20651(15-07-03) — Corte Suprema

20651(15-07-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia de la cónyuge supérstite con el causante PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Si la cónyuge no reúne el requisito, el derecho corresponde a la compañera permanente que si los cumpla Tesis: «En lo que tiene que ver con los fundamentos jurídicos del fallo cuestionado, el Tribunal manifestó que cuando el cónyuge supérstite pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deberá cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del Decreto 1889 de 1994, es decir, debe acreditar: a) Que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte; b) que haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el occiso. Dejó entrever pues que si la esposa no reúne esos requisitos, el derecho corresponde entonces a la compañera permanente que sí los cumpla, que fue lo acontecido en este caso. Así mismo indicó que bajo los parámetros antes señalados en caso de convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera permanente, el derecho corresponde a la primera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos -determinar si la pensión es un bien hereditario de libre disposición en el que el titular puede escoger de antemano el beneficiario post mortem-, el ataque debe orientarse por esta vía CONSIDERACIONES I: El Tribunal estimó que el derecho a la pensión de sobrevivientes derivado de la muerte del jubilado Aníbal Ochoa Restrepo correspondía a su compañera permanente, Ana Cecilia Vivas, toda vez que en el proceso quedó acreditado que ella hizo vida en común con el fallecido desde la época en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación hasta cuando murió, conviviendo en consecuencia los dos años anteriores a dicho insuceso. Concluyó así mismo que el causante no convivía con su legítima esposa, Lucila Martínez de Ochoa, por lo menos el año anterior a su fallecimiento. Para arribar a ese convencimiento el juzgador de segundo grado se apoyó en la prueba documental visible a folio 70, en la solicitud de traspaso pensional a favor de Ana Cecilia Vivas presentada a la demandada en formulario oficial (folio 65), en las certificaciones de folios 69 y 204 y en los testimonios de Damaris Teresa Morera y Ana María Cantero López. La primera de dichas probanzas consiste en una carta de fecha septiembre 9 de 1993 dirigida por Aníbal Ochoa Restrepo al Gerente de la Caja de Previsión del Cauca donde le pide que la pensión de jubilación que él disfruta sea transmitida a la señora Ana Cecilia Vivas, quien ha sido su compañera permanente durante más de diez (10) años y en tal condición lo ha atendido en todo momento, en especial durante sus enfermedades, aclarando ahí mismo que desde hace 15 años su esposa procedió a separarse de él. Para contrarrestar la conclusión del Tribunal, la recurrente denuncia la apreciación indebida de los documentos visibles a folios 65 y 70, del registro civil de matrimonio entre la actora y el señor Ochoa Restrepo, de la certificación judicial donde consta el arreglo a que llegó la pareja antes mentada en un proceso de alimentos, de la resolución por medio de la cual la Caja reembolsó los gastos funerarios a la señora Martínez de Ochoa, de la resolución que otorgó la pensión de jubilación y de la sentencia T- 660 de 1998 de la Corte Constitucional. A simple vista se advierte que omitió incluir dentro de las pruebas equivocadamente estimadas los testimonios de Morera y Cantero y las denominadas por el Tribunal “certificaciones que figuran en los folios 69 y 204”, que en realidad son equiparables también a prueba testimonial, declaraciones todas con trascendencia en la decisión acusada toda vez que a partir de ellas el Tribunal reforzó su convencimiento acerca de la convivencia de los compañeros al momento de la muerte de Ochoa Restrepo y dentro de los dos años anteriores a dicho infortunio con lo que descartaba implícitamente la convivencia entre los esposos. Es cierto que la prueba testimonial no es calificada en casación para estructurar errores de hecho como quiera que no está mencionada en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969; no obstante, ha entendido la jurisprudencia que cuando tal medio demostrativo sirve de sustento al fallo impugnado es imperativo acusarla como erróneamente apreciada pues es esa formulación la que permite que una vez demostrados los yerros fácticos con prueba calificada pueda la Corte entrar a examinar ese elemento probatorio. No hacerlo implica que dicha prueba queda intacta y, por ende, inalterable el fallo atacado al quedar indemne uno de sus pilares. Así las cosas, la omisión anotada da al traste con la acusación puesto que ésta es evidentemente insuficiente en tanto no cumple con su obligación de socavar todos los sustentos del fallo. En todo caso, el examen de las pruebas denunciadas como apreciadas erróneamente tampoco alcanza a desquiciar el sustento central del fallo, como pasa a verse. 1) El Tribunal de ninguna manera pudo apreciar erróneamente el registro del matrimonio entre la demandante y el señor Ochoa Restrepo porque es evidente que analizó la situación litigiosa desde la perspectiva de que quien deprecaba la pensión de sobrevivientes era la esposa y jamás desconoció que el matrimonio fue anterior a la adquisición del estatus pensional del occiso. En ese mismo sentido, el fallo acusado nunca negó la convivencia entre los cónyuges para la fecha en que el señor Ochoa Restrepo cumplió los requisitos para acceder a la pensión (junio de 1988), pues lo que sostuvo es que para esta fecha ya convivía con la compañera. De todas formas, ni del registro de matrimonio, ni de la resolución que reconoció la pensión de jubilación se colige que la demandante hiciera vida en común con su esposo dentro de los dos años anteriores al fallecimiento de éste, que fue uno de los sustentos centrales del fallo acusado. 2) Tampoco estimó equivocadamente el certificado expedido por el juez de familia donde consta que la actora y su consorte llegaron a un acuerdo para poner fin al proceso de alimentos iniciado por aquella, consistente en una cuota del 18% de las mesadas y las prestaciones sociales, ya que en realidad el Tribunal no hizo ninguna alusión a dicha probanza, de manera que antes que estimarla equivocadamente más bien la ignoró. Además, el hecho de obligarse a determinados reconocimientos mediante un acuerdo conciliatorio llevado a cabo dentro de un proceso judicial, no significa que esa carga la asuma el obligado voluntaria y espontáneamente, amén de que la realización de la conciliación no es signo de entendimiento y armonía entre las partes contrincantes, como lo entiende el impugnante al pregonar que el pago de la cuota alimentaria muestra que el fallecido siempre veló por su consorte. 3) En lo concerniente a las pruebas de folios 65 y 70 hay que decir que el juzgador de segundo grado no les puso a decir nada diferente a lo que ellas literalmente expresan. En efecto, en la segunda, que fue definitiva en la formación del convencimiento del juzgador, fechada en septiembre 9 de 1993, el señor Ochoa Restrepo deja en claro que convive con Ana Cecilia Vivas desde hace más de 10 años (es decir, por lo menos desde 1983) y que su esposa se separó de él desde hace más de 15 años (o sea, desde 1978), que fue exactamente lo que dedujo el Tribunal, quedando descartada entonces la ocurrencia del yerro denunciado. Es de índole jurídica cualquier cuestionamiento relacionado con el alcance y valor probatorio de la declaración plasmada en ese documento y en especial de la circunstancia de provenir del propio jubilado, situación que puede conducir a dar pábulo a la creencia de que la pensión es un bien hereditario de libre disposición en el que su titular puede terminar escogiendo de antemano al beneficiario post - mortem, tema que desde luego no será objeto de estudio, pese a que el recurrente lo insinúa, dado que el ataque en este cargo se plantea por la vía indirecta, atribuyendo al fallo la comisión de desvíos fácticos. Empero, es pertinente aclarar que el Tribunal no concedió el derecho deprecado a la compañera permanente porque el pensionado así lo hubiera señalado, sino porque del documento en mención extrajo la convivencia con ella durante 10 años y por lo menos en la fecha en que esa carta se redactó y autenticó y la falta de convivencia con la esposa para este último momento (septiembre 9/93) con lo que quedaba desvirtuada la vida en común durante los dos años anteriores al fallecimiento. Interesa dejar dicho que desde la perspectiva exclusivamente probatoria el Tribunal no cometió ningún error al deducir de la prueba en cuestión que el pensionado fallecido no convivía con su esposa al momento de elaborar esa carta, ni lo hacía desde 15 años antes. 4) En lo que atañe a la resolución donde consta que la Caja demandada pagó a la demandante el auxilio funerario por la muerte de Ochoa Restrepo, debe señalarse que no se equivocó el Tribunal al colegir que de allí no era factible deducir convivencia entre los esposos pues en ese documento no se afirma tal circunstancia, amén de que no hay un vínculo entre las dos situaciones dado que de la cancelación de los gastos funerarios no se sigue forzosamente que quien satisfizo el pago conviva con el causante. Y en cuanto a la sentencia T- 660 de 1998 emanada de la Corte Constitucional cabe aclarar que si bien es cierto esa providencia tuteló de manera transitoria los derechos a la seguridad social y a la vida de la demandante en relación con la pensión de sobrevivientes, tal pronunciamiento no es vinculante para el juzgador de segundo grado en tanto en el mismo fallo se dejó a salvo la competencia de esta jurisdicción para dirimir en definitiva el conflicto pensional planteado. De manera que no logra la recurrente demostrar que el fallo recurrido cometió los errores fácticos que le achaca. Por lo inicialmente dicho, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En lo que tiene que ver con los fundamentos jurídicos del fallo cuestionado, el Tribunal manifestó que cuando el cónyuge supérstite pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deberá cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del Decreto 1889 de 1994, es decir, debe acreditar: a) Que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte; b) que haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el occiso. Dejó entrever pues que si la esposa no reúne esos requisitos, el derecho corresponde entonces a la compañera permanente que sí los cumpla, que fue lo acontecido en este caso. Así mismo indicó que bajo los parámetros antes señalados en caso de convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera permanente, el derecho corresponde a la primera. El ataque planteado no logra socavar los razonamientos precedentes pues en lugar de dedicarse a hacer un juicio jurídico a los mismos como se anuncia en el encabezamiento de los cargos, se sumerge más bien en un alegato de índole fáctico en el cual por contera parte de un supuesto de hecho distinto al establecido por el Tribunal en relación con el tiempo de convivencia entre los compañeros. La única parte que es posible rescatar de la acusación es la relacionada con la invocación del inciso segundo del artículo del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, que señalaba las hipótesis en las cuales debía entenderse que faltaba la cónyuge y perdía por ende el derecho a la pensión de sobrevivientes, norma que como es sabido fue anulada por el Consejo de Estado en fallo de octubre de 1998 y por lo mismo no podía servir de sustento a las sentencia impugnada. Por lo expuesto, los cargos se desestiman. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario porque no hay constancia de que se hayan causado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 20651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 53 RADICACIÓN No. 20651 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil tres (2003). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUCILA MARTINEZ DE OCHOA contra la sentencia del 13 de septiembre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, al cual fue convocada como litisconsorte la señora ANA CECILIA VIVAS.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener la sustitución a su favor de la pensión que en vida disfrutó su cónyuge Aníbal Ochoa Restrepo, pidiendo que se haga efectiva a partir del fallecimiento de éste; también impetró el pago de los intereses moratorios. 2. La actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Contrajo matrimonio católico con Aníbal Ochoa Restrepo el día 13 de octubre de 1956; 2) La Caja de Previsión Departamental del Cauca otorgó a su esposo una pensión vitalicia de jubilación, prestación que éste disfrutó hasta el 22 de octubre de 1994, cuando falleció; 3) Aunque su consorte convivía esporádicamente con la señora Ana Cecilia Vivas, éstos nunca adquirieron la condición de compañeros permanentes toda vez que aquel jamás suspendió la vida en común con ella; 4) Adelantó proceso alimentario contra su esposo, el cual concluyó con un acuerdo aprobado por el juzgado del conocimiento el 6 de noviembre de 1991 en el que se comprometió a pagarle una cuota del 18% de las mesadas y de las prestaciones sociales; 5) La Caja le reembolsó los gastos funerarios de Ochoa Restrepo, que ella había sufragado, situación que demuestra el apoyo moral, afectivo y económico que brindó a su esposo en los últimos momentos de su vida; 6) Solicitó a la Caja demandada el pago de la pensión de sobrevivientes; igual petición formuló la señora Ana Cecilia Vivas, optando la entidad por otorgársela a la segunda, fungiendo de esta forma como autoridad jurisdiccional, sin tener en cuenta que el conflicto debía ser resuelto por un juez de la República. 3.

La Caja no contestó el libelo ni propuso excepciones. 3.1. A su turno, Ana Cecilia Vivas al asumir su defensa luego de ser citada como litisconsorte en su condición de compañera del pensionado fallecido, resaltó que en dicha calidad la Caja reconoció a su favor la pensión de sobrevivientes, negándosela a la demandante. 4. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 15 de agosto de 2001 (folios 345 al 356) condenó a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Lucila Martinez de Ochoa la pensión de sobrevivientes, a partir del día siguiente al fallecimiento de su esposo, más los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por la litisconsorte conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la de primera instancia y en su lugar otorgó el derecho reclamado a la compañera permanente Ana Cecilia Vivas. El ad quem empieza por asentar que según el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, el cónyuge es el primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes y a falta de éste el compañero o la compañera permanente, disposición sobre la que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de octubre de 1998 dijo que no entrañaba una discriminación ya que el “lógico entendimiento de la ley permite afirmar que, en principio, el beneficiario de la pensión es el cónyuge, y a falta de éste, porque no reúna los requisitos que señala la ley, el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o la compañera permanente en las condiciones que señale la misma”.

Explica que el anterior criterio se aplica en el caso de sustitución pensional del pensionado fallecido, evento en el cual de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 el (la) cónyuge o compañero (a) permanente deberá acreditar que hizo vida marital con el jubilado desde que éste adquirió el derecho, que convivió con él hasta el momento de su muerte y que lo hizo por lo menos durante dos años con anterioridad a ese insuceso, salvo que haya procreado uno o más hijos con el causante.

Subraya que en caso de convivencia simultánea del pensionado con la esposa y la compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes es la primera, quien en todo caso deberá cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del Decreto 1889 de 1994, según lo definió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 2 de marzo de 1999.

Seguidamente se refiere el ad quem a la prueba visible a folio 70, consistente en un documento suscrito por el pensionado Ochoa Restrepo el 9 de septiembre de 1993 donde pide al director de la Caja de Previsión que la pensión y demás derechos se transmitan a la señora Ana Cecilia Vivas dando como razón para ello que esa persona ha sido su compañera desde hace más diez años y es quien lo ha atendido, sobre todo en las enfermedades, pues su esposa se separó de él desde hace más de 15 años y en ese tiempo no han tenido trato ni comunicación, y sobre la misma considera que como en el proceso no se ha desvirtuado lo dicho en esa carta, la que fue autenticada ante notario y no ha sido tachada, debe entenderse que queda sin piso probatorio lo afirmado por la demandante en el libelo primigenio sobre convivencia permanente entre ella y el occiso y esporádica entre éste y su compañera; conclusión que no resulta afectada por los testimonios allegados por la parte actora porque éstos son imprecisos y además contrarían el contenido de medios probatorios más fehacientes.

Señala que hay medios de prueba que indican que la relación entre el difunto y su compañera siguió siendo estable hasta cuando aquel falleció, como son las certificaciones de folios 69 y 204 y los testimonios de Damaris Teresa Morera de Tutinás y Ana María Cantero López. Acota el ad quem que el hecho de que la señora Lucila Martínez de Ochoa haya sufragado los gastos funerarios y que la Caja haya reconocido a su favor el auxilio correspondiente, en modo alguno demuestra su convivencia con el señor Ochoa, ni resta credibilidad a los medios de prueba de los que se consideran establecidos los presupuestos fácticos de la pretensión de la señora Vivas.

Remata diciendo que el derecho deprecado corresponde a Ana Cecilia Vivas toda vez que quedó demostrado que ella convivió con el finado no solo en la época en que éste adquirió el derecho a la pensión sino durante los dos años anteriores a la muerte, así como en el momento en que ésta ocurrió, sin que sea trascendente establecer si el pensionado fue o no responsable de la separación de su cónyuge.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se confirme el del a quo. Con dicho objetivo formula cuatro cargos, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres últimos dado que se plantean por la misma vía, tienen la misma proposición jurídica y contienen idénticos razonamientos.

PRIMER CARGO 1. Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 y 10 del Decreto 1889 de 1994. Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “No haber dado por demostrado estándolo que el señor ANIBAL OCHOA convivió con su esposa desde la fecha del matrimonio hasta su muerte, sin dejar de asistirla, socorrerla y compartir con ella la ayuda mutua.

“No haber dado por demostrado estándolo, que el señor ANIBAL OCHOA dentro de los dos años anteriores a su muerte convivió simultáneamente con su esposa LUCILA MARTINEZ DE OCHOA y la señora ANA CECILIA VIVAS. “No haber dado por demostrado estándolo que el señor NIBAL (sic) OCHOA RESTREPO convivió con su esposa para la época en que reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. “No haber dado por demostrado estándolo, que el señor ANIBAL OCHOA no se divorció de su esposa, no se declaró la nulidad del matrimonio católico que los unía, no se declaró la separación legal de cuerpos ni se probó la separación de hecho de los cónyuges dentro de los 5 años anteriores a la muerte del esposo”.

Yerros derivados de la interpretación equivocada del registro civil de matrimonio de la demandante con el occiso, de la certificación expedida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Familia de Popayán sobre el proceso de alimentos que allí se tramitó, de la resolución por medio de la cual la Caja demandada reconoció a favor de la actora el auxilio funerario por la muerte de Ochoa Restrepo, del oficio suscrito por el causante, visible a folio 70, de la resolución de reconocimiento de la pensión a Ochoa Restrepo, de la sentencia de la Corte Constitucional C-660 de 1998.

En la sustentación del cargo, dice el censor que las pruebas erróneamente valoradas demuestran que la accionante contrajo nupcias con Aníbal Ochoa Restrepo el 13 de octubre de 1956 (folio 56), matrimonio que estuvo vigente hasta la muerte del segundo ya que no hay prueba en el expediente de divorcio, separación de cuerpos o liquidación de la sociedad conyugal, o sea que al momento del fallecimiento del pensionado la actora era su legítima esposa; de otra parte, de la Resolución 2131 de 1990, por medio de la cual la Caja demandada reconoció pensión de jubilación a Ochoa Restrepo, se desprende que el antes mentado cumplió los requisitos pensionales así: 55 años en 1984 y 20 años de servicio en junio de 1988, fechas para las cuales convivía con su esposa y respondía por el hogar, situación que varió solamente en 1991 cuando se realizó un acuerdo dentro del proceso de alimentos adelantado por Lucila Martinez contra su consorte, es decir que cuando el pensionado cumplió los requisitos para el disfrute de la pensión su esposa hacía vida en común con él. Aduce la censura que otra cosa es que Ochoa Restrepo en 1993, esto es tres años después del reconocimiento de la pensión, haya decidido solicitar que tal prestación se le transmitiera a Ana Cecilia Vivas (folio 70), lo que no puede entenderse como un legado toda vez que es la ley y no el interesado la que determina los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Subraya asimismo que quien suscribe ese documento consigna en él que desde hace 15 años no tiene trato con su esposa, lo cual resulta desmentido con la prueba de folio 3 en la que se hace constar que entre los cónyuges se hizo un acuerdo el 6 de noviembre de 1991 en relación con el monto de la cuota alimentaria. Agrega que fue la esposa del causante quien estuvo a su lado al momento de su muerte “y cubrió los gastos funerarios, según consta en la Resolución obrante a folio 4, como última expresión de amor y solidaridad, sentimientos inherentes a las obligaciones que del matrimonio se derivan”.

Enseguida se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional (T – 660 de 1998), ignorada por el ad quem, donde se tutelaron los derechos fundamentales de la demandante luego de valorar todas las pruebas, que son las mismas del sub lite, y después de transcribir in extenso dicha providencia, concluyó diciendo que la profundidad y rigurosidad de la valoración probatoria ahí realizada merecía al menos la exposición de los motivos que indujeron al Tribunal a apartarse de esa decisión. SE CONSIDERA El Tribunal estimó que el derecho a la pensión de sobrevivientes derivado de la muerte del jubilado Aníbal Ochoa Restrepo correspondía a su compañera permanente, Ana Cecilia Vivas, toda vez que en el proceso quedó acreditado que ella hizo vida en común con el fallecido desde la época en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación hasta cuando murió, conviviendo en consecuencia los dos años anteriores a dicho insuceso.

Concluyó así mismo que el causante no convivía con su legítima esposa, Lucila Martínez de Ochoa, por lo menos el año anterior a su fallecimiento. Para arribar a ese convencimiento el juzgador de segundo grado se apoyó en la prueba documental visible a folio 70, en la solicitud de traspaso pensional a favor de Ana Cecilia Vivas presentada a la demandada en formulario oficial (folio 65), en las certificaciones de folios 69 y 204 y en los testimonios de Damaris Teresa Morera y Ana María Cantero López.

La primera de dichas probanzas consiste en una carta de fecha septiembre 9 de 1993 dirigida por Aníbal Ochoa Restrepo al Gerente de la Caja de Previsión del Cauca donde le pide que la pensión de jubilación que él disfruta sea transmitida a la señora Ana Cecilia Vivas, quien ha sido su compañera permanente durante más de diez (10) años y en tal condición lo ha atendido en todo momento, en especial durante sus enfermedades, aclarando ahí mismo que desde hace 15 años su esposa procedió a separarse de él. Para contrarrestar la conclusión del Tribunal, la recurrente denuncia la apreciación indebida de los documentos visibles a folios 65 y 70, del registro civil de matrimonio entre la actora y el señor Ochoa Restrepo, de la certificación judicial donde consta el arreglo a que llegó la pareja antes mentada en un proceso de alimentos, de la resolución por medio de la cual la Caja reembolsó los gastos funerarios a la señora Martínez de Ochoa, de la resolución que otorgó la pensión de jubilación y de la sentencia T- 660 de 1998 de la Corte Constitucional.

A simple vista se advierte que omitió incluir dentro de las pruebas equivocadamente estimadas los testimonios de Morera y Cantero y las denominadas por el Tribunal “certificaciones que figuran en los folios 69 y 204”, que en realidad son equiparables también a prueba testimonial, declaraciones todas con trascendencia en la decisión acusada toda vez que a partir de ellas el Tribunal reforzó su convencimiento acerca de la convivencia de los compañeros al momento de la muerte de Ochoa Restrepo y dentro de los dos años anteriores a dicho infortunio con lo que descartaba implícitamente la convivencia entre los esposos.

Es cierto que la prueba testimonial no es calificada en casación para estructurar errores de hecho como quiera que no está mencionada en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969; no obstante, ha entendido la jurisprudencia que cuando tal medio demostrativo sirve de sustento al fallo impugnado es imperativo acusarla como erróneamente apreciada pues es esa formulación la que permite que una vez demostrados los yerros fácticos con prueba calificada pueda la Corte entrar a examinar ese elemento probatorio.

No hacerlo implica que dicha prueba queda intacta y, por ende, inalterable el fallo atacado al quedar indemne uno de sus pilares. Así las cosas, la omisión anotada da al traste con la acusación puesto que ésta es evidentemente insuficiente en tanto no cumple con su obligación de socavar todos los sustentos del fallo. En todo caso, el examen de las pruebas denunciadas como apreciadas erróneamente tampoco alcanza a desquiciar el sustento central del fallo, como pasa a verse. 1) El Tribunal de ninguna manera pudo apreciar erróneamente el registro del matrimonio entre la demandante y el señor Ochoa Restrepo porque es evidente que analizó la situación litigiosa desde la perspectiva de que quien deprecaba la pensión de sobrevivientes era la esposa y jamás desconoció que el matrimonio fue anterior a la adquisición del estatus pensional del occiso.

En ese mismo sentido, el fallo acusado nunca negó la convivencia entre los cónyuges para la fecha en que el señor Ochoa Restrepo cumplió los requisitos para acceder a la pensión (junio de 1988), pues lo que sostuvo es que para esta fecha ya convivía con la compañera. De todas formas, ni del registro de matrimonio, ni de la resolución que reconoció la pensión de jubilación se colige que la demandante hiciera vida en común con su esposo dentro de los dos años anteriores al fallecimiento de éste, que fue uno de los sustentos centrales del fallo acusado. 2) Tampoco estimó equivocadamente el certificado expedido por el juez de familia donde consta que la actora y su consorte llegaron a un acuerdo para poner fin al proceso de alimentos iniciado por aquella, consistente en una cuota del 18% de las mesadas y las prestaciones sociales, ya que en realidad el Tribunal no hizo ninguna alusión a dicha probanza, de manera que antes que estimarla equivocadamente más bien la ignoró. Además, el hecho de obligarse a determinados reconocimientos mediante un acuerdo conciliatorio llevado a cabo dentro de un proceso judicial, no significa que esa carga la asuma el obligado voluntaria y espontáneamente, amén de que la realización de la conciliación no es signo de entendimiento y armonía entre las partes contrincantes, como lo entiende el impugnante al pregonar que el pago de la cuota alimentaria muestra que el fallecido siempre veló por su consorte. 3) En lo concerniente a las pruebas de folios 65 y 70 hay que decir que el juzgador de segundo grado no les puso a decir nada diferente a lo que ellas literalmente expresan.

En efecto, en la segunda, que fue definitiva en la formación del convencimiento del juzgador, fechada en septiembre 9 de 1993, el señor Ochoa Restrepo deja en claro que convive con Ana Cecilia Vivas desde hace más de 10 años (es decir, por lo menos desde 1983) y que su esposa se separó de él desde hace más de 15 años (o sea, desde 1978), que fue exactamente lo que dedujo el Tribunal, quedando descartada entonces la ocurrencia del yerro denunciado.

Es de índole jurídica cualquier cuestionamiento relacionado con el alcance y valor probatorio de la declaración plasmada en ese documento y en especial de la circunstancia de provenir del propio jubilado, situación que puede conducir a dar pábulo a la creencia de que la pensión es un bien hereditario de libre disposición en el que su titular puede terminar escogiendo de antemano al beneficiario post - mortem, tema que desde luego no será objeto de estudio, pese a que el recurrente lo insinúa, dado que el ataque en este cargo se plantea por la vía indirecta, atribuyendo al fallo la comisión de desvíos fácticos.

Empero, es pertinente aclarar que el Tribunal no concedió el derecho deprecado a la compañera permanente porque el pensionado así lo hubiera señalado, sino porque del documento en mención extrajo la convivencia con ella durante 10 años y por lo menos en la fecha en que esa carta se redactó y autenticó y la falta de convivencia con la esposa para este último momento (septiembre 9/93) con lo que quedaba desvirtuada la vida en común durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Interesa dejar dicho que desde la perspectiva exclusivamente probatoria el Tribunal no cometió ningún error al deducir de la prueba en cuestión que el pensionado fallecido no convivía con su esposa al momento de elaborar esa carta, ni lo hacía desde 15 años antes. 4) En lo que atañe a la resolución donde consta que la Caja demandada pagó a la demandante el auxilio funerario por la muerte de Ochoa Restrepo, debe señalarse que no se equivocó el Tribunal al colegir que de allí no era factible deducir convivencia entre los esposos pues en ese documento no se afirma tal circunstancia, amén de que no hay un vínculo entre las dos situaciones dado que de la cancelación de los gastos funerarios no se sigue forzosamente que quien satisfizo el pago conviva con el causante.

Y en cuanto a la sentencia T- 660 de 1998 emanada de la Corte Constitucional cabe aclarar que si bien es cierto esa providencia tuteló de manera transitoria los derechos a la seguridad social y a la vida de la demandante en relación con la pensión de sobrevivientes, tal pronunciamiento no es vinculante para el juzgador de segundo grado en tanto en el mismo fallo se dejó a salvo la competencia de esta jurisdicción para dirimir en definitiva el conflicto pensional planteado.

De manera que no logra la recurrente demostrar que el fallo recurrido cometió los errores fácticos que le achaca. Por lo inicialmente dicho, el cargo se desestima. SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO CARGOS En el segundo, acusa a la sentencia de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 7 y 10 del Decreto 1889 de 1994.

En la sustentación del cargo el recurrente después de reproducir amplios fragmentos del fallo acusado manifiesta: “Si el Tribunal consideró plenamente probado que la señora ANA CECILIA VIVAS convivió con el causante el último año anterior a su muerte, por los documentos obrantes a folios 65 y 70, interpretó mal los citados artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 7 y 10 del decreto reglamentario 1889 de 1.994, pues además de probarse la convivencia de la compañera como lo señalan los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1.993 en concordancia con el artículo 10 del decreto 1889 de 1.994, debe probarse además la inexistencia de la esposa, como lo exige el artículo 7 del citado decreto, para lo cual debe acreditarse el divorcio, la nulidad del matrimonio, la separación legal de cuerpos o la separación de hecho por más de 5 años.

Cuando el mismo Tribunal acepta tal situación solo un año antes del fallecimiento, es decir en Septiembre de 1.993. No bastaba con demostrar la existencia de la compañera, había que desvirtuar la existencia legal de la esposa, lo que no se demostró”. Los mismos argumentos esgrime la censura en los cargos tercero y cuarto, donde se acusan las mismas disposiciones y se invoca idéntica vía, pero esta vez en la modalidad de falta de aplicación y aplicación indebida, respectivamente.

SE CONSIDERA En lo que tiene que ver con los fundamentos jurídicos del fallo cuestionado, el Tribunal manifestó que cuando el cónyuge supérstite pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deberá cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del Decreto 1889 de 1994, es decir, debe acreditar: a) Que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte; b) que haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el occiso.

Dejó entrever pues que si la esposa no reúne esos requisitos, el derecho corresponde entonces a la compañera permanente que sí los cumpla, que fue lo acontecido en este caso. Así mismo indicó que bajo los parámetros antes señalados en caso de convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera permanente, el derecho corresponde a la primera.

El ataque planteado no logra socavar los razonamientos precedentes pues en lugar de dedicarse a hacer un juicio jurídico a los mismos como se anuncia en el encabezamiento de los cargos, se sumerge más bien en un alegato de índole fáctico en el cual por contera parte de un supuesto de hecho distinto al establecido por el Tribunal en relación con el tiempo de convivencia entre los compañeros.

La única parte que es posible rescatar de la acusación es la relacionada con la invocación del inciso segundo del artículo del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, que señalaba las hipótesis en las cuales debía entenderse que faltaba la cónyuge y perdía por ende el derecho a la pensión de sobrevivientes, norma que como es sabido fue anulada por el Consejo de Estado en fallo de octubre de 1998 y por lo mismo no podía servir de sustento a las sentencia impugnada.

Por lo expuesto, los cargos se desestiman. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario porque no hay constancia de que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 13 de septiembre de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por LUCILA MARTINEZ DE OCHOA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL CAUCA.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria