EDITORIAL EL GLOBO S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20648 EUGENIA VILLEGAS DE SÁNCHEZ VS. EDITORIAL EL GLOBO S.A. -LA REPÚBLICA- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.20648 Acta No.68 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EUGENIA VILLEGAS DE SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2002, en el proceso que le sigue a la sociedad EDITORIAL EL GLOBO S.A. -LA REPÚBLICA-.

ANTECEDENTES La demandante reclamó el pago de los reajustes de cesantía, sus intereses, primas de servicio legales y extralegales, quinquenio, vacaciones, prima de vacaciones, por los años de 1991 a 1995; las indemnizaciones moratorias por falta de solución de los intereses a la cesantía y “por el no pago y liquidación de la cesantía entregada al fondo de pensiones y cesantía ‘PORVENIR’”, sanción generada de modo independiente para cada auxilio, desde 1991 a 1995; además pretendió el valor correspondiente a “la tasa del depósito a término fijo más alto del mercado que hubiese pagado el Fondo “de las diferencias salariales no tenidas en cuenta para la liquidación de cesantías, para los años 1992, 1993,1994”; la diferencia pensional resultante entre lo que le paga el ISS y “el porcentaje que le hubiese correspondido por cotizar el valor ajustado al salario real devengado”;

“la cotización diferencia de salario, para que el ISS reajuste la pensión”; la indexación de las condenas; todo derecho que aparezca demostrado ultra y extra petita, más las costas del proceso. Conforme se expuso en la demanda, la actora laboró para la demandada desde el 1º de enero de 1969, en el cargo de directora de la página de viajes, pero firmó contrato de trabajo a término indefinido el 9 de diciembre de 1974; el último cargo desempeñado fue el de Subgerente de Relaciones Públicas, con un salario promedio mensual de $1.013.537.oo, inferior al que le pagaban a los demás subgerentes, que equivalía a 10 salarios mínimos más el 30% de factor prestacional; fue afiliada al ISS el 1º de diciembre de 1977, con lo cual la perjudicaron al dejar de cotizar 8 años que inciden en el porcentaje reconocido por pensión de jubilación; el 23 de febrero de 1993 fue desafiliada del ISS, sin su consentimiento, con lo cual se le ocasionó un perjuicio frente a un posible reajuste pensional por semanas cotizadas; el 20 de noviembre de 1991 se acogió a la Ley 50 de 1990; no le sufragaron una prima ofrecida por la Gerencia;

“se le cancelaron rubros equivalentes a las sumas que a continuación se relacionan (la accionante presenta un listado de “COMPROBANTES ORDEN DE PAGO”, con su respectivo valor, durante los años 1991 a 1994, ver fols. 4 a 8 C. Principal), por concepto de servicios prestados por la trabajadora en razón de sus funciones y que no fueron tenidos en cuenta como salario”; por los años 1994 y 1995 se le debe el valor del incremento de costo de vida, ya que no le fue reajustado el salario; mediante comunicaciones de noviembre de 1992, enero y febrero de 1993 se le reconoció “bonificación” en cuantía de $150.000, la primera y $200.000, las 2 restantes, sin que se estipulara que su pago no constituía salario; adicionalmente se le sufragaba tarjeta de crédito DINERS CLUB y “parqueaderos”, como salario en especie, sin que tampoco se incluyeran en la base para liquidar prestaciones; no se le canceló suma alguna por sus viajes al exterior en representación del periódico; se le descontaban las cuotas sindicales, y era beneficiaria de la convención colectiva; el 23 de noviembre de 1994 hizo reclamación de sus derechos laborales, interrumpiendo la prescripción. En la respuesta a la demanda (fls. 24 a 27, C. Ppal.), la sociedad se opuso a las pretensiones de la actora; manifestó atenerse a la prueba de los hechos; adujo que canceló a la demandante todos los derechos laborales durante la relación laboral, obrando con absoluta buena fe.

En su defensa propuso las excepciones de pago, prescripción, falta de título y causa en la demandante, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, y toda aquella que se desprenda de lo probado en el proceso. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 14 de mayo de 2002 (fls. 518 a 527, C. Ppal.), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda; declaró “de oficio” probada la excepción de prescripción respecto a los derechos surgidos con anterioridad al 13 de diciembre de 1991; impuso costas a la parte actora; a fol. 533 aclaró que la excepción de prescripción procedió por haberse propuesto por la accionada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 31 de julio de 2002 (fls. 543 a 552, C. Ppal.), resolvió la apelación de la parte actora y entonces revocó parcialmente la decisión de primera instancia, para en su lugar condenar al pago de la suma de $58.431.78 por concepto de reajuste de cesantía; absolvió de las restantes pretensiones de la demanda; las costas las dejó a cargo de la demandada en la primera instancia; en la segunda, señaló que no se causaron.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se refirió a los pagos que se reclaman como factores del salario y anotó que para ello “es indispensable analizar el total de las pruebas allegadas por las partes”; luego aludió expresamente al interrogatorio rendido por el representante de la sociedad accionada, del que dijo demuestra el cargo señalado en la demanda inicial, como desempeñado por la demandante, de “gerente de relaciones Públicas, cargo que le fue diseñado especialmente para ella sin que exista equivalencia al mismo en la empresa”; también se ocupó ampliamente del contenido de las declaraciones recepcionadas a fls. 183, 192, 240, 245 y 251, referidas a los distintos temas definidos en la sentencia y luego señaló: “Debe entonces concluirse que en verdad la actora desempeñaba un cargo en virtud del cual era la encargada de promover la imagen de la empresa y de atender y atraer a los clientes por las pautas publicitarias, lo que implicaba que debía organizar eventos sociales para los cuales debía realizar gastos que luego le eran reembolsados.

Se sabe también que en alguna ocasión viajó a Panamá y a Cartagena y que en otras le pagaron gastos de parqueadero, además de unas bonificaciones esporádicas por haber estado encargada de otro puesto vacante temporalmente”. Enseguida analizó la naturaleza de esos rubros, para lo cual transcribió los artículos 127 y 128 del C. S. del T., y precisó que son características del salario: la habitualidad, su naturaleza retributiva del servicio, la no gratuidad, ni la mera liberalidad y ser ingreso personal para el trabajador.

Entonces consideró: “Así las cosas, preciso es decir, que esas sumas cobradas por gastos y recibidas por la señora VILLEGAS DE SANCHEZ, NO CONSTITUYEN SALARIO puesto que como ya quedó suficientemente establecido, el dinero que la empresa le cancelaba, no presenta un carácter retributivo u oneroso, puesto que no es la contraprestación de un servicio y no ingresaban al patrimonio de la trabajadora, sino que reintegraba los gastos de los eventos que la actora debía realizar en el desempeño de su labor.

Ni siquiera pueden catalogarse como gastos de representación y serían salario solamente en la cuantía destinada a su propio almuerzo o desayuno, prueba que desde luego debió aportar la reclamante. Es imposible siquiera suponer que la circunstancia de solicitar el reembolso de un dinero por haber enviado a la lavandería unos manteles y unas servilletas, por haber pagado los meseros de un evento, por comprar unos claveles o 3 tarros de cocina para la empresa, por mandar a reproducir unos precolombinos constituya salario para quien por ejercer el cargo de Jefe de Publicidad y Relaciones Públicas, era la encargada de cumplir ese menester (fls. 87, 97, 99, 113, 128 y 137).

“Lo mismo es predicable de los pagos por el uso de la Tarjeta de crédito pues sólo se reembolsaba el gastos –sic- hecho para atender a los clientes, por lo que en este caso, también debía demostrarse cuánto valió su propio consumo, diferenciándolo del valor total que incluye el gasto por la consumición del personaje atendido, aunque de todas maneras sólo serían gastos de representación. “Ahora bien en cuanto a los pagos por parqueadero, hay en la carpeta anexa la relación de pago y cuantía para el año 1991, durante todo el año, lo que implicaría que si –sic- se demostró que la señora demandante recibía salario en especie, el que conforme consta a folios 208, 199, 182, 174, 160, 155, 141, 136, 118, 110 y 107, lo que daría para la sala un promedio por ese concepto de $6.6875 –sic-.

No obstante como la demanda lo limita a seis meses y no con el mismo valor de $7.500 mensuales, entonces, como no es posible conceder más de lo pedido, se limita a reajustar la cesantía con el valor promedio mensual de salario en especie de $3.441.66 que es el promedio por parqueadero del año 1991 según la demanda. ( ) “Las bonificaciones, fueron esporádicas para compensarla por haber desempeñado otros cargos y no tienen entonces la habitualidad exigida en la definición de salario, como anota la sentencia recurrida” (fls. 549 y 550, C. Ppal.).

De otro lado el Tribunal indicó que se ignoran las fechas en que estuvo la demandante afiliada a la organización sindical, y que no bastaba con que una testigo manifestara que todos aportaban al sindicato para concluir que la actora siempre fue beneficiaria de las convenciones “dado que algunos testigos le cuestionan su afiliación siendo una alta ejecutiva de la empresa”.

Aludió a la documental de fol. 137, y entonces calificó de viáticos ocasionales, los generados por los viajes a Cartagena y Panamá; por ello descartó su naturaleza salarial. Acerca de la reliquidación de cesantía, afirmó: “Como quiera que al folio 301 aparece la liquidación de cesantía efectuada en 30 de noviembre de 1991, cuando la actora se trasladó al régimen de la ley 50 y allí se le reconoció la prestación con un promedio de $113.533, considerando que la demandada nunca ha dicho que si –sic- le incluyó el salario en especie, debe la sala concluir que es necesario reliquidar sumando el promedio por el pago del parqueadero en la cantidad solicitada en la demanda o sea en $3.441.66, de donde el valor de cesantía asciende a $1.985.969.78, por lo que descontado lo pagado se obtiene un saldo a favor de la actora de cincuenta y ocho mil cuatrocientos treinta y un pesos con setenta y ocho centavos ($58.431.78), y así se dirá en la parte resolutiva.” (fl. 550, C. Ppal.).

En relación con la “diferencia pensional”, consideró el Tribunal que la desvinculación de la actora del Seguro, en 1993, no fue un acto arbitrario del empleador, “pues de otra manera es inexplicable que haya solicitado la señora demandante la pensión. Para poder disfrutar de las dos erogaciones, pensión y salario, es incuestionable que tuvo que existir acuerdo entre las partes y mal puede la señora de Sánchez, pretender mayor valor de pensión, cuando era imposible cotizar para el riesgo de vejez y a la vez tener sus status de pensionada, de conformidad con lo reglado en el artículo 24 del Decreto 758 de 1990.

Tampoco cabe por este aspecto condena alguna. “En cuanto respecta a la afiliación tardía de la demandante, debe precisarse que en este caso, ningún perjuicio sufrió la actora por cuanto se le tuvieron en cuenta 1243 semanas de cotización, lo que mal puede afectarle el valor de la pensión, si de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la integración del valor, se hizo sobre un 45% del salario mensual de cotización, aumentado en 3 % con base en cada 50 semanas de cotización con posterioridad a las primera –sic- 500.

Debe advertirse que la actora tenía las quinientas semanas en 1982, pues estaba cotizando, al parecer simultáneamente con ARTESANIAS DE COLOMBIA (ver fls. 344 a 346 ). “La ausencia de cotización sobre el salario en especie, no puede generar un mayor valor pensional a cargo del empleador, pues las pensiones compartidas son excepcionales y están reglada –sic- especialmente, sin que sea posible crear una nueva modalidad al Juzgador.

En cuanto a la cotización sobre el auxilio de parqueo, es de anotar que se cotiza sobre la nómina y como quiera que este salario en especie no figura como parte del salario ni estaba en nómina, sino que solo –sic- fue temporal, no se imponía cotizar sobre éste (Acuerdo 220 de 1982). “Ante los anteriores planteamientos, debió demostrarse en autos entonces en que consistió el perjuicio inferido por las omisiones a que acaba la sala de referirse.

Se absolverá de estas peticiones referidas a un mayor valor asumido por el empleador o a la orden de cotizar retroactivamente. Finalmente, respecto a la moratoria explicó el sentenciador “No hay razón a - sic - imponer la sanción del artículo 65 del C.S. del T., por cuanto a pesar de haberse reliquidado la cesantía, no encuentra en ello la sala un proceder de mala fe, pues bien argumenta la demandada que esto era solo –sic- por una liberalidad para compensar a quien utilizaba el automotor de su propiedad en menesteres propios de la empresa y que no era habitual sino esporádico, argumentos que muy bien sirven de sustento para aseverar que hubo buena fe por parte de la empresa.” (fls. 550 y 551, C. Corte).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. Pide que se “CASE TOTALMENTE la sentencia”, para que en sede de instancia, la Corte revoque la proferida por el a quo y “su sentencia aclaratoria” y en su lugar se condene a las pretensiones del escrito de demanda.

Para ello formula un cargo que fue replicado y que enseguida se estudia. CARGO UNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia los artículos 23, 27, 65, 127, 128, 129, 130, 132 a 134, 186, 189, 249, 306, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 20 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; 289 de la Ley 100 de 1993; 6, 22 y 29 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con los artículos 1, 2, 25, 51, 55, 58, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; 174, 175, 187, 189, 194, 195, 198, 200, 217, 218, 226 a 228, 232, 244, 246, 247, 251, 253 a 255, 268, 272, 276, 279, 281 y 287 del Código de Procedimiento Civil.

Cita como erróneamente apreciadas, la demanda “en cuanto encierra confesión”, su contestación; el contrato de trabajo (folios 49, 49 vuelto y 430, 430 vuelto del cdno. ppal.); las comunicaciones de fols. 160 a 162, la liquidación de folios 301, 405 y 438 del cuaderno principal y el interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada (folio 163 a 167 y 173 a 176 del cdno. ppal.); además reseña para cada una de los años 1991 a 1994, unas órdenes de pago y unos comprobantes (aproximadamente en número de 150, ver relación de fols. 10 a 15 cdno. casac.); finalmente menciona los testimonios de LUIS GERARDO ORTIZ, VÍCTOR ALVARO AYALA, NOHORA ANGELA HERRERA, MARÍA CELO RIVILLAS y MARCO ELÍAS GARCÍA (fols. 183 a 189, 192 a 197, 240 a 244, 245 a 249 y 251 a 254 del cdno ppal.).

Como no apreciadas reseña la convención colectiva (fols. 220 a 225 del cdno. ppal.), la comunicación suscrita por el Gerente de la demandada (fol. 398 del mismo cuaderno); también los comprobantes de fols. 409 y 411 a 414, la “planilla de empleados para afiliación” (fls. 434 a 437), la liquidación de vacaciones (fls. 451 a 459 del mismo cuaderno), los reportes de novedades (fls. 460, 486 y 487 del cuaderno principal); la liquidación de prestaciones sociales “por acogerse a la ley 50 de 1990” (fl. 461).

Los yerros que atribuye al juzgador son: “1. Dar por demostrado sin estarlo que todos y cada uno de los comprobantes de pago, órdenes de pago, cuentas de cobro, facturas de Tarjeta de crédito, y pagos de parqueadero no constituían salario. “2. No dar por demostrado estándolo que los recibos de parqueadero, cuentas de cobro y comprobantes de pago por almuerzos, constituían salario, según la relación precedente de pruebas mal apreciadas.

“3. No dar por probado estándolo, que una de las funciones que debía cumplir la demandante, en desarrollo del cargo de Gerente de Relaciones Públicas consistía en hacer desayunos, almuerzos y comidas de trabajo, en donde la demandante elaboraba los mismos y después le era retribuido por la empresa demandada, constituyendo dicho rubro parte del salario.

“4. No dar por probado estándolo, que cuando no se hace denominación ninguna de un pago que retribuye el servicio, constituye salario. “5. Dar por demostrado sin estarlo, que hubo acuerdo entre las partes para no afiliarse y cotizar a la seguridad social entre el 9 de diciembre de 1974 y el 1 de diciembre de 1977. “6. Dar por demostrado sin estarlo que la no vinculación a la seguridad social entre el 9 de diciembre de 1974 y el 1 de diciembre de 1977 no era un acto arbitrario.

“7. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe.” (ver fl. 16 cdno. cas.) En el desarrollo del cargo asegura que en el hecho once de la demanda inicial se relacionaron los comprobantes que fueron allegados en el cuaderno anexo, por concepto de servicios prestados por la demandante, en razón de sus funciones, y que no se tuvieron en cuenta como salario para liquidar las prestaciones sociales, como también para cotizar al ISS, y “existen otros muchos, que fueron aportados como prueba” que igualmente acreditan pagos por aquellos servicios, “pero que el Tribunal no tuvo en cuenta”.

Enseguida enlista un gran número de comprobantes y facturas referentes a los años de 1991 a 1994 y afirma que en ellos “no se dice que sea por gastos de representación, ni por qué concepto se hace el pago, entonces, si la Empresa le cancela la tarjeta de crédito, a la trabajadora demandante, sin acreditar por qué es dicho pago, se entiende como salario en especie ( ) como los pagos que se acaban de relacionar, los comprobantes señalan que es la cancelación de facturas que hacen relación a bauches -sic- de la tarjeta de crédito y en los mismos no se acredita que dicho pago se haya hecho por gastos de representación, o por alimentación, en donde las partes expresamente hayan acordado que no es salario, entonces es salario por así expresarlo la ley, como el denominado salario en especie.

Interpretación equivocada que hizo el Tribunal porque los tuvo como gastos de representación, sin que se encuentre probado que en dichas facturas el rubro pagado constituya gastos de representación. Interpretación que llevó al Tribunal a apreciar equivocadamente estos documentos por hacerles decir a éstos lo que no dicen.” Anota que en el documento que obra a folio 87 “se señala ‘almuerzo comité publicidad $61.000 y en ese mismo folio ( ) los conceptos son almuerzo comité financiero, cancelación factura 17176 y cancelación factura 031 de 1998 y tres tarros cocina, cuando hace relación a las facturas, como se vio, es porque se tienen en cuenta los bauches -sic- de la tarjeta de crédito Diners, que como lo expresé al relacionar dichos conceptos, constituyen salario; el Tribunal lo apreció equivocadamente porque sólo tuvo en cuenta el concepto tres tarros cocina, desechando los otros conceptos que constituyen salario en especie, porque en esas órdenes de pago aparece como beneficiaria Eugenia Villegas”; respecto del documento de fol. 97 asegura que “aparecen los conceptos de cancelación factura del almuerzo comité financiero, hechura mantel, servilleta, apreciación equivocada del Tribunal respecto de dicho documento, porque sólo se valió del concepto de hechura mantel servilleta para no tener en cuenta los demás valores que si constituyen salario”; en punto al de fol. 99, dice que el Tribunal “desecha por el concepto "florero claveles mixto" y que no tuvo en cuenta el concepto de “almuerzo junta directiva”, que corresponde al desarrollo de la función que tenía la demandante en razón de su cargo, “como se desprende de la confesión del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal al contestar la pregunta 18, que se analizará posteriormente”; que también en los documentos de folios 113 y 128, erróneamente apreciados, aparecen pagos por “almuerzos, que debieron ser tenidos en cuenta pues estos los desarrolló la demandante en cumplimiento de las funciones del cargo que desempeñaba”.

Indica que la respuesta al octavo interrogante formulado al representante de la sociedad demandada, encierra confesión en cuanto a que a Eugenia Villegas se le pagaba la elaboración, “que se denomina en el argot gastronómico "platos", para atender desayunos y almuerzos para los clientes de la empresa, en desarrollo de su cargo de Publicidad y relaciones públicas ( ) Así las cosas, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la confesión del representante legal, habría llegado a la conclusión que las facturas que tienen como concepto "almuerzos", constituyen salario”.

En cuanto a las bonificaciones, asegura que el Tribunal apreció equivocadamente los documentos de fls. 160 a 162 del cuaderno principal, “al señalar que éstas no eran habituales, y que por lo mismo los valores allí consagrados no se tenían en cuenta como salario, es una apreciación equivocada porque no tuvo en cuenta en forma correcta, lo que expresan tales documentos”.

Para el efecto transcribe el contenido de ellas y afirma que se trata de pagos que corresponden a “la contraprestación directa del servicio y que el Tribunal apreció equivocadamente, porque aquí no requiere habitualidad, pues surge de la prestación del servicio, tal y como lo expresa el documento en atención a la dedicación de tiempo completo y funciones específicas”; que como “las partes no expresan que esta bonificación no constituye salario, luego constituye salario por así determinarlo la ley ( ) Luego digo que el Tribunal interpretó equivocadamente estos documentos, pues estas bonificaciones y el encargo comprenden un periodo de octubre 21 de 1992 a 20 de marzo de 1993, es decir, un lapso de cinco meses, que fueron pagadas mes a mes y que contrario a la no habitualidad expresada por el Tribunal, constituyen unos pagos regulares”.

Luego aduce que “Para la época del encargo ya estaba vigente la ley 50 de 1990, que en su artículo 14 expresa ( ); una bonificación es habitual cuando se recibe en dos períodos consecutivos y la demandante lo recibió desde el 21 de octubre de 1992 al 20 de marzo de 1993, es decir, por espacio de cinco meses en forma consecutiva y regular; si el Tribunal no hubiese apreciado equivocadamente dichos documentos, también habría llegado a la conclusión de que dichos valores salariales, de $150.000 de octubre 21 de 1992 a enero 20 de 1993; de $200.000, de enero 21 a febrero 20 de 1993, y de febrero 21 a marzo 20 de 1993, valores que en la primera etapa incidieron en la liquidación de la prima de servicios del segundo semestre, cesantía y la liquidación de intereses para el año de 1992, y que no fueron reportados como salario real a la seguridad social, por tanto incidieron negativamente para las cotizaciones de la pensión de vejez; y los $200.000 de enero 1 a marzo 20 de 1993, que incidieron negativamente por no ser tenidos en cuenta en la liquidación de la prima de servicios del primer semestre, en las cesantías y sus intereses, y en los aportes para la pensión de vejez de 1993”.

Enseguida se refiere a la cláusula 13 de la convención colectiva (folio 206 del cuaderno principal) sobre “Vacantes Transitorias, permanentes y ascensos” y aduce que no consagra, respecto a la bonificación, “su no incidencia salarial” y que por tanto es salario y que “si el Tribunal hubiese apreciado la convención colectiva, habría llegado a la conclusión de que los rubros pagados por bonificación a la demandante entre octubre 21 de 1992 y marzo 20 de 1993 eran salario”.

De otra parte, asegura que: “La demandante según el contrato de trabajo suscrito a partir de diciembre 9 de 1974 (folio 430 del cuaderno principal), para diciembre 8 de 1994, cumplía 20 años de servicio, luego tenía derecho al quinquenio que consagra la convención colectiva vigente para el 1 de enero de 1994 a 31 de diciembre de 1995 (folio 224), correspondiente a 45 días de salario ordinario por veinte años de servicio, que no le fue pagado, y que por eso es objeto de la pretensión primera de la demanda.

El Tribunal apreció equivocadamente el contrato de trabajo para cuantificar la antigüedad de la demandante, a fin de condenar al quinquenio, error protuberante de hecho que se dio en la medida en que tampoco tuvo en cuenta la convención colectiva para condenar a dicho rubro que se pide en la demanda, y que incidió negativamente en la liquidación de cesantías, el pago de intereses y la prima de servicios legal y extralegal del segundo semestre, al no ser tenido en cuenta dicho valor para su liquidación.” “Interpreta también equivocadamente el Tribunal los documentos de folios 161 y 162, por cuanto allí se señala que se le aplicará la convención colectiva vigente, lo cual quiere decir, que la demandante era beneficiaria de la convención para año de 1993.”.

Se refiere entonces a los documentos de fols. 398, 409 y 411 al 414 que, dice, registran descuentos por cuota sindical y fueron inapreciados por el sentenciador, quien así dejó de analizar la respectiva convención colectiva en la que figura la forma de liquidar distintas acreencias laborales, siendo que resultaba aplicable según la confesión del representante de la demandada.

Respecto del folio 137 del cuaderno principal asegura que “aparecen gastos de viaje, que equivalen al concepto de viáticos, que cuando no se discriminan constituyen salario, entonces el Tribunal lo -sic- apreció equivocadamente”. “El Tribunal interpretó equivocadamente el documento que obra a folio 137 del cuaderno principal por cuanto califica de ocasionales los viáticos, cuando en la contestación de demanda no se dijo nada de dicho rubro ni se preocupó por demostrar que eran ocasionales, así las cosas el Tribunal por capricho y poco estudio decide calificarlos como ocasionales para evitar la liquidación de los rubros pedidos en la demanda.

“En cuanto a la desvinculación de la demandante del Seguro Social en 1993 por parte de la empresa demandada, el Tribunal aprecia equivocadamente la prueba de la desvinculación, al decir que no fue un acto arbitrario, porque podía devengar pensión y sueldo, interpretación equivocada de la prueba, porque el hecho de no cotizar durante tres o cuatro años implica un menor valor en la liquidación de la pensión, pues el Seguro Social contempla en su reglamento para invalidez, vejez y muerte, que cuando el trabajador cotiza más de 1250 semanas tendrá derecho al 90%, y es que el Seguro Social partía de 500 semanas con un 45% de la base de liquidación, y a medida que iba cotizando 50 semanas iba incrementando en un 3% luego, el dejar de cotizar porque la Empresa la afilió al Instituto de los Seguros Sociales el 1 de diciembre de 1977, cuando el contrato de trabajo había empezado a regir el 9 de diciembre de 1974, o sea el equivalente a 150 semanas, es decir, un 9% más en la base de liquidación de la pensión de vejez, y es un acto arbitrario porque la ley exige que todo trabajador esté afiliado a la seguridad social, la afiliación no puede ser objeto de convenio entre las partes, es un mandato de orden público que se debe cumplir, luego es un acto arbitrario no cumplir la ley, y es una apreciación equivocada del documento que obra a folio 51, pues aparece la afiliación de la demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en donde señala como fecha de ingreso el 1 de diciembre de 1977, en relación con el contrato de trabajo (folios 430 y 49), que entra a regir el 9 de diciembre de 1974, error protuberante porque el Tribunal supone que debió haber un acuerdo entre las partes, pero debo decir que en materia de seguridad social los acuerdos no surten efectos porque es una obligación que va más allá de la voluntad de las partes, al estar consagrado en la Constitución como un derecho fundamental.

“Error protuberante que no se puede justificar con una apreciación equivocada de que no es un acto arbitrario, porque el no cumplir la constitución y las leyes ya es un acto arbitrario, y los jueces no pueden partir de suposiciones, en el sector privado no es imposible cotizar para el riesgo de vejez teniendo el estatus de pensionada, pues si el estatus de pensionada es del sector oficial como lo era, no había incompatibilidad, prueba de ello es que el Seguro Social recibió la afiliación de la demandante el 1 de diciembre de 1977.

Si hubiera sido incompatible, jamás se hubiera podido afiliar como trabajadora de la demandada. “En cuanto a la indemnización moratoria el Tribunal incurre en el error protuberante de hecho que se le endilga, porque apreció equivocadamente el escrito de demanda que obra a folios 2 a 13, ya que la pretensión segunda hace relación a la indemnización moratoria por el no pago de los intereses de cesantía correspondientes a los años 1991 a 1995 y los intereses moratorios de que habla la pretensión tercera se refieren a la indemnización moratoria por la no consignación del valor real correspondiente a cesantía, al no haber liquidado el salario real devengado en el año respectivo de 1991, 1992, 1993, 1994 y desde el año de 1995, por cuanto la ley 50 de 1990 establece que las cesantías se deben liquidar año a año y la jurisprudencia de la Corte ha entendido que son obligaciones independientes, separadas, por lo cual cada obligación genera una indemnización moratoria; la demandada en su escrito de contestación de demanda, no argumenta ninguna razón que señale que fue de mera liberalidad pues se opuso a las peticiones diciendo que se pagaron -sic- la totalidad de derechos causados y a los hechos se atuvo a lo que se probara en el curso del juicio y ni siquiera en las excepciones cuando alegó buena fe expresó razón alguna, luego el Tribunal dio por probado sin estarlo que la demandada dio razones atendibles para su no pago, tampoco esbozó razones de que los pagos de parqueadero se hacían para compensar quien utilizaba el automotor, porque como lo veremos interpretó equivocadamente la declaración del señor Luis Gerardo Ortiz; además el Tribunal no apreció los documentos que obran a folios 460, 486 a 487 (del cuaderno principal) correspondientes al reporte de novedades a la seguridad social, ni la liquidación de prestaciones sociales a 30 de noviembre de 1991 por acogerse a la ley 50 de 1990 (folio 461), los folios 451 a 459 que es la liquidación de vacaciones, ni las planillas que obran a folios 434 a 437, en donde consigna las cesantías a PORVENIR.

“Apreció equivocadamente el escrito de demanda porque encierra confesión de la parte demandante al expresar que se acogió a la ley 50 de 1990 cuando en las pretensiones 2 y 3 pide que se le reliquiden las cesantías puestas a disposición de PORVENIR, y en el hecho 9 la demandante confesó que el día 20 de noviembre de 1991 se acogió a la ley 50 de 1990”.

Solicitó de otra parte “revisar los testimonios de LUIS GERARDO ORTIZ (folio 183), VICTOR ALVARO AYALA GUEVARA (folio 192) NOHORA ANGELA HERRERA (folio 240); MARIA CIELO RIVILLAS DE GUARIN (folio 245); MARCO ELIAS GARCIA (folio 251)”, porque indica que fueron mal apreciados por el Tribunal, en la medida en que les hizo decir lo que no expresaron.

Así, transcribe preguntas y respuestas de tales declaraciones (fls. 9 a 32, C. Corte). LA REPLICA Argumenta el opositor que el recurrente formuló el cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, agregando impropiamente que hubo equivocada interpretación de todas las normas que cita en el cargo, cuando sí fueron aplicadas por el Tribunal.

Observa que se menciona multitud de normas que no se relacionan con el asunto del debate; y que cuando se trata “de violación por la vía indirecta, por errores indirectos -sic- de hecho, la Jurisprudencia de esa Sala ha sido reiterada en que deben atacarse todos los ‘Soportes Fácticos’ del fallo acusador -sic-, pues de lo contrario si queda –sic- en pie esos soportes el cargo no tiene capacidad para desquiciar la decisión del tribunal Ad-quem.” (fl. 37, C. Corte).

SE CONSIDERA Debe la Corte primero señalar que el gran listado de pruebas documentales (cerca de 150) sólo fue reseñado por el recurrente, pero no desarrollada la demostración de su supuestamente equivocada apreciación o su inestimación, en el cargo; de ahí que el análisis que corresponde en casación deba circunscribirse a las pruebas específicas de las cuales verdaderamente se ocupa la impugnación. Pues bien, si, como lo sostiene el propio recurrente, en los comprobantes de pago de servicios “no se dice que sea por gastos de representación, ni por qué concepto se hace el pago”, mal puede pretenderse que surja de su no apreciación o de su equivocada estimación, según el caso, un error manifiesto de hecho, porque precisamente la falta de discriminación o determinación de los conceptos sufragados mediante esos documentos, no da certeza a la Corte de que se tratara del pago estricto por “servicios prestados por la demandante”, tal cual lo pretende el censor, y por ello no se desvirtúa fehacientemente la inferencia del sentenciador, de que esos pagos correspondían al reintegro o reembolso de los “gastos de los eventos que la actora debía realizar en el desempeño de su labor”.

El hecho de que las órdenes de pago de fols. 87, 97 y 99 -de las cuales se sirve la demostración del cargo en casación- no sólo se refieran a un concepto ("tres tarros cocina”, “hechura mantel, servilleta” o “florero claveles mixto"), sino a otros, como “almuerzo” de algunas entidades o dependencias de la empresa”, o “cancelación factura”, según lo destaca la acusación, no demuestra que el ad quem incurriera en yerro manifiesto, porque, se reitera, estas últimas expresiones que figuran allí, no llevan a la indefectible conclusión de que los pagos correspondieran estrictamente a la retribución de los “servicios” de la accionante, sino que bien podían referirse a “gastos”, como se señaló en la sentencia acusada.

Frente a ese mismo aspecto cabe resaltar que la afirmación contenida en el cargo, respecto a que el Tribunal, esos pagos “los tuvo como gastos de representación”, carece totalmente de asidero, pues el juzgador no otorgó esa naturaleza a los rubros de que dan cuenta los respectivos comprobantes, muy por el contrario, sostuvo a fol. 549 que correspondían al reintegro de gastos en la forma ya señalada, y que “Ni siquiera pueden catalogarse como gastos de representación”.

Luego, desacierta la impugnación cuando objeta una conclusión que no corresponde a la sentencia. Ahora, si bien al absolver interrogatorio, el representante legal de la demandada, afirmó “Sí es cierto en cuanto la empresa ofrecía desayunos y almuerzos a sus clientes en las instalaciones de la empresa, no puedo decir que sea cierto que todos los desayunos y almuerzos fueron programados y atendidos por EUGENIA VILLEGAS, es cierto que a EUGENIA VILLEGAS se le pagaba elavoración (sic) de los platos consumidos en los desayunos y almuerzos; no es cierto que la elavoración (sic) de esos platos los realizara como trabajadora de la empresa..", (fl. 166, Cdno Ppal) y resulta que el Tribunal no desconoció que entre las funciones asignadas a la señora Villegas de Sánchez estuviera la de cubrir tales eventos, puesto que así lo expuso textualmente al indicar: “Debe entonces concluirse que en verdad la actora desempeñaba un cargo en virtud del cual era la encargada de promover la imagen de la empresa y de atender y atraer a los clientes por las pautas publicitarias, lo que implicaba que debía organizar eventos sociales para los cuales debía realizar gastos que luego le eran reembolsados.”.

De allí que no exista yerro alguno derivado de aquella prueba, y menos con la característica de evidente. Además esa circunstancia de corresponderle a la actora aquella atribución o labor, no desvirtúa tampoco la conclusión del juzgador ya reseñada, en punto a que en los comprobantes de pago aparecen los reembolsos de gastos ocasionados por la atención de tales eventos, desayunos o almuerzos, toda vez que, se repite, examinados los documentos, simplemente se refieren a “ALMUERZO COMITÉ PUBLICIDAD”, otros del comité financiero, otro “ALMUERZO JTA.

DIR. ANDIARIO”, otro más para “REPR, AGENCIA CA” “cancelación facturas”, en total 7, identificadas por un número, además aparece un monto correspondiente a “FRUTA-PAN REUNIÓN N.S.” (ver comprobantes de fols 87, 97, 99, 113 y 128, a los cuales expresamente alude el desarrollo de la casación), sin que tales vocablos deban llevar irrefutablemente a tener por demostrado que esas sumas correspondieron exclusivamente a “servicios” sufragados a la actora, como lo anota la impugnación, sino que podían involucrar el ‘reintegro’ de los “gastos” realizados para esos menesteres, como lo indicó el sentenciador.

De otro lado, la acusación no se ocupa de la conclusión del Tribunal conforme a la cual con “los pagos por el uso de la Tarjeta de crédito sólo se reembolsaba el gastos –sic- hecho para atender a los clientes, por lo que en este caso, también debía demostrarse cuánto valió su propio consumo, diferenciándolo del valor total que incluye el gasto por la consumición del personaje atendido, aunque de todas maneras sólo serían gastos de representación.”, pues en casación simplemente se asegura que “los comprobantes señalan que es la cancelación de facturas que hacen relación a bauches -sic- de la tarjeta de crédito y en los mismos no se acredita que dicho pago se haya hecho por gastos de representación”, lo cual no desconceptúa la dicha conclusión del Tribunal.

En consecuencia la sentencia se mantiene con sustento en aquel corolario. Respecto a la habitualidad del pago de las bonificaciones, se observa que el censor hace un planteamiento jurídico, porque considera que “una bonificación es habitual cuando se recibe en dos períodos consecutivos”, e incluso la acusación estima, frente a ese rubro, que se trata de “la contraprestación directa del servicio y que el Tribunal apreció equivocadamente, porque aquí no requiere habitualidad, pues surge de la prestación del servicio, tal y como lo expresa el documento en atención a la dedicación de tiempo completo y funciones específicas”; es decir, que este planteamiento surge, además de jurídico, contradictorio, respecto de si se exigía o no habitualidad del pago y ello hace deleznable la argumentación. De igual modo resulta jurídico el aserto según el cual cuando de viáticos se trata, si “no se discriminan constituyen salario”; además tal afirmación en todo caso no controvierte la consideración del ad quem en el sentido de que los viáticos originados en un par de viajes, a Panamá y Cartagena, no son permanentes.

Luego sobre esa conclusión se mantiene la decisión acusada. Acerca del tema de la desafiliación de la demandante del ISS, el Tribunal señaló que “era imposible cotizar para el riesgo de vejez y a la vez tener sus status de pensionada, de conformidad con lo reglado en el artículo 24 del Decreto 758 de 1990”; de allí que una controversia al respecto sólo pudiera plantearse por la vía directa, puesto que ese sustento es jurídico y nó fáctico.

También es jurídico el tema atinente a las consecuencias de la afiliación tardía de la accionante al ISS, en tanto el juzgador estimó que “se le tuvieron en cuenta 1243 semanas de cotización, lo que mal puede afectarle el valor de la pensión, si de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la integración del valor, se hizo sobre un 45% del salario mensual de cotización, aumentado en 3 % con base en cada 50 semanas de cotización con posterioridad a las primera –sic- 500.

Debe advertirse que la actora tenía las quinientas semanas en 1982, pues estaba cotizando, al parecer simultáneamente con ARTESANIAS DE COLOMBIA”. Con esta perspectiva, resulta entonces inabordable el punto, pues se reitera, es jurídico. En lo que hace con la inobservancia de las convenciones colectivas, debe precisarse que la falta de demostración de un yerro fáctico de carácter manifiesto, hace intrascendentes los aspectos de reliquidación prestacional pretendida con sustento en tales convenios, toda vez que las reclamaciones tenían como fuente precisamente los pagos que no hallaron éxito.

En punto de la sanción moratoria, el recurrente señala que “el Tribunal dio por probado sin estarlo que la demandada dio razones atendibles para su no pago, tampoco esbozó razones de que los pagos de parqueadero se hacían para compensar quien utilizaba el automotor, porque como lo veremos interpretó equivocadamente la declaración del señor Luis Gerardo Ortiz”, sin embargo, ese único medio mencionado por la censura no puede analizarse si previamente no se ha demostrado un desacierto ostensible de hecho derivado de la prueba calificada en casación. En consecuencia, queda con soporte la inferencia del juzgador atinente a que “a pesar de haberse reliquidado la cesantía, no encuentra en ello la sala un proceder de mala fe, pues bien argumenta la demandada que esto era solo –sic- por una liberalidad para compensar a quien utilizaba el automotor de su propiedad en menesteres propios de la empresa y que no era habitual sino esporádico, argumentos que muy bien sirven de sustento para aseverar que hubo buena fe por parte de la empresa.”.

Y sea del caso advertir que en cuanto al mismo aspecto de la indemnización moratoria el recurrente sostiene que “el Tribunal incurre en el error protuberante de hecho que se le endilga, porque apreció equivocadamente el escrito de demanda que obra a folios 2 a 13, ya que la pretensión segunda hace relación a la indemnización moratoria por el no pago de los intereses de cesantía correspondientes a los años 1991 a 1995 y los intereses moratorios de que habla la pretensión tercera se refieren a la indemnización moratoria por la no consignación del valor real correspondiente a cesantía, al no haber liquidado el salario real devengado”; luego, de esa redacción parece que el desacuerdo se presenta por una supuesta falta de pronunciamiento de la indemnización moratoria respecto a conceptos distintos a los definidos por el sentenciador, y tal sería un asunto que debía haberse solicitado en su oportunidad procesal, como sentencia complementaria, pero que de manera alguna conllevaría a la existencia de algún yerro en la forma expuesta.

Así mismo, el punto referente al pago de un “quinquenio”, que tampoco fue analizado por el juzgador, debió ser objeto de petición para que el ad quem se pronunciara en sentencia complementaria. La acusación no prospera, y por haberse propuesto réplica, se fijan las costas a la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta EUGENIA VILLEGAS DE SÁNCHEZ a la sociedad EDITORIAL EL GLOBO S.A. -LA REPÚBLICA-.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 31