo es en más de la cuantía que corresponde, es su propia culpa si no interpuso los recursos del caso o quedó ejecutoriada la sentencia, no pudiendo aliviar la carga pensional con las otras entidades que sólo están obligadas a pagar la cuota parte respectiva.

No es cierto, pues, que esta norma exija la intervención de todas las entidades en el proceso laboral. "El Tribunal, al no darle tácitamente el alcance que entrañan las normas mencionadas, consideró que era necesario citar al Departamento de Antioquia para integrar un litisconsorcio necesario, cuando, evidente es, las normas jurídicas no exigen que al proceso laboral deban concurrir ambas entidades, porque la condena puede predicarse frente a la última sin necesidad de que intervenga la otra, desde luego que ni la naturaleza del asunto ni disposición legal alguna exigen tal comparecencia. "ALCANCE DE LA IMPUGNACION: "Solicito de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto se inhibió para proferir la condena por pensión de jubilación y actuando en sede de instancia, revoque parcialmente la absolución dada por el juez de instancia, condenando a la demandada a pagar la pensión de jubilación desde que se causó teniendo en cuenta un sueldo de $650.000 mensuales, disponiendo el reajuste de las mesadas atrasadas y el pago de las mesadas adicionales conforme a la ley." SEXTO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa "de ser violatoria, por infracción directa, debido a la falta de aplicación de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 8° de la Ley 153 de 1887, 70 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el D. 3063 de 1989 y 34 de la Ley 100 de 1993." En la demostración del cargo se dice: "La realidad fáctica, que no se discute, muestra: el servicio del demandante a entidades públicas por más de veinte años, una edad de 66 años para el momento del retiro, la no afiliación a algún sistema de previsión social y, finalmente, el despido injusto.

"El artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 consagra la condición resolutoria en el contrato de trabajo por incumplimiento con indemnización de perjuicios. "Cuando la demandada dio por terminado el contrato de trabajo surgió el derecho del demandante a ser indemnizado plenamente de los perjuicios que le causaron, entre ellos la no obtención de la pensión de jubilación ya que no estaba afiliado a ninguna entidad de previsión social.

"El artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 que reglamenta el sistema de seguridad prestado por el ISS, y aprobado por el D. 3063 de 1989, dispone que si el empleador. "En materia de trabajadores oficiales no existe disposición similar, pero es aplicable por analogía según lo preceptuado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. En consecuencia, la reparación del daño al demandante implica que se le aplique el régimen vigente en diciembre de 1999, fecha del despido, que no es otro que el señalado en la Ley 100 de 1993.

"Dicho estatuto en su artículo 34 que el monto de la pensión de vejez, cuando las cotizaciones pasan de 1000 semanas hasta 1200 es del 73% del ingreso base de liquidación. Hasta 1400 semanas se incrementará en un 3% por cada 50 semanas hasta llegar al 85% del ingreso base de liquidación. Norma ésta aplicable por analogía. "El Tribunal dejó de aplicar las anteriores normas.

"ALCANCE DE LA IMPUGNACION: "Solicito de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto se inhibió para proferir la condena por pensión de jubilación y actuando en sede de instancia, revoque parcialmente la absolución dada por el juez de instancia, condenando a la demandada a pagar la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 85% del ingreso percibido de $650.000 mensuales, disponiendo el reajuste de las mesadas atrasadas y el pago de las mesadas adicionales conforme a la ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Corte procede a estudiar conjuntamente los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto en atención a que vienen propuestos por la misma vía y presentan similares deficiencias en su formulación. En efecto, el Ad quem al pronunciarse sobre la pretensión de la pensión de jubilación deprecada por el actor en ningún momento se rebeló contra las normas consagratorias de ese derecho sustancial y, muchos menos, realizó un análisis del sentido o inteligencia de las mismas, por lo que, en rigor, no puede afirmarse que el Tribunal haya infringido tales disposiciones por infracción directa o interpretación errónea.

Lo aducido por el Tribunal para inhibirse de resolver lo atinente a la solicitud de pensión formulada por el actor se contrae, esencialmente, a que para pronunciarse sobre tal petición era necesario hacer concurrir al proceso a todas las entidades que estaban llamadas a contribuir con su respectiva cuota parte en el reconocimiento del derecho prestacional pretendido por el demandante, o sea, que lo que motivó la decisión del Juzgador de Segunda Instancia fue, en su sentir, la falta de uno de los presupuestos procesales.

Entonces, si lo decidido por el Fallador de la Apelación tuvo su fundamento en una disposición de carácter procedimental y ello fue lo que lo llevó a inhibirse de resolver de fondo lo concerniente a la pensión del actor, cualquier enjuiciamiento de la legalidad de la sentencia impugnada debe construirse partiendo del ataque a la norma procedimental sobre la que inspiró su argumentación el Juzgador de Segundo Grado, para luego demostrar cómo la infracción de esa disposición de carácter adjetivo lo condujo al quebrantamiento de las normas sustanciales que consagran el derecho subjetivo pretendido, es decir, confeccionar el ataque como una violación medio, y ello no ha sido planteado así en ninguno de los cargos que aquí se estudian.

En consecuencia, como la Corte no puede de oficio entrar a corregir la formulación de las acusaciones, dado el carácter extraordinario y dispositivo del recurso de casación, se mantiene la presunción de legalidad de que se encuentra revestida la decisión de segunda instancia. Por lo anterior, se desestiman los cargos aquí examinados. No hay lugar a costas en casación, porque no hubo oposición En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de Octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por JOSE ANGEL RODRIGUEZ GRISALES contra la NACION MINISTERIO DE DEFENSA.

Sin lugar a costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 32