CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 20.571 P/. Fabián Mambague D/. Acceso carnal violento Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 20.571 P/. Fabián Mambague D/. Acceso carnal violento Corte Suprema de Justicia Proceso No 20571 SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado FABIÁN MAMBAGUE contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Popayán en julio 31 de 2.002, por medio del cual confirmó el que en primera instancia profiriera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en abril 30 del mismo año, condenando -entre otro- al acusado en mención a la pena principal de 64 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de libertad y a pagar los perjuicios causados con la infracción, negándole a la vez la concesión de subrogados penales, por hallarlo responsable, en condición de cómplice, de la comisión del delito de acceso carnal violento de que fuera víctima la menor Enelia Bolaños Bastidas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Aquellos fueron reseñados por el Tribunal así: “El 8 de junio de 1.997, a eso de las dos y media de la mañana, la menor ENELIA BOLAÑOS BASTIDAS salió en compañía del amigo RUBÉN DARIO VIDAL RIVERA de una fiesta que se celebraba en el barrio Arboleda de esta ciudad (Popayán), con destino a su residencia ubicada en el barrio La Esperanza, cuando de pronto en el camino fueron abordados por cuatro sujetos desconocidos, uno de los cuales portaba un puñal, quienes sin más ni más la emprendieron contra RUBÉN DARIO VIDAL RIVERA y éste al sentirse en desventaja numérica huyó del lugar siendo perseguido por dos de los sujetos, mientras que los otros dos controlaron a la menor ENELIA BOLAÑOS BASTIDAS y la condujeron a un lote, en donde HAROLD MOSQUERA MAMBAGUE con la ayuda de FABIÁN MAMBAGUE, quien la intimidaba con el puñal para que no opusiera resistencia, la sometió al acceso carnal, alcanzando a ser sorprendidos en el lugar de los hechos por varios agentes del orden gracias al oportuno aviso dado por RUBÉN DARIO VIDAL RIVERA, en el que fue aprehendido FABIÁN MAMBAGUE …”.

Rendido el correspondiente informe policivo y formulada denuncia por la víctima, quien para entonces contaba 16 años de edad, asegurando que si bien Fabián Mambague, cuyo nombre conoció cuando fue capturado, no la alcanzó a acceder, sí era quien la amenazaba con una puñaleta mientras el otro sujeto la accedía, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán abrió de inmediato investigación a la cual vinculó al capturado mediante indagatoria en la que -asistido por un defensor de oficio- aceptó la ocurrencia de los hechos, mas en cuanto a su participación la negó afirmando -por el contrario- que intentó evitar que su primo Harold abusara de la menor.

Así, tras escuchar el testimonio de la ofendida (en el que ésta precisó que aunque Fabián le dijo en principio a Harold que la dejara, lo cierto es que cuando la internaron en el lote él tomó el puñal que tenía el otro sujeto e igualmente se aprestaba a accederla en momentos en que arribó la policía), así como el de Rubén Dario Vidal Rivera, la Fiscalía le resolvió al indagado su situación jurídica afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva por su complicidad en la comisión del punible de acceso carnal violento.

En esas condiciones, capturado, indagado y detenido también Harold Mosquera Mambague, Fabián Mambague le confirió poder al defensor público Juan Diego Castrillón para que lo asistiera en el curso de las diligencias y seguidamente solicitó, una vez éste fue reconocido como tal y coadyuvado por el mismo, se profiriera sentencia anticipada, efectos para los cuales la Fiscalía señaló fecha a fin de celebrar diligencia para formulación de cargos y aunque ésta en efecto se inició en agosto 4 de 1.997, fue suspendida porque el referido defensor solicitó se ampliara la denuncia toda vez que la ofendida le manifestó que “por presiones de sus padres ella había exagerado un poco en el relato que había dado en la Fiscalía”.

Se escuchó por tanto nuevamente a la víctima, asegurando en esta oportunidad -de manera contradictoria- que Harold no la alcanzó a acceder y que tampoco lo hizo Fabián aunque sí asintió ante aquél que la accedería una vez él terminara. Con base en ello la defensora de Harold Mosquera demandó la celebración de audiencia especial, pero su realización fue denegada por la Fiscalía mediante resolución de agosto 14 del mismo año que igualmente fue notificada de manera personal al defensor de Fabián. Y aunque contra tal proveído la profesional interpuso recurso de apelación, la segunda instancia se abstuvo de resolverlo.

Del mismo modo, en agosto 19, se continuó con la formulación de cargos para sentencia anticipada y delimitados éstos a su participación como cómplice en la comisión de un acceso carnal violento agravado, el sindicado Fabián Mambague los aceptó, solicitando su defensor se le aplicasen los mínimos punitivos y a la vez se le reconociese el máximo descuento por colaboración eficaz, aceptación anticipada de responsabilidad y confesión. En tal virtud el despacho fiscal remitió las copias de la actuación a los juzgados penales del circuito para que se prosiguiere con el trámite de sentencia anticipada y dispuso continuar en los originales la investigación en contra de Harold Mosquera pero, según se estableció posteriormente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán -al cual correspondió aquel trámite- decidió en auto de septiembre 17 de 1.997 declarar la nulidad del acta de formulación de cargos, aunque se desconocen las razones que la motivaron.

Regresado así el asunto a la Fiscalía el defensor de Fabián Mambague solicitó en octubre 6 de 1.997 la liberación provisional de éste y a la vez que se fijare fecha para realizar la audiencia especial entonces prevista en el artículo 37-A del Decreto 2700 de 1.991 “con el propósito de definir en ella el tipo penal infringido por mi poderdante”, dadas las declaraciones ambiguas de la ofendida en el sentido de indicar en ocasiones que sí hubo consumación del delito para en otras expresar que sólo fue una tentativa, peticiones a las cuales accedió el instructor decretando la libertad de ambos procesados y señalando el 16 de octubre de 1.997, a las ocho de la mañana, para efectos de celebrar la audiencia especial, siendo de todo ello enterado, por conducta concluyente, el defensor de Fabián quien así deprecó la sustitución o disminución de la caución impuesta para la excarcelación. Denegada esa última solicitud en proveído del 14 de octubre del mismo año, Fabián Mambague prestó la correspondiente caución y suscribió a las once y media de la mañana del día siguiente (miércoles 15 de octubre), diligencia de compromiso en la que, además de imponérsele las obligaciones de rigor, “igualmente se le hace saber que el día de mañana jueves, 16 de los corrientes debe comparecer al Despacho a las ocho de la mañana para llevar a cabo la formulación de cargos con miras a la ….(la conclusión de la frase aparece borrada)”.

Sin embargo, con fecha 15 de octubre y hora diez de la mañana, se dejó constancia de que el sindicado Fabián Mambague, ni su defensor se habían hecho presentes con el fin de llevar a cabo la audiencia especial, la que así se malograba por segunda vez. Con base entonces en tales datos y a continuación de dicha constancia, inclusive en el mismo folio, se profirió resolución, también en esa fecha, esto es 15 de octubre, por medio de la cual, considerando además que el defensor de Fabián Mambague “no ha presentado excusa ni alguna justificación por su no asistencia ni el sindicado compareció a pezar (sic) de las advertencias y recomendaciones que se le hicieron en la diligencia de compromiso que suscribió en el día de ayer … y como la investigación se encuentra perfeccionada”, se dispuso su clausura, de lo cual fueron notificados personalmente tanto el procesado como su defensor, absteniéndose uno y otro de formular alegaciones de conclusión no obstante que éste, en noviembre 4, solicitó y se le expidieron copias de la actuación para esos efectos.

Así, en noviembre 18 de 1.997 se calificó el mérito del sumario acusando a Harold Mosquera Mambague como autor del punible de acceso carnal violento agravado y a Fabián Mambague como su cómplice, decisión que también le fue notificada personalmente al defensor de éste sin que la hubiere impugnado, por manera que una vez ejecutoriada prosiguió la causa ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, el cual -mediando solicitud de la defensora de Harold Mosquera- declaró con auto del 3 de agosto de 1.998 la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que, en segunda instancia (octubre 3 de 1.997), se abstuvo de resolver el recurso de apelación que la misma profesional había interpuesto contra la providencia de primera por medio de la cual se había denegado la convocatoria a audiencia especial con Harold Mosquera.

Notificado de dicha nulidad en forma personal el defensor de Fabián Mambague y regresadas las diligencias a la Fiscalía se subsanó el vicio citado para así cerrarse nuevamente la investigación en octubre 19 de 1.998, de lo cual aquél también fue personalmente enterado sin que tampoco hubiere presentado alegatos de conclusión. En esas condiciones se calificó nuevamente el mérito del sumario con resolución de noviembre 20 del mismo año acusándose en los mismos términos ya reseñados a los procesados, la que igualmente se le notificó de modo personal al defensor de Fabián Mambague, sin que entonces la hubiera impugnado; y como tampoco lo hiciera la defensora de Harold Mosquera, su ejecutoria dio paso a la etapa de juicio, de cuyo término para solicitud de pruebas y de nulidades se informó a través de oficio a todos los sujetos procesales.

Como ninguno pidiera pruebas ni planteara nulidades, ni el juzgado lo hiciera oficiosamente, dispuso éste en auto de julio 22 de 1.999, “teniendo en cuenta que … ya existen otros procesos pendientes de realización de audiencia pública, …someter el presente a TURNO para la celebración del debate público”. Sin que desde entonces se hubiere realizado acto alguno, transcurrió hasta el 22 de agosto de 2.001 cuando se dispuso señalar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia pública, siendo para ello necesario solicitar la reasignación de un fiscal que actuare en el proceso y la designación, ante el silencio del acusado, de un nuevo defensor para Fabián Mambague toda vez que el que venía actuando -según informe de la citadora sustentado a su vez en datos suministrados por la Universidad del Cauca- se encontraba en el extranjero desde hacía dos años.

Nombrado en consecuencia el abogado Rubén Dario Hernández se dio comienzo al debate público con sesión del 6 de diciembre de 2.001, aunque a ella no asistió el citado defensor obligando a que el acto se suspendiera, luego de lo cual el acusado Fabián Mambague confirió poder a una abogada de confianza, con quien se concluyó la diligencia para así proferirse sentencia de primera instancia en la fecha y sentido ya indicados que, recurrida por una nueva defensora nombrada por el mismo acusado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Popayán a través de la que ahora es materia del recurso extraordinario.

LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera de casación propone la defensora de Fabián Mambague un único cargo contra la sentencia de segunda instancia por considerar que ésta se profirió en un proceso viciado de nulidad en la medida en que a aquél -dice- se le vulneró el derecho de defensa técnica pues, desde el momento en que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito decretó la nulidad del acta de formulación de cargos, careció de ella por cuanto además de que ningún acto tendiente a su reposición se ejecutó, el defensor guardó un silencio cómplice como si nada hubiese ocurrido, por eso no interpuso ningún recurso contra esa declaratoria de nulidad, limitándose entonces a solicitar la celebración de la audiencia especial, con lo que se podría presumir que estaba convencido de la duda existente en el proceso y a su convocatoria accedió el instructor, pero no concurrió aquél a su celebración, ni presentó excusa alguna, no insistió en la realización de la misma, ni presentó alegatos de conclusión cuando se cerró la investigación. Tampoco -agrega la demandante- el defensor recurrió las resoluciones de calificación a pesar de estar convencido de la duda existente y finalmente, cuando se convocó para audiencia pública, se estableció que hacía dos años se encontraba en el extranjero, sin que en su reemplazo se hubiere nombrado a alguien que asumiera esa defensa técnica.

Sin embargo -añade- se le notificó esa citación a una persona que no había sido nombrada como tal, ni venía ejerciendo el cargo. Por lo anterior -expresa la casacionista- la falta de defensa técnica es evidente dado que, si bien por muchos años se admitió el silencio de los abogados como estrategia defensiva, es claro que hoy a la luz de un ordenamiento excesivamente garantista eso no se puede presumir, mucho menos cuando ya oficialmente se había admitido que en el asunto obraban varias dudas que condujeron a acceder a la celebración de audiencia especial, por eso solicita se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la decisión que convocó a audiencia especial “la cual nunca se celebró por desidia del defensor público de la época quien lo único que hizo fue un remedo de protección pues se limitó a pedir la rebaja de la caución que se fijó para garantizar la libertad”, de modo que -concluye- retrotrayendo la actuación “se restablezca el derecho a la defensa técnica que le ha sido vulnerado a FABIÁN MAMBAGUE por la desidia de mis antecesores y por el ERROR de la Fiscalía al notificar la decisión en la cual fija fecha para la Audiencia Especial, ya que aunque ya no existe dicho mecanismo garantista, a mi procurado le debe ser aplicado el principio de la FAVORABILIDAD PENAL”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Entendiendo que el cargo formulado lo es por infracción de la garantía fundamental a la defensa técnica, por ausencia de ella, no debida a la falta de defensor -aunque esto haya incidido en una etapa del proceso- sino por la conducta objetivamente negligente de quienes asistieron al procesado con grave influencia en el desarrollo del asunto dando así lugar a una serie de irregularidades que terminaron afectando al acusado, solicita el Procurador Tercero Delegado en lo Penal se case el fallo recurrido y consecuentemente se declare la nulidad de lo actuado por vulneración a la garantía en mención a partir de la notificación de la providencia que fijó fecha para efectuar la audiencia especial de modo que, regresando el expediente a la Fiscalía, se rehaga la actuación en forma tal que se preserve el citado derecho fundamental del enjuiciado.

Si bien es claro -dice el delegado- que la Fiscalía designó oportunamente un defensor que asistiera al procesado y que éste mostró interés en el desarrollo procesal, es lo cierto que a partir de un determinado momento esa preocupación del abogado concluyó y el implicado quedó sin defensa técnica. En efecto -prosigue- declarada la nulidad del acta de formulación de cargos y existiendo las manifestaciones de la ofendida que incidían tanto en la calificación de la conducta punible como en la imputación hecha a Fabián Mambague, el defensor modificó el sentido de la diligencia que debía realizarse, ya no para fallo anticipado sino para audiencia especial y aunque oportunamente la solicitó y se decretó, lo evidente es que nunca se llevó a cabo y en su lugar se tomó la drástica decisión de cerrar la investigación, con nocivas consecuencias para el procesado, sobre la base de dos supuestos falsos pues, en primer término, la fecha para celebración de la audiencia especial era el 16 de octubre y no el día anterior y en segundo lugar, era la primera vez que se pretendía realizar y no la segunda.

En esas condiciones, continuando el asunto por el trámite ordinario, se privó injustamente al acusado de un mecanismo de defensa que a la larga lo despojó de una reducción de pena, sin que ante ello el defensor hubiere elevado reclamo alguno, a pesar de que hasta ese momento venía desempeñando su función dentro de patrones acordes con el cargo.

A partir de esa etapa -afirma el Ministerio Público- el defensor descuidó el cumplimiento de sus deberes hasta abandonar al acusado a su suerte: no cuestionó la validez del citado proveído que clausuró el sumario, siéndole imperativo; aunque solicitó copias para alegar, no lo hizo; guardó silencio ante el calificatorio; regresado el proceso nuevamente a la fase de investigación por virtud de la nulidad entonces decretada, no insistió en la realización de la audiencia especial, incurriendo así en una segunda restricción a las posibilidades objetivas de defensa del incriminado; tampoco, ante el nuevo cierre investigativo, presentó alegatos ni cuestionó la acusación proferida, siendo que en ésta el Fiscal adoptó una posición contraria a la que la defensa había expuesto al momento de deprecar la audiencia especial.

A partir de allí no se volvió a saber nada del defensor hasta cuando pretendiéndose notificarle la citación a audiencia pública se estableció que hacía dos años había abandonado el país. De tal recuento (que incluye las contradicciones jurídicas entre investigador y defensor y resalta la omisión de la audiencia especial, sin razón alguna a pesar de haberse ordenado) se evidencia -expresa el Ministerio Público- que si bien el encausado contó con una defensa eficaz en buena parte del proceso, desde el momento en que se dispuso la práctica de aquella diligencia se convirtió en una defensa formal que decayó hasta el abandono, sin que tal conducta pueda entenderse como una estrategia porque la actividad del defensor en la primera etapa contrasta con la desidia en la segunda cuando más posibilidades tenía de procurar un resultado favorable para su asistido, “pues las pruebas indicaban la posibilidad de discutir la adecuación típica del comportamiento -tentativa en lugar de delito consumado- y la participación del procesado -de cómplice a mero espectador- y, además, la fiscalía estaba dispuesta a discutir los temas mediante el mecanismo de la audiencia especial que, además, representaría en todo caso una rebaja de la pena que correspondiera al acusado”.

El abandono paulatino de los deberes del defensor -continúa el Delegado- se prolongó hasta la etapa del juicio, dado que durante más de dos años el enjuiciado careció de aquél porque dejó el país sin haber informado nada al funcionario o a su asistido, ni haber sustituido el poder y aunque en ese período no se produjo trámite sustancial alguno lo cierto es que no participó en el período probatorio del juicio ni planteó nulidades.

CONSIDERACIONES: Adecuadamente formulado el cargo (no obstante las referencias tangenciales que se hacen a la duda probatoria) porque se plantea al amparo de la causal tercera la violación de la garantía a la defensa, en su expresión técnica no advierte la Sala, sin embargo, que -en contra de lo expresado por el Ministerio Público- tenga fundamento.

En efecto, siendo que el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor -bien designado oficiosamente ora nombrado por el procesado- resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, respecto de la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa -dada su razón de ser personal e individual- no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.

Es que, concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Es por eso por lo que se impone diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella estratagema defensiva que conlleva la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

Igual situación es posible estructurarse en relación con los recursos, las alegaciones, o con los diversos planteamientos que sean viables formular en el proceso, e inclusive con la audiencia especial que entonces preveía el Decreto 2700 de 1.991, según se verá más adelante, porque se entienda que el postularlos sería tanto como suministrar a la jurisdicción elementos de juicio que, sin contar hasta entonces con ellos, abrirían posibilidades conceptuales que llagasen a agravar la situación del procesado, como habría sucedido en este caso.

Aquí el defensor público que designó el procesado evidentemente desplegó en principio una profusa actividad, pero su fin entonces, sin ser el ideal en cuanto pudiera comprenderse por éste la absolución, no era más que el de obtener una rebaja de pena para su prohijado, al comienzo por virtud de la sentencia anticipada y luego por razón de la audiencia especial y con base en ello es que, quizá pretendiendo seguir esa línea defensiva, la demandante (apoyada ahora por el Ministerio Público, pero con la diferencia que lo hacen a posteriori y a la luz ya de unos resultados concretos) demandan la verificación de esa alternativa de defensa en procura de obtener, no más que eso, un descuento punitivo.

En ese orden, sin que hubieren indicado las razones, ni el propósito práctico y específico (mucho menos ante la actual inexistencia de la audiencia especial), demandan la nulidad del proceso desde la notificación del auto que fijó fecha para la celebración de una tal diligencia, cuando en ese acto no se aprecia en verdad ninguna falencia que hubiere incidido en la violación del derecho de defensa técnica pues, aunque la libelista se refiera a un error en la notificación es claro que ni lo señala, ni precisa sus efectos en torno a la causal aducida.

Es más, sin que fuere entonces obligatorio su enteramiento personal al defensor, éste por conducta concluyente, a juzgar porque enseguida solicitó la sustitución o disminución de la caución que se fijó en la misma providencia para efectos de que Mambague entrare a gozar de la libertad provisional que le fuera concedida en esa resolución, sí sabía que el día 16 de octubre de 1.997 se celebraría la audiencia especial que él mismo había solicitado y con mayor razón lo sabía su asistido pues, además de que éste fue notificado personalmente de dicha decisión, en la diligencia de compromiso suscrita el día anterior, es decir el 15 de octubre, se le había advertido de su obligación de presentarse al día siguiente con el propósito de llevar a efecto la precitada diligencia. A partir de este instante, cuando defensor y procesado dejan de asistir al acto cuya convocatoria aquél mismo deprecó, para asumirse entonces una actitud pasiva en cuanto no se formularon alegatos, ni recursos, entienden la libelista y el Ministerio Público conculcado el derecho de defensa porque, restringiéndose entonces el vicio únicamente a la no celebración de la audiencia especial, ésta habría conducido a una disminución de la pena.

Aunque ciertamente la intervención del defensor se redujo considerablemente desde dicho momento, no significa eso que la actividad defensiva sufrió la misma mengua o que desapareció, pues la no asistencia a la audiencia especial –primero- y la omisión en alegar o recurrir –luego- se tornaba en una alternativa de defensa objetivamente viable frente a las condiciones procesales y probatorias que el asunto demostraba, como final y tácitamente termina por reconocerlo la casacionista, sólo que desde su propia óptica.

En efecto, bajo el supuesto de que el propósito ideal de la defensa es el logro de la absolución y de que ella es posible obtenerse por el reconocimiento de la duda, si de ésta se encontraba convencido el defensor, como lo sostiene la demandante, era más que razonable su silencio y pasividad porque, de lo contrario, de haber asistido a la audiencia especial, dadas las características que entonces ostentaba, le habría dado al Estado la posibilidad de que, sin que existieran los medios de convicción, la despejara en relación con alguno de los aspectos que era en ella posible plantear, es decir, “sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor”.

Para qué entonces –se pregunta la Sala- acudir a una audiencia especial sabiendo que existe duda sobre la tipicidad del hecho o sobre la participación del procesado, cuando de subsistir ella hasta la sentencia habría conducido a la absolución y no a la condena (con rebaja de pena), a la que se habría probablemente llegado si en el acuerdo el sindicado acepta una determinada adecuación típica o un cierto grado de participación criminal? No por nada diferente la demandante afirma que “no solicité a la segunda instancia el decreto de la nulidad para corregir la falta de defensa técnica, dado que en el momento de la apelación del fallo estimamos que no era necesario retrotraer la actuación para celebrar la injustificadamente ‘malograda’ Audiencia Especial, que había sido legalmente decretada por la propia Fiscalía ante la presencia de evidentes DUDAS, pues por esas mismas DUDAS era el momento para la aplicación del in dubio pro reo”.

De dónde entonces inferir una falta de defensa técnica, si es que lo propio -en términos de la misma casacionista- asumió en el curso de buena parte de la investigación y durante el juicio quien entonces fungió como defensor? él estaba convencido, dice la demandante, de que existía la duda, luego para qué plantear alegatos o recurrir, o ir a la audiencia especial cuando, sin que obviamente existiera la previsión normativa del inciso 2º, artículo 399 de la Ley 600 de 2.000, la duda era posible plantearla en la audiencia pública para que, reconocida en la sentencia, se produjera la absolución y no una mera disminución de la pena? Sobre esa base, el defensor asumió una estrategia de silencio, mucho más cuando las pruebas sobre los hechos y la responsabilidad, dada la forma en que ocurrieron aquellos, ya habían sido todas recaudadas y así permaneció vigilante de la actuación procesal notificándose de las decisiones y solicitando copias, pues su finalidad defensiva a la luz de las pruebas obrantes y del decurso procesal no se limitaba simplemente a una incierta rebaja de pena -como ahora pretenden demandante y Ministerio Público al amparo de unos resultados- que dependía de que en la audiencia especial de carácter transaccional se llegara a un acuerdo y el juez lo aceptara, sino que iba hasta la absolución para su defendido.

No hay, por tanto, razones objetivas para concluir que el silencio del defensor constituyó una reprobable ausencia de defensa técnica; por el contrario -se reitera- las condiciones procesales y probatorias, así como lo asumió en su momento la casacionista, le indicaban que aquél se evidenciaba como conveniente en aras de llegar a una sentencia absolutoria motivada por la duda.

La alternativa defensiva que ahora postulan censora y Delegado, claro en forma ulterior a un resultado ya conocido, no es la absolución, sino el despeje de las dudas por iniciativa del propio procesado y su defensor a través de la audiencia especial y consecuentemente la condena con una disminución de la sanción. Tampoco puede entenderse conculcada esa garantía porque al cabo de más de dos años de encontrarse paralizado el proceso -en turno para señalar fecha de audiencia pública según el juzgado- se hubiere determinado que el defensor se había ausentado del país por ese mismo lapso, cuando es claro que en dicho período ninguna actividad procesal se ejecutó que ameritare el ejercicio material o técnico de la referida facultad, lo que equivale a afirmar que, a pesar de que pudiera ser cierta esa situación, ningún deterioro sufrió el procesado en su defensa.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Cita medica Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 28