Proceso No 16772 Casación No. XXXX (Nombre) (Delito) 15 Casación 20.610 AIVM Proceso No 20610 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 008 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero del dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor AIVM contra el fallo del 27 de septiembre del 2002, proferido por el Tribunal de Barranquilla, confirmatorio de la sentencia del 31 de julio del 2002, dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad en la que lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión por el delito de tráfico ilegal de estupefacientes.

HECHOS A eso de las 11:30 a.m. del 26 de junio del 2002, en el muelle internacional del Aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla, y cuando se disponía a abordar el vuelo No 050 de la Aerolínea Aires, con destino a Curazao, fue capturado AIVM tras ser hallado en posesión de dos moldes plásticos de color negro que, ocultos entre sus zapatos, contenían sustancia que luego de ser sometida a la pericia química de rigor resultó ser heroína en cantidad neta de 1.002 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de junio del 2002, la fiscalía segunda especializada dispuso la apertura de la investigación y el 28 del mismo mes y año escuchó en indagatoria al señor AIVM. Mediante resolución del 5 de julio del 2002 se resolvió su situación jurídica y se decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación en razón del delito de tráfico de estupefacientes.

En el curso de su indagatoria el procesado admitió los hechos materia de imputación y manifestó su ánimo de acogerse a la sentencia anticipada. En diligencia que se cumplió el 23 de julio del 2002 aceptó los cargos que le formuló la fiscalía y por tanto la actuación fue remitida al juzgado de conocimiento. Mediante fallo del 31 de julio del 2002, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla lo condenó a 64 meses de prisión, multa de 667 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Esa decisión fue impugnada y el Tribunal Superior de Barranquilla la confirmó el 27 de septiembre del 2002. El defensor del procesado acudió a la casación, que fue concedida. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal. LA DEMANDA Al amparo del cuerpo segundo del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante formula un solo cargo, por violación indirecta de la ley sustancial debida a error de hecho por falso juicio de identidad, que sustentó así: El Tribunal no otorgó a la indagatoria del procesado el sentido fáctico que corresponde a una confesión y, en tales condiciones, le negó la reducción de pena a la que tiene derecho de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal.

Los hechos sintetizados por el Tribunal no corresponden estrictamente a lo realmente acontecido, pues el procesado no fue requerido para que se quitara sus zapatos, sino que por su propia iniciativa comenzó por admitir al agente Fontalvo que llevaba droga consigo, dicho lo cual el uniformado le pidió que se despojara de uno de sus zapatos, circunstancias que fueron aceptadas por los policiales que conocieron del caso y por la fiscal instructora en la diligencia de formulación de cargos, situación que le permite arribar a la conclusión de que en momento alguno su defendido fue sorprendido en flagrancia, con la connotación que el acto de sorprendimiento tiene como prepuesto de esta particular forma de aprehensión. Si la captura del procesado fue posible merced a la confesión que hizo ante los uniformados, debe convenirse que no hubo flagrancia pues seguramente la aprehensión no se hubiera sucedido sin esa previa conducta del inculpado.

Los agentes de policía que intervinieron en la operación confirman que el hallazgo e incautación de la droga se logró como resultado del nerviosismo que mostró el capturado y la confesión que les hizo. La aceptación de la conducta asumida inicialmente ante los policías y ratificada en la indagatoria, constituye base de la condena, sin que por las razones anotadas pueda predicarse el estado de flagrancia de la captura.

En la sentencia de primera instancia la juez descarta el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión aludiendo a la presencia del fenómeno de la flagrancia, sin ocuparse de explicar por qué razón la hubo y sin entrar a considerar el alcance que al respecto tienen los testimonios de los uniformados que conocieron del caso. El desconocimiento de la confesión en la sentencia demandada impidió al procesado obtener una disminución de la sexta parte de la pena, en abierta violación de la norma sustancial que lo dispone.

Con base en lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que se profiera la que en su reemplazo corresponda, con el reconocimiento de la disminución de la pena por confesión. EL MINISTERIO PÚBLICO Expone: El quebranto que denuncia el casacionista se exhibe como una formulación antitécnica pues no se ocupa de definir el error sustancial y trascendente del fallador.

Es inadmisible afirmar la existencia del error a partir de la opinión que se tenga sobre la forma como debió resolverse el asunto, oponiendo el criterio personal de valoración de la indagatoria para censurar la posición del Tribunal en cuanto no le reconoció la entidad de confesión. El censor omitió señalar en qué consistió la supuesta tergiversación de la prueba citada y cuál la incidencia que pudo tener sobre la conclusión final.

En lo atinente al tema de la flagrancia y la confesión, la sentencia describe las circunstancias como se develó el porte de la sustancia. Remite al testimonio del policía que conoció del caso para señalar que, luego de notar el estado de nerviosismo, AIVM se apresuró a informar sobre la sustancia que llevaba consigo, sucedido lo cual fue sometido a requisa con los resultados ya conocidos.

Las circunstancias en que se produjo el hallazgo del alucinógeno impiden considerar la ocurrencia de una confesión y el reconocimiento de la consiguiente rebaja de pena. No existe ninguna duda de que la captura del procesado se produjo en estado de flagrancia, pues se le halló con la sustancia ilícita cuando pretendía salir del país y sólo al intuir la inminente requisa a la que sería sometido, optó por admitir que entre sus zapatos ocultaba el estupefaciente, actitud que no puede estimarse como confesión con la postura inadecuada que asume el demandante.

Los hechos constitutivos del delito fueron descubiertos por la autoridad en condiciones temporales y espaciales que ya no eran del dominio del incriminado, de suerte que su información en nada cambió la situación y por tanto la confesión sugerida no puede considerarse fundamento de la condena. Si el registro personal ocurriría fatalmente, no resultaba posible que el inculpado abandonara el país llevando consigo el estupefaciente, de modo que sus manifestaciones previas no indican que pudo partir sin novedad alguna, como equivocadamente lo enuncia el demandante.

Se equivoca el censor cuando señala como razón de su reproche que el fallador hubiera considerado el tema de la flagrancia, dejando de lado el de la confesión, pues establecida aquella dejan de existir las condiciones para que este beneficio pueda ser reconocido. La captura en estado de flagrancia hace que la colaboración del autor de la conducta se torne inane en cuanto no se puede afirmar que en tales casos la confesión se erige en fundamento de la sentencia. Por indemostrado el error y porque el demandante se limitó a elaborar un alegato de instancia para oponerse al criterio del fallador, solicita a la Corte no casar la sentencia. CONSIDERACIONES La Corte no casará la sentencia impugnada, porque el único reproche que contra ella se dirige no tiene vocación de prosperidad.

Estas son las razones: La Sala ha sostenido, entre otras cosas, que para que opere la rebaja de pena por confesión, ésta debe ser fundamento de la condena o, como mínimo, prestar una utilidad importante, que se refleje en la declaración de responsabilidad. No ocurre así en el caso examinado. Las circunstancias objetivas en que se produjo la captura del implicado denotan que se trató de indiscutido estado de flagrancia, situación que por expresar evidencia altamente demostrativa de responsabilidad hizo que la aceptación posterior que de la conducta ofreció el incriminado en su primera versión indagatoria, perdiera la posibilidad de prohijarse como elemento probatorio fundamentador de la sentencia, vale decir, la confesión se tornó inane, como lo destaca la Procuradora Delegada.

Agréguese a lo dicho: el único argumento potencialmente capaz de enervar la calificación de flagrancia que se otorgó a la captura del procesado tendría que residir en prueba demostrativa de que su presencia en el aeropuerto obedecía, no a su anhelo de viajar, sino de presentarse a las autoridades para darles a conocer de la sustancia que llevaba oculta entre sus zapatos, eventualidad de hipotética e improbable ocurrencia y ajena a los supuestos fácticos que informan el caso examinado.

El reconocimiento que hizo el procesado para anunciar que llevaba la sustancia ilícita, antes de ser sometido a la requisa que inexorablemente sucedería, no despoja al acto material de la aprehensión de las notas de la flagrancia, entendida genéricamente como el sorprendimiento del autor en el momento mismo de ejecución de la conducta. Las circunstancias modales del suceso dejan notar que el sorpresivo y apresurado reconocimiento que hizo el procesado no fue propiamente un acto espontáneo, libre y despojado de factores perturbadores externos. Todo lo contrario, obedeció a la certidumbre de saber que la presencia de la policía y la inevitable requisa develarían el porte del alcaloide, y de ahí que carezca de razón y fundamento predicar la existencia de una confesión cuando apenas se está en presencia de la obligada e inevitable aceptación de lo que por fuerza de las circunstancias se reputa por otros conocido.

En síntesis, se tiene: de acuerdo con la normatividad procesal, para que haya confesión y la consecuente reducción punitiva, se requiere, entre varias exigencias, que la asunción de responsabilidad se haga libremente (artículo 280.4 del Código de Procedimiento Penal), que no haya flagrancia y que las palabras del imputado constituyan fundamento del fallo (artículo 283 ibidem ).

Mientras tanto, como es claro, el procesado reconoció el porte del estupefaciente luego de ser sospechoso e interceptado en razón de su nerviosismo; fue sorprendido en flagrancia pues llamada su atención le fue hallada la heroína cuando se disponía a viajar; y sus frases no fueron el soporte determinante o coadyuvante de la sentencia, al punto que si no hubiera aceptado aquello que hacía, la decisión condenatoria de todas maneras se habría impuesto.

Como es obvio, entonces, no procedía la rebaja punitiva. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia recurrida. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 3