CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 20.611 P/. Keith Rossell Rentería Arias D/.Ley 30 de 1.986 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 20.611 P/. Keith Rossell Rentería Arias D/.Ley 30 de 1.986 Corte Suprema de Justicia Proceso No 20611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado KEITH ROSSELL RENTERÍA ARIAS contra el fallo de diciembre 2 de 2.002, por medio del cual el Tribunal Superior de Quibdó confirmó el que dictara el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en septiembre 9 de dicho año, condenando al acusado en mención a las penas principales de 13 años de prisión y multa equivalente a 210 salarios mínimos mensuales legales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 10 años, al encontrarlo responsable de infringir los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Por virtud de las requisas que a las encomiendas salidas por vía aérea del terminal José Celestino Mutis de Bahía Solano efectuaban el 3 de junio de 1.999 miembros de la Policía Nacional, fue hallada una que remitida con guía No. 0375990 a través de la aerolínea Aces por Henry Vargas con destino a Miguel Rentería en Medellín, contenía 5.725,05 gramos de cocaína.

Indagado el administrador de la empresa transportadora sobre el origen de la remesa informó que había sido depositada el 2 de junio anterior por un funcionario del C.T.I. a quien denominan Key. Puesta a disposición de la Fiscalía la sustancia incautada con el correspondiente informe se abrió una investigación preliminar en la que tras escucharse varios testimonios se determinó que quien había entregado el paquete en las oficinas de la aerolínea había sido Keith Rossell miembro del Cuerpo Técnico de Investigación; en consecuencia se ordenó en la misma fecha del hallazgo y por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bahía Solano iniciar sumario y vincular a él al citado servidor público efectos para los cuales se dispuso su captura de modo que lograda ésta al día siguiente, fue escuchado tras la recepción de más prueba testimonial en indagatoria el cinco de junio asistido por una defensora que él mismo designó. Tomada enseguida muestra grafológica al sindicado y practicada en su respecto diligencia de reconocimiento en fila de personas a través de la cual empleados de Aces lo identificaron como la persona que entregó el cuestionado alijo, el asunto fue remitido a la Fiscalía Regional de Quibdó la cual, luego de practicar otras pruebas, resolvió la situación jurídica de aquél afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 en providencia de junio 15 de 1.999 que adicionó al día siguiente para imputarle la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 38 de la precitada ley habida consideración que la sustancia incautada excedía los cinco kilogramos.

Ordenada también la práctica de algunas pruebas deprecadas por la defensa, incorporado el dictamen pericial que determinó uniprocedencia grafológica en los textos de la guía con la cual se enviaba el paquete contentivo de la droga y de otras que fueron elaboradas en fechas anteriores por el sindicado y puesto aquél así como el de análisis de la sustancia a disposición de los sujetos procesales sin que fueran objeto de solicitud aditiva o aclaratoria alguna, se cerró la investigación en septiembre 23 de 1.999 a través de resolución contra la cual el defensor interpuso el recurso de reposición. Resuelta negativamente dicha impugnación se calificó el mérito del sumario con resolución de noviembre 8 del citado año acusándose al procesado como infractor de los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986.

Contra ella la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación y resueltos que le fueran adversamente el primero en proveído del 2 de diciembre siguiente y el de alzada en resolución que profirió la Fiscalia Delegada ante la Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá en marzo 27 de 2.000, el asunto pasó a la etapa de la causa ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quibdó. Solicitada la práctica de algunas pruebas por el defensor que el Juzgado denegó y dispuesta la ampliación de indagatoria que el propio acusado demandó así como algunas diligencias decretadas oficiosamente, se adelantó la correspondiente audiencia pública tras cuya conclusión se profirió sentencia condenatoria de septiembre 13 de 2.000.

Recurrida tal providencia por el defensor y el procesado el Tribunal Superior de Quibdó decidió en auto de febrero 14 de 2.001 decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública por considerar que se había vulnerado el debido proceso y el principio de investigación integral toda vez que las pruebas grafológicas resultaban inválidas en tanto las muestras que sirvieron de fundamento no fueron tomadas con la presencia del defensor y los testimonios no resultaban suficientes para afirmar con certeza la responsabilidad del acusado, por manera que surgía la necesidad de practicar pruebas importantes que esclarecieran los hechos.

Regresado entonces el asunto al Juzgado de primera instancia dispuso éste la realización de las diligencias señaladas por el ad quem, mas cuando pretendía recaudar nuevas muestras manuscriturales con las formalidades echadas de menos por el superior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó le ordenó en fallo de marzo 12 de 2.001 -dictado por vía de la acción de tutela-abstenerse de hacerlo.

Como tal decisión fuera finalmente revocada por el Consejo Superior de la Judicatura en providencia del 17 de mayo del mismo año, el a quo insistió en el recaudo de las muestras pero el procesado y su defensor se negaron a ello aduciendo “ausencia de los presupuestos legales que la hagan viable”. En tal virtud el despacho realizó una inspección judicial a los libros y archivos del C.T.I. y con la asistencia de perito obtuvo muestras grafológicas del procesado -específicamente de su rúbrica- que luego sometió a los correspondientes análisis en relación con la impresa en la declaración de carga y aeroexpreso dubitada estableciéndose por los técnicos su uniprocedencia en dictamen que fue igualmente puesto a disposición de los sujetos procesales.

En esas circunstancias se adelantó la correspondiente audiencia pública y dentro de ella la práctica de algunas pruebas para finalmente proferirse por el a quo la sentencia de fecha y sentido ya indicados que el Tribunal Superior de Quibdó por virtud de la apelación interpuesta por el encausado y su defensor confirmó a través de la que ahora es objeto del recurso extraordinario.

LA DEMANDA: Primer cargo: Como principal y fundado en la causal tercera de casación acusa el defensor la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio afectado de nulidad en tanto con la decisión del Tribunal de febrero 14 de 2.001 a través de la cual decretó la invalidez de lo actuado se comprometió la estructura del proceso, toda vez que queriendo aquél preservarla produjo el efecto contrario ya que si encontró que la prueba aportada al expediente era insuficiente para condenar, lo que le correspondía era aplicar la presunción de inocencia y consecuentemente absolver.

Aunque el ad quem -sostiene el censor- reconoció afectado el debido proceso en su expresión de investigación integral le dio a ésta un alcance que no tiene declarando la nulidad para suplir las deficiencias probatorias con evidente quebranto de la citada presunción cuando por la consagración legal de dicho principio siempre existirá cierto grado de insatisfacción que no necesariamente ha de desembocar en una nulidad como la cuestionada.

No es lícito acudir -añade el defensor- al postulado de la investigación integral para remediar las omisiones o deficiencias que una investigación penal pueda registrar pues eso implica una violación al debido proceso porque se retrotrae la actuación para corregir errores imputables exclusivamente a las instancias que los cometieron. En esa medida el sentido y significado de tal principio se pervierte pues significa situar la institución del debido proceso en la esfera estatal para facultar a la jurisdicción el recaudo a todo trance de la prueba para condenar ante la insuficiencia de la aducida al proceso, cuando por el contrario debe ubicarse en la órbita individual en tanto constituye barrera que protege al ciudadano de la arbitrariedad estatal, como que su justificación se deriva del hecho de que el proceso penal representa la más intensa confrontación del individuo con el poder del Estado, por eso está conformado de diferentes etapas que gobiernan el desenvolvimiento de la acción en aras de reconstruir el supuesto fáctico delictuoso dentro de un marco de respeto a las garantías de los sujetos procesales que no pueden ser desconocidas so pretexto de hallar la verdad.

En esa secuencia lógica el Tribunal carecía de legitimidad para decretar la nulidad cuestionada porque el Estado no puede beneficiarse de sus propios actos irregulares, ni la jurisdicción actuar ilimitadamente so pretexto de la verdad, creando a su arbitrio nulidades que afectan la seguridad jurídica y reviviendo con ello debates legítimamente clausurados que sin duda vulneran el principio preclusivo de los actos fundantes y fundados.

La apertura de nuevos espacios probatorios en orden a enmendar las deficiencias procesales sólo imputables a los órganos jurisdiccionales del Estado efectuada por el Tribunal al decretar la nulidad de la actuación carecía en concepto del defensor de legitimidad jurídica y política, por eso solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se disponga la invalidez del proceso a partir del auto dictado por el ad quem el 14 de febrero de 2.001 de modo que regresándosele proceda a dictar el fallo con base en las pruebas válidamente aducidas al expediente.

Segundo cargo: De modo subsidiario y con sustento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, denuncia el libelista la violación indirecta de la ley por aplicación indebida de los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986 y falta de aplicación del 29 constitucional y 7º del Código de Procedimiento Penal al haber incurrido el fallador en un falso raciocinio por violar las reglas de la sana crítica que rigen la apreciación de la prueba testimonial en tanto omitió analizarla a partir de su contenido concreto que le permitiera lograr la mayor fidelidad posible en frente de los criterios de apreciación judicial como la personalidad del declarante, la forma en que hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el relato.

Pero también -sostiene el censor- porque omitió valorarla en conjunto y con ofrecimiento del fundamento racional que le haya asignado a cada elemento de convicción. Así, si bien el Tribunal indica los testimonios de Humberto Escobar Taborda, Daniel Lozano Obregón, Aldemar González Ortega y Mauricio José Vega Díaz como la prueba que compromete la responsabilidad del acusado, el anunciado estudio pormenorizado de los mismos se queda en simples declaraciones que enfatizan sus bondades probatorias pero sin que la decisión de concederles credibilidad se vea acompañada de un juicioso análisis crítico-racional que evidencie su racional fundamentacion afectándose por igual las pruebas recaudadas con posterioridad a la declaratoria de invalidez pues el juzgador hace referencia apenas parcial al testimonio de Francisco Perea y al dictamen grafológico negándose sistemáticamente a exponer el mérito asignado a cada prueba, con el agravante de que tergiversa las afirmaciones de aquél y aún más las aísla de otras aseveraciones según las cuales el procesado realizó investigación sobre pistas de aterrizaje ilícitas en la costa pacífica.

Erradas las premisas, errada es igualmente la conclusión del juzgador acerca de que Escobar Taborda y Lozano Obregón dijeron la verdad, como que si se hubiera detenido a analizar la versión del director del C.T.I. de Bahía Solano habría advertido que al acusado se le encomendó adelantar una investigación a las aerolíneas que funcionaban en el área para detectar la salida de narcóticos por el aeropuerto, a partir de lo cual surgió en Escobar un sentimiento de animadversión contra Rossell Rentería. De otro lado -precisa el recurrente- infructuosa es la labor del juzgador de rodear de credibilidad el testimonio de Daniel Lozano acudiendo a la prueba grafológica cuando ésta carece de poder incriminatorio en tanto no se analizó la idoneidad del perito, la fundamentacion técnico-científica del dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia, ni los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, como que el juez simplemente se limitó a hacer afirmaciones genéricas carentes de la debida sustentación y de espaldas a la realidad procesal que demostraba por testimonio del técnico Guillermo Rentería las irregularidades en que incurrió el C.T.I. al tomar las muestras caligráficas del acusado, la inidoneidad del perito, lo fragmentario y contradictorio del estudio en tanto se hizo sobre las firmas y no también sobre el texto y el rompimiento de la cadena de custodia que impedía determinar cuál era el material indubitado y cuál no. Tales deficiencias -prosigue el censor- en un análisis integral de los medios de convicción han debido conducir al fallador a reconocer una duda probatoria, pues con los testimonios de Lozano y Escobar era imposible acreditar la responsabilidad del procesado más aún cuando se omitió el examen específico de algunos de los hechos por ellos informados como que no revisaron las encomiendas recibidas, ni verificaron la identidad del remitente justificándose de modo inatendible porque simplemente creían que el procesado era servidor del C.T.I. por verlo en compañía de otros miembros del organismo o cuando lo que se sabe es que fue el propio Escobar quien trasladó la encomienda hasta el aeropuerto en su propio vehículo por manera que fue él quien siempre estuvo en contacto con el paquete, luego todo ello genera fisuras insuperables en la credibilidad del testigo que abarca por igual a Daniel Lozano máxime que resultan agregando en sus ampliaciones detalles que no fueron relatados en sus primeras intervenciones y que de todas maneras llaman a la incertidumbre.

Además -agrega el recurrente- emergen también contradicciones entre esos testimonios y los de los agentes González Ortega y Vega Díaz pues de éstos se infiere que aquellos desconocían en verdad la identidad de quien hizo el envío, así como en relación con la inspección judicial practicada en Aces toda vez que se estableció que allí se recibió no sólo el paquete enviado por el procesado, sino doce encomiendas más. En esas condiciones, otros aspectos como la indagatoria y una serie de indicios contribuyen a perfilar una realidad probatoria bien diversa como que así se determina que Rossell Rentería llevaba más de cinco años al servicio de la entidad y nunca tuvo problemas de ninguna especie, de modo que no iba de un día para otro a arriesgar un trabajo digno, decentemente remunerado para convertirse en un delincuente.

También se estableció que el procesado no recibió ninguna guía de Lozano sencillamente porque no hizo ningún envío y que si habló con Escobar para reclamar el documento fue porque su jefe se lo ordenó, así como todas las actividades que pormenorizadamente realizó el encausado durante los días 2 y 3 de junio de 1.999. Los testigos que sirvieron de fundamento a la sentencia de condena -concluye el casacionista- faltaron a la verdad en aspectos basilares de la investigación, por tanto mirados al tamiz de las directrices fijadas por el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal no son aptos para generar certeza sobre la responsabilidad de su prohijado, por eso solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al procesado de la acusación que en su contra se formuló. Tercer cargo: Planteado también de manera subsidiaria y al igual que el anterior por senda de la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia recurrida de haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986 y falta de aplicación del 29 constitucional y 7º del Código de Procedimiento Penal por cuanto se incurrió en un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad al valorar el testimonio de Yesid Francisco Perea Mosquera en tanto no sólo fue tergiversado en su expresión fáctica sino también cercenado en su contenido pues en parte alguna afirmó el testigo como lo dice el Tribunal que no tuvo conocimiento de la investigación sobre vinculación de empleados de aerolíneas en tráfico de drogas, sino que “no recuerda que esa información haya sido tan consistente como para ordenar una investigación”, lo cual resulta relevante ya que con lo primero se excluye por completo una posible indagación mientras que con lo segundo, aunque no la afirma, tampoco la niega.

De igual manera –sostiene- se mutila el contenido de dicha declaración habida cuenta que para nada se analizan sus aseveraciones referidas a una investigación adelantada por el procesado sobre pistas de aterrizaje clandestinas en la costa pacífica. Ese medio de prueba, de haberse examinado fielmente, habría conducido a reconocer que en efecto el procesado investigó de alguna manera a Escobar Taborda y que ello compromete la imparcialidad del testimonio generando una duda sobre la responsabilidad del enjuiciado que debía resolverse a su favor.

Demanda en consecuencia el casacionista invalidar la sentencia acusada para que en su lugar se absuelva al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Si bien -en opinión del Procurador Tercero Delegado en lo Penal- el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de septiembre 13 de 2.000 halló que la prueba grafológica entonces practicada tenía defectos de legalidad porque las muestras manuscriturales que fueron su objeto tomadas al procesado se verificaron en ausencia de su defensor y por tanto no era posible apreciarla para fundamentar en ella una decisión judicial, no advirtió que dicha irregularidad no se comunicaba a las actuaciones subsiguientes toda vez que no se extendió a éstas con vulneración de las garantías del imputado, de modo que la ilegalidad detectada se solucionaba con la exclusión de la prueba y no con la reposición de lo actuado a continuación de la misma.

También encontró el ad quem -dadas las argumentaciones de los entonces recurrentes- que al examinar las demás pruebas en que el a quo sustentó su decisión de condena ellas no alcanzaban a producir la certeza que debía apoyar una tal determinación, es decir que no existía en criterio del Tribunal fundamento probatorio para atribuir responsabilidad al acusado en el hecho materia de juicio, pero olvidó la fase del proceso en la que revisaba la actuación e inexplicablemente dio un giro al ignorar el principio del in dubio pro reo que lo obligaba a dictar sentencia absolutoria invocando para el efecto la garantía constitucional del debido proceso como factor determinante de una nulidad que no concurría, porque aunque en su opinión faltaran algunas pruebas que ni siquiera fueron imaginadas por el instructor o por el juez de la causa eso no afectaba el contenido de la decisión de primer grado impugnada.

La consagración constitucional de la presunción de inocencia y su desarrollo legal obligaban al Tribunal a fijar el alcance y contenido del in dubio pro reo para confrontarlo, entonces sí, con el principio del debido proceso que adujo para modificar los presupuestos de la sentencia de segunda instancia creando una situación de nulidad inexistente, cuando una debida comprensión de aquellos y de éste limitaban su análisis de sentencia a los medios probatorios dispuestos en el proceso sin que le fuera posible invalidar lo actuado por no satisfacerle los recaudados hasta ese momento, así como limitada le era la competencia en relación con los temas objeto de impugnación. Esos mismos principios constitucionales condicionan el esquema del proceso penal a unas oportunidades probatorias preclusivas, por eso el in dubio pro reo se incorpora a aquél para asegurar que el juez encargado de la decisión no tenga forma de eliminar la duda que se le presente, sin que su exclusión pueda pretextarse para soslayar las reglas del procedimiento cuando por el contrario debe ajustarse a ellas de modo que también dicha máxima hace parte del debido proceso.

Es que -sostiene el Delegado- “si el juez, al momento de dictar sentencia encuentra que las pruebas le impiden adquirir certeza sobre el hecho punible o sobre la responsabilidad penal del acusado, a pesar de sus esfuerzos para encontrar la verdad de lo ocurrido, no tiene una forma de eliminación de su duda mediante la reposición de la investigación o del juicio, porque el debido proceso exige el respeto de las oportunidades probatorias y de las condiciones que sus normas establecen como motivos de nulidad de la actuación”.

En los anteriores términos encuentra el Ministerio Público que el casacionista se halla asistido de razón, más aún cuando tampoco le era válido al Tribunal invocar el principio de investigación integral ya que éste, dentro del diseño de la norma constitucional pertinente, obliga al funcionario judicial a recaudar los elementos de prueba favorables y desfavorables al procesado y no a agotar todas las pruebas que a juicio del ad quem resulten necesarias para adquirir certeza sobre los extremos de su decisión. Como quiera que así la providencia proferida por el Tribunal en febrero 14 de 2.001 contraría las reglas constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo, configurando de tal modo una situación que afecta ostensiblemente las formas que integran el debido proceso, solicita el Procurador Delegado se case el fallo recurrido para que con los elementos de juicio que tenía el ad quem a su disposición antes de la citada fecha, dicte la sentencia de segunda instancia que corresponda.

Segundo cargo: Aunque esta censura se ocupa de cuestionar la credibilidad que el sentenciador les dio a las pruebas que sustentaron su fallo acudiendo para ese efecto el casacionista a la alegación de un falso raciocinio, lo cierto es -sostiene el Delegado- que se mezclan indebidamente razonamientos propios de dicho yerro con los del falso juicio de identidad en tanto en relación con algunas pruebas se afirma la modificación de su contenido material.

Es impreciso el recurrente además, cuando se refiere a la infracción a las reglas de la sana crítica, en identificar los principios de la ciencia, de la experiencia o las leyes científicas supuestamente quebrantadas, así como los efectos que esa pretendida vulneración tiene en los hechos que se dedujeron acreditados en cada uno de los medios de convicción, sumándose a tales deficiencias la omisión en mencionar la norma cuyo quebranto yace en el fondo de su inconformidad y que hace relación al in dubio pro reo.

En esas condiciones el recurrente no precisó el ataque en su propósito de obtener una sentencia absolutoria con la afirmación de que está demostrada la inocencia del acusado por la existencia de dudas sobre su responsabilidad, con lo cual implicó otros defectos en el desarrollo del reproche. Sin embargo, al analizar los hechos sobre los cuales persigue la absolución y que en concepto del casacionista el Tribunal declaró erróneamente probados, como fueron la investigación de Rossell contra los empleados de Aces pues así se debilitaría la credibilidad de éstos en cuanto comprometen a aquél, las actividades del acusado durante el día en que supuestamente fue entregada la encomienda en la aerolínea y la coincidencia de las grafías, el demandante -afirma el Delegado- pierde el rumbo de su objetivo inicial y simplemente centra su reparo en una forma diferente de apreciar las pruebas, pero sin acompañamiento alguno de la técnica que exige el recurso extraordinario.

Así, en una primera parte del cargo se limita a hacer un reparo global a la apreciación probatoria a partir de la genérica afirmación de que el Tribunal vulneró las normas de la sana crítica porque no expresó el valor asignado a cada elemento de juicio y más adelante cuestiona que el sentenciador no haya sometido los testimonios de Lozano y Escobar a un enjundioso análisis valorativo omitiendo que aquél incorporó en su razonamiento las críticas que había hecho a esas pruebas cuando entonces declaró la nulidad, lo que significa que sí fueron evaluados concluyendo además el ad quem superadas aquellas, aunque no suministró razones suficientes para entender de qué manera las pruebas practicadas con posterioridad a la declaratoria de invalidez despejaron las dudas expuestas en el auto de febrero 14 de 2.001, pero esto indica entonces no ausencia de motivación en la decisión sino la incorporación de sus precedentes razonamientos y los del a quo.

Bajo dicha perspectiva -prosigue el Ministerio Público- la censura se evidencia incorrectamente planteada porque los elementos de juicio que tuvo el juzgador para dar credibilidad a los testigos fueron debidamente incorporados al raciocinio y no violentan reglas de la sana crítica pues contemplan las pruebas recogidas y establecen relaciones entre los distintos hechos de que éstas informan para concluir que todos ellos constituyen base suficiente para comprometer la responsabilidad del acusado.

Para el Delegado el censor simplemente alcanza a presentar otra forma de interpretar las pruebas en aras de sustentar las conclusiones por él expuestas, mas no acredita en esos términos que la sentencia contenga un error que la Corte deba enmendar, pues tanto valen los análisis del libelista como los del fallador, sólo que los de éste además de responder a la discrecionalidad que el sistema le otorga vienen amparados por la presunción de acierto y legalidad.

Sostiene de otro lado el demandante que el Tribunal no abordó analíticamente otros medios de prueba y en particular el testimonio de Francisco Perea y el dictamen grafológico destacando del primero una supuesta tergiversación pero sin realizar un examen al conjunto de la declaración y sí relacionando simplemente un informe suscrito por el procesado sobre tráfico de estupefacientes en el que se involucraba a uno de los empleados de Aces con otro sobre el mismo tema respecto de aeropuertos chocoanos y en relación con el cual Perea fue enfático en manifestar que no involucraba a los empleados de la citada aerolínea, por manera que en esta parte la censura pone de presente las dos acepciones del testimonio pero no demuestra que la distorsión atribuida al juzgador haya incidido en la condena del imputado, ni tampoco se argumenta para acreditar que el contenido de la prueba era otro.

Un análisis somero de la pretendida divergencia desvirtúa en concepto del Delegado las alegaciones del censor, pues si el testigo dijo no recordar que la información tuviera consistencia para ordenar una investigación y el Tribunal asumió que aquella no tenía la entidad para eso, es apenas una cuestión semántica si se aprecia el conjunto de la declaración y que de él el juzgador detectó la referencia a diversos hechos.

En definitiva lo que se pretende por este cargo es que se acepte que entre los testigos empleados de Aces y el procesado existía una animadversión tal que le resta credibilidad al dicho de aquellos, situación que queda fuera del ámbito del recurso extraordinario toda vez que esta sede no puede suplantar los criterios valorativos de las instancias habida cuenta que el objeto de aquél es el contenido de la sentencia y su legalidad y no el juzgamiento de los hechos típicos.

Lo mismo ocurre con la crítica a las exculpaciones del procesado acerca de haber estado reunido con algunos compañeros en los momentos en que se dice entregó la encomienda en las oficinas de la aerolínea, de las cuales poco se pudo establecer; es más, los testimonios de Milton Guisao y Guillermo Rentería refieren haberse encontrado con el procesado a las seis de la tarde del dos de julio de 1.999 sin precisar las actividades de éste antes de esa hora, por manera que bien pudo acudir a Aces a entregar el paquete sin que sus compañeros lo advirtieran.

Como en las anteriores condiciones no se precisa en la demanda de qué manera tergiversó el sentenciador las pruebas a que se refiere la censura, ni se demuestra la incidencia del supuesto error en la decisión de condena, ni se señalan qué reglas de la sana crítica, ni en qué forma fueron desconocidas por el Tribunal, es concepto del Procurador Delegado que este cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo: Para el Delegado el tema de debate propuesto en este reproche ha sido mal configurado en la demanda porque de la versión suministrada por Perea en la audiencia pública se puede fácilmente colegir que el censor tomó dos expresiones diversas del testimonio para referirlas a un mismo hecho, al paso que en la sentencia se elucubra sobre el contenido de la versión pero advirtiendo que fueron dos situaciones distintas, de modo que no se modifica el contenido de lo afirmado por aquél testigo cuando el Tribunal afirma que “no hay probatoriamente hablando, dentro del expediente, nada que nos indique la existencia de la pretendida investigación adelantada por Rentería Arias, en contra de Escobar Taborda, como para insistir que este último pudiese tener en su ánimo un deseo de perjudicar al procesado”, pues evidentemente el informe al que hizo alusión el acusado sobre las pistas de aterrizaje no menciona a Escobar Taborda ni a la empresa Aces; la orden para la investigación de lo ocurrido el 15 de mayo de 1.999 -un hecho diverso- no se probó más que con el testimonio de Valoyes al que el sentenciador restó mérito por carecer de respaldo documental.

Como no existe distorsión del contenido de la prueba, el cargo -en opinión del Ministerio Público- no puede prosperar. CONSIDERACIONES: Primer cargo: Nadie cuestiona que el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye sin duda una limitación al poder punitivo del Estado y que en esa medida comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles en aras de proteger la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados y que conforme al artículo 29 de la Constitución Política integra principios medulares como el de legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa, proceso público sin dilaciones injustificadas y non bis in ídem.

En tal virtud el legislador, de conformidad con la carta Política, señala las reglas que han de ser observadas tanto por los sujetos procesales como por los funcionarios que adelantan el proceso penal en el propósito de garantizar los citados axiomas, no por otra razón el debido proceso en materia penal apunta a la reglamentación que con base en las leyes preexistentes hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una acción siga lógica y coherentemente a otra, que la sentencia sea el resultado de una labor inicialmente investigativa de recopilación de pruebas y luego de discusión de los medios de convicción y valoración de ellos por parte del funcionario que producirá la decisión, de modo que se establezcan pasos y formas tendientes a garantizar a los sujetos la demostración de sus derechos y pretensiones y a la jurisdicción la posibilidad de comprobar plenamente los aspectos subjetivos y objetivos de la infracción, admitiendo en el curso de la actuación solamente los actos propios de ella sin injerencias de asuntos extraños a los que motivaron la puesta en marcha de la acción jurisdiccional.

En ese contexto la presunción de inocencia en tanto postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico no admite excepción alguna de modo que desvirtuarla impone como obligación absoluta la práctica de un debido proceso que conduzca a la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable basada en el material probatorio, que establezca los elementos del delito y la responsabilidad que por su comisión quepa al acusado, de lo contrario ante la presencia de hesitación el imperativo sería el in dubio pro reo.

También en ese mismo ámbito del debido proceso y como dimensión del derecho de defensa se ha consagrado el imperativo de la investigación integral, de acuerdo con el cual el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado, sin que implique pues el deber de practicar todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, ni la realización de pesquisas o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles, toda vez que en el contorno del debido proceso también operan principios como el de pertinencia, conducencia y utilidad.

En ese orden la investigación integral como parte del debido proceso y entendido éste como barrera al poder punitivo del Estado se desconoce en todos aquellos casos -y así lo ha reconocido reiteradamente la Corte- en los cuales se deja de solicitar o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa; no se entiende infringido cuando, por el contrario, el Estado jurisdicción ha demostrado su incapacidad de recaudar los medios de convicción necesarios para desvirtuar dentro de las diversas etapas que componen el debido proceso, la presunción de inocencia pues, se reitera, dicha garantía constituye una limitación al poder sancionatorio del Estado y no la exclusa que pueda abrir a su antojo en el propósito de hallar la verdad sobre la ocurrencia de un delito y su autor.

Las reglas legales, como desarrollo del postulado constitucional, a través de las cuales este asunto se desenvolvió en términos del Decreto 2700 de 1.991 comprendieron una etapa de sumario y una de juzgamiento, aquella a cargo de la Fiscalía se extendió entre la apertura de indagación previa hasta la calificación del sumario, pasando evidentemente por su formal iniciación, la vinculación del imputado mediante indagatoria, la práctica de pruebas, la definición de la situación jurídica del sindicado y la clausura del instructivo con el consiguiente traslado para alegaciones.

La causa por su parte se inició a partir de la ejecutoria de la acusación producida con la decisión confirmatoria de segunda instancia para dar paso al traslado en el que los sujetos procesales tenían la posibilidad de pedir la práctica de pruebas y plantear nulidades de modo que agotada la audiencia preparatoria que proseguía se abrió la fase de realización del debate público el que concluido con la verificación de algunas pruebas y la intervención de los sujetos procesales condujo a que se dictara -como lo disponía la forma propia de dicho juicio- sentencia de primera instancia en septiembre 13 de 2.000.

Impugnada esa decisión por la defensa del acusado y enviado por tanto el asunto al ad quem, las formas propia del juicio establecían que el Tribunal dentro de su limitada competencia pero también en ejercicio de la oficiosidad de que se encontraba investido en frente de la vulneración de garantías fundamentales, podía optar por una de las siguientes alternativas: I)Decretar la nulidad de la actuación por hallar configurada alguna de las taxativas situaciones que de invalidez prevé la propia ley;

II)Confirmar la sentencia de condena por encontrar en acuerdo con el a quo que se hallaban demostrados los extremos legalmente exigidos para desvirtuar la presunción de inocencia y III)Revocar tal decisión para en su lugar absolver por encontrar que las pruebas o eran insuficientes para demostrar los sustentos de una condena, o arrojaban duda sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del acusado.

Por ende lo que no podía hacer era mezclar los motivos de una opción para decidirse por otra, o crear dentro de la primera situaciones de nulidad que no prevé el ordenamiento, con omisión del principio de taxatividad. No obstante la claridad de tales premisas el Tribunal Superior de Quibdó al revisar aquella sentencia de septiembre 13 de 2.000 dispuso en su auto de febrero 14 de 2.001 declararla nula pretextando ciertamente uno de los motivos previstos en el Decreto 2700 de 1.991, esto es la violación del debido proceso en su expresión de investigación integral, pero dándole a ellos un alcance que evidentemente no tienen y absolutamente contrario al que se fijo al inicio de estas consideraciones, como que antes que asumirlos en su exacto contexto de barrera a la actividad estatal los comprendió como patente de corso para arrasar con las garantías del sujeto procesal enjuiciado y así los mal entendió vulnerados porque ilegal le resultaba un dictamen grafológico en tanto las muestras manuscriturales que le sirvieron de fundamento fueron tomadas al procesado en ausencia de su defensor, de modo que se constituía en una prueba incapaz de fundar la responsabilidad de Rentería Arias.

Pero también entendió vulnerada la pretextada garantía porque al analizar los dos testimonios de cargo, los de los empleados de la aerolínea Aces que supuestamente se dieron cuenta que fue el procesado quien envió la ilícita encomienda, Humberto Escobar Taborda y Daniel Lozano Obregón, encontró que ellos no podían servir al efecto de sustentar una decisión de condena: “y es que -dijo el Tribunal- estas dos declaraciones, por sí solas, y en principio, parecieran suficientes para deducir de su contenido, la responsabilidad del procesado Rentería Arias en los hechos aquí investigados, sin necesidad de recurrir para ello a la prueba grafológica que como se vio, es totalmente ineficaz debido a su inexistencia. Empero, hay unas constantes procesales que debilitan la capacidad de tales testimonios incriminadores, al menos mientras no se practiquen otras pruebas echadas de menos tanto en la instrucción como en la etapa del juicio”.

Bajo la comprensión entonces -independiente de si resultaba o no acertado- de que la prueba de cargo, esto es el dictamen grafológico y los dos testimonios citados, resultaba ilegal aquélla e insuficientes éstos para fundar sobre la misma una sentencia condenatoria y que ello podía subsanarse con la repetición de la primera y la verificación de los segundos a través del recaudo de otros medios de convicción, coligió el Tribunal vulnerado el debido proceso y más específicamente la investigación integral, cuando ciertamente y como lo señalan tanto el censor y el Ministerio Público, no podía seguirse de unas tales consideraciones una determinación de nulidad porque una actuación así antes que preservar el debido proceso que se pretendía proteger vulneraba, como en efecto lo hizo, tan preciada garantía en desmedro de los intereses del procesado.

Es que la forma propia del juicio -como antes se precisó- le indicaba al Tribunal que si encontraba insuficiente la prueba para condenar bien por defectos en su adjunción ora en su apreciación, lo procedente era revocar la condena que en ella se había sustentado pero no trastocar las alternativas para hacer de ello una causal de nulidad que no se constituía y que no estaba obviamente prevista en el ordenamiento, pues éste en parte alguna establece que ante la insuficiencia de prueba deba decretarse la nulidad para que el Estado halle la que le conduzca al descubrimiento de la verdad, por más loable que dicho propósito sea.

Un tal entendimiento desconoce la naturaleza limitante de la acción del Estado que subyace a la garantía de un debido proceso, ignora que la investigación integral sólo puede entenderse afectada -en tanto integrante de aquella- cuando dejan de practicarse las pruebas que con trascendencia favorecen al procesado y no cuando las practicadas resultan ilegales o insuficientes por causa atribuible sólo a la incuria del poder jurisdiccional.

Una comprensión en esos términos desequilibra la confrontación procesal que se da entre el imputado y el significativo poder estatal e impediría que en la práctica se diera una sentencia absolutoria como que de ese modo la jurisdicción estaría facultada para invalidar toda aquella actuación en que, al momento de dictar sentencia, encuentre que carece de prueba idónea para condenar, sería una licencia absoluta para que el Estado manipule los procesos con el pretexto de una insuficiencia probatoria que en condiciones del debido proceso conduce a una diversa solución. Es incontrastable para la Corte -desde luego- que la infracción penal en que haya podido incurrir un procesado no debe quedar impune y que la eficiencia del Estado en el cumplimiento de la función punitiva que debe conducir a ese resultado lo legitima en el monopolio del ejercicio de la fuerza, pero tal eficientismo no puede válidamente construirse sobre el sacrificio de los derechos de las personas sometidas a investigación criminal y punición pues si es esa la manera de alcanzarlo resulta indefectiblemente violado el derecho al debido proceso y burlada de paso la garantía constitucional de la libertad personal.

En esas circunstancias la irregularidad cometida por el Tribunal al declarar la nulidad de lo hasta entonces actuado por medio de su auto de febrero 14 de 2.001 vulneró las formas propias del juicio en la medida en que desconoció las reglas y procedimientos fijados por el legislador y conculcó de modo trascendente las garantías del sujeto pasivo de la acción, pues agotadas como se hallaban las diversas etapas del proceso mal podía el Tribunal retrotraerlo con la consiguiente indefinición y dilación que eso genera, pretextando una situación jurídicamente inexistente, por manera que desde este punto de vista, entonces, no solo se atentó en contra de las formas propias del juicio en la medida en que el Tribunal debía solucionar el problema de valoración probatoria aplicando las reglas de la sana crítica para decidir si la prueba de cargo le resultaba, confrontada con los demás medios, suficiente para construir la certeza para condenar, o si lo contrario, asumir las consecuencias de su consideración de insuficiencia probatoria y fallar a favor de aquél, sino también contra la seguridad jurídica de los actos procesales habida consideración que en modo alguno estaba habilitado el ad quem para añadir un acápite al proceso en el que únicamente tenía como finalidad purgar unas pruebas de sus defectos de legalidad y aportar otras que, independientemente de su contribución, no podían ya recaudarse porque en ejecución de las diversas etapas que comprendían el proceso regular, ya habían sido agotadas.

Comparte así la Corte la apreciación del Ministerio Público en el sentido de que las razones dadas por el Tribunal para declarar la nulidad de lo actuado con el efugio de una deficiente instrucción desfavorable al procesado en modo alguno permite afirmar la configuración de cualquiera de las causales de invalidez previstas en el artículo 304 del Decreto 2.700 de 1.991, pues se desconoce de esa manera además el principio de taxatividad que rige dicho instituto procesal, cuando atendiendo la forma propia del juzgamiento le correspondía entonces al ad quem asumir su función de Juez de segundo grado y dictar el fallo correspondiente de acuerdo con el nivel de certeza o duda que la prueba acopiada en este caso le ofrecía, pero no evadir sus funciones postergándolas indebidamente en espera de que unos medios, cuyo recaudo era jurídicamente imposible por haberse agotado ya todas las etapas procesales para ese efecto, le indicaran un mejor sentido de ponderación legal y valorativa del dictamen pericial y de los testimonios de cargo.

En consecuencia, prosperando la censura propuesta por senda de la causal tercera y resultando por ende innecesario que la Corte aborde los demás cargos, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto emitido el 14 de febrero de 2.001 por el Tribunal Superior de Quibdó para que éste en su defecto profiera, teniendo en cuenta las pruebas existentes hasta esa fase procesal, la sentencia a que haya lugar en razón de la apelación interpuesta por la defensa contra la dictada el 13 de septiembre de 2.000 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, pues en las condiciones señaladas es evidente que el asunto pasa a una situación en que el ad quem prácticamente ni siquiera ha dictado su fallo.

Ahora bien, admitida así la nulidad como causal de casación diríase que por virtud del criterio expuesto por la Sala en sus decisiones de mayo 22 de 2003, septiembre 8 de 2.004 y mayo 10 de 2.006 (radicados Nos. 20.756, 20602 y 22.082 respectivamente), concerniría a la Corte por orden del numeral 1º del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en igual numeral del artículo 217 del estatuto procesal del 2000, dictar el fallo de reemplazo y no disponer el anunciado reenvío del asunto al Tribunal para que éste profiera la sentencia de segunda instancia; sin embargo, como tal criterio previó la posibilidad de que existan excepciones a dicha solución pues “ Una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal -el reenvío del expediente al tribunal para que profiera fallo- puede tener justificación bajo circunstancias excepcionales ”, es precisamente este uno de los eventos en que -como se reconoció en providencia del pasado 27 de julio del año en curso (Radicado No. 22.329)- la Sala no puede entrar a dictar fallo de sustitución, sino que ha de remitirse el proceso al Tribunal para que sea él el que emita el de segunda instancia, más aún cuando como en este caso se desconoce la motivación del ad quem que debería sustentar su sentencia en las pruebas acopiadas hasta el momento en que dictó su auto de febrero 14 de 2.001 declarando la nulidad.

Es que -dijo la Sala en el reseñado precedente- la solución de dictarse fallo de sustitución cuando se invalida el impugnado por carencia de motivación no es viable porque: se estaría pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento -expreso ni tácito- acerca de la confirmación, revocatoria o modificación del fallo del a quo o porque entrar la Corte a corregir directamente el vicio, dictando el fallo, significaría romper la estructura del proceso penal que impone que cada instancia culmine con la adopción de una sentencia, a menos que ocurran fenómenos de extinción de la acción penal.

"De la misma manera que sería inaceptable que la Corte, en un proceso en el que materialmente no haya fallo de segundo grado, suplantara al Ad quem para expedirlo por economía procesal, no puede admitirse que en eventos de absoluta falta de motivación lo haga. Por eso, frente a situaciones de falta de sentencia, la decisión de la Corte no puede ser otra que constatar el vicio y ordenar que éste sea subsanado por el funcionario de segunda instancia, sin que le sea posible en consecuencia a la Sala trazar directrices sobre el contenido o el sentido de una decisión inexistente, de ahí que "la preocupación expresada por la Sala en la providencia del 22 de mayo del 2003, podría resultar válida en los demás casos de vicios relacionados con la motivación de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o deficiente; cuando es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente; y cuando es sofística, aparente o falsa, porque en esos eventos es claro que la intervención de la Corte para señalar la deficiencia, la ambigüedad o la apariencia implicaría dar pautas de valoración o análisis que, ahí sí, conduciría a que la sentencia no pueda ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirmó en el fallo que se comenta".

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto de febrero 14 de 2.001 -inclusive- proferido por el Tribunal Superior de Quibdó mediante el cual invalidó el juicio a partir de la audiencia pública, para que en su lugar proceda a dictar fallo de segundo grado con base en la prueba aportada al proceso hasta ese momento.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 5