CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 5 5 9 ANTONIO JOSÉ DELGADO SEPÚLVEDA CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 5 5 9 ANTONIO JOSÉ DELGADO SEPÚLVEDA Proceso No 20559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 077 Bogotá, D.C., quince de septiembre del año dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ANTONIO JOSÉ DELGADO SEPÚLVEDA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira mediante la cual lo condenó por el delito de estafa. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos, ocurridos en la ciudad de Pereira, Risaralda, fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “La historia procesal indica que los ciudadanos ANTONIO JOSÉ DELGADO y RAMÓN ELÍAS GÓMEZ RODAS celebraron una permuta, en la cual el primero entregó el apartamento 101 de la Torre 1 de la Unidad Residencial El Palmar de Pinares –Propiedad Horizontal, más la suma de $ 7.000.000.oo, y el segundo la Finca La Paloma ubicada en la Vereda Laguneta de esta comprensión municipal.

Para perfeccionar esta transacción DELGADO SEPÚLVEDA, por intermedio de su esposa LUISA FERNANDA RAMÍREZ MUTIS –quien figuraba como propietaria- les otorgó la escritura pública 2761 del 1º de septiembre de 1995 en la Notaría Quinta de esta ciudad a las señoritas LUZ ALBA y GLORIA ELISA GÓMEZ CORTÉS, hijas de don RAMÓN ELÍAS. Pero en dicha escritura consignó la cláusula de que se hallaba libre de cualquier gravamen como hipotecas, cuando en realidad existía una por $ 44.000.000.oo constituida a favor del Banco Central Hipotecario, por la referida LUISA FERNANDA mediante escritura pública del 14 de junio del referido año 1995”. 2.- Después de llevar a cabo algunas diligencias previas, la Fiscalía Diecisiete de la Unidad de Patrimonio Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Pereira dispuso la formal apertura de investigación (fl. 92), vinculó mediante indagatoria a ANTONIO JOSÉ DELGADO SEPÚLVEDA (fl. 101 y ss.), y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria (fls. 108 y ss.), días más tarde sustituida por juratoria (fls. 129 y ss.). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo por la Fiscalía Novena Delegada, a donde fueron reasignadas las diligencias (fl. 150), el veintiséis de abril del año dos mil se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ANTONIO JOSÉ DELGADO SEPÚLVEDA por el delito de estafa (fls. 151 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 167 vto.). 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (fl. 168) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 228 ), el nueve de agosto del año dos mil dos se puso fin a la instancia condenando al procesado DELGADO SEPÚLVEDA a las penas principales de un (1) año de prisión y multa en cuantía de un mil pesos ($ 1.000.oo), y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 229 y ss).

Apelado el fallo por la defensa (fl. 238), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el treinta de septiembre del año dos mil dos lo confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cno. Trib.). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 22) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 25) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 33 y ss.), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

La demanda.- UNICO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho en la apreciación probatoria). Apoyado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, que conllevó a la aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal de 1980.

Sostiene al efecto que el contrato de permuta celebrado entre las partes, la indagatoria del procesado y el testimonio del ofendido, fueron utilizados por el Tribunal para declarar que se encontraban reunidos los presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, proferir sentencia de condena en contra de su representado, a quien se le atribuyó responsabilidad penal por una actuación dolosa.

Dichas consideraciones del fallador, constituyen una clara, manifiesta y ostensible tergiversación de la prueba que dio lugar a edificar la decisión de condena en contra de su defendido. En estos casos, dice, resulta más evidente la violación de la ley sustancial por vía indirecta, toda vez que el legislador penal no ha señalado de manera taxativa los artificios o los engaños que una persona realiza para sacar indebida ventaja en una determinada actuación relacionada con negocios de carácter privado.

El error que denuncia resulta aún más manifiesto si se toma en cuenta que en el fallo se dejó de considerar la actuación del procesado ante el Notario como garante de la fe pública, pues el acuerdo de voluntades entre los negociantes, la escritura pública donde se plasmaron las condiciones de la negociación, y el asesoramiento de un profesional del derecho para el presunto ofendido, demuestran el carácter civil del contrato, cuya órbita excluye la aplicación del derecho penal y pone en evidencia la inexistencia de los supuestos fácticos del artículo 356 del Código Penal.

Si el Tribunal no hubiera excluido del acervo probatorio la escritura pública, la sentencia habría sido de carácter absolutorio, pues es lo cierto que el ofendido no fue precavido, pudiendo serlo, ya que no consultó un certificado de tradición, fácil de adquirir en la ciudad de Pereira. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados (fls. 33 y ss. cno. Corte).

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal manifiesta que el censor no tiene en cuenta los parámetros técnicos para alegar la configuración de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Señala tan sólo que la prueba recaudada fue tergiversada por el Tribunal pero sin entrar a confrontar el contenido de cada uno de los medios a que alude con el fallo para acreditar la tergiversación que aduce.

Tampoco se ocupa en acreditar la incidencia de esos errores en la decisión de segunda instancia. Adicional a ello, el casacionista seguidamente predica un error de hecho por falso juicio de existencia en relación con la escritura pública, lo cual vulnera el principio de autonomía que rige en casación, pues no es correcto plantear un falso juicio de identidad y luego falso juicio de existencia. De todas maneras, el Procurador Delegado no observa que los juzgadores hayan incurrido en los errores que el casacionista denuncia, pues basta con leer la decisión de segunda instancia para advertir que el Tribunal tuvo en cuenta el acuerdo celebrado entre denunciante y procesado, e igualmente hace alusión a la escritura pública de compraventa, lo que permite colegir que no existe el error de hecho por falso juicio de existencia planteado por el actor.

Destaca, además, que la decisión de las instancias acerca de la estructuración del punible de estafa es correcta y que el casacionista no ofrece argumentos sólidos para desvirtuar la tesis de los juzgadores, pues no por existir un acuerdo de voluntades entre los negociantes plasmado en una escritura pública, puede llegar a predicarse que dicha situación carece de relevancia en la órbita penal, ya que muchas veces una de las partes utiliza los contratos como medio de engaño para defraudar y lesionar el patrimonio de la víctima.

En este caso, dice, el procesado vulneró el principio de la buena fe que rige los negocios comerciales, aprovechando que la víctima confiaba en él porque anteriormente habían efectuado otro negocio sin ningún tipo de inconvenientes, acudiendo a instrumentos que el legislador ha establecido para el tráfico jurídico. En conclusión, el ofendido fue engañado porque el procesado Antonio José Delgado Sepúlveda le hizo creer que adquiría un bien sin ningún tipo de gravamen, lo que motivó que entregara la finca con perjuicio en su patrimonio.

Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia recurrida (fls. 6 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: UNICO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho en la apreciación probatoria). La jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en sostener que cuando en sede extraordinaria se denuncia la configuración de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, al cual se acoge el libelista en este caso, compete al censor indicar, mediante el cotejo correspondiente, qué dice de modo objetivo el medio, qué dijo de él el juzgador en el fallo, y cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica para hacerle producir efectos que no se establecen de su contexto objetivo.

Además de ello, el casacionista tiene por carga realizar un nuevo proceso de valoración probatoria en el que se corrija el error que denuncia, pero no insularmente sino en conjunto con los demás medios que sirvieron de sustento al fallo y sobre los que no concurre ningún tipo de desacierto, a fin de modificar los supuestos fácticos y, por ende, la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva.

Nada de esto se cumple por el demandante. Apoyado tal vez en el errado criterio de que la casación es recurso ordinario, de libre formulación y de plena justicia, y no extraordinario, técnico y rogado como lo conciben la ley y la jurisprudencia, en la demanda se sostiene tan sólo que el Tribunal tergiversó el contenido del contrato de permuta celebrado entre las partes y del que da cuenta la escritura pública número 2761 de la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, la indagatoria del procesado y el testimonio del ofendido, pero por parte alguna se da a la tarea de indicar qué expresan de manera objetiva dichos medios, de qué manera los tergiversó el sentenciador, y cómo ello dio lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto de derecho sustancial.

Esto indica que el casacionista apenas enunció el cargo ya que no le dio ningún desarrollo y demostración. Dicho desacierto, como resulta de obviedad entenderlo, impide a la Corte establecer si le asiste razón o no en la postulación del disenso para efectos de proveer una respuesta de fondo a su alegato, a menos que se entienda la casación como tercera instancia, de plena justicia, y, por tanto, no sujeta a parámetro alguno que le otorgue el carácter de instrumento excepcional de impugnación. Sucede además, que el demandante no solamente deja de desarrollar y demostrar el falso juicio de identidad en que, según afirma incurrió el juzgador, sino que inopinadamente y sin desarrollar un cargo distinto, sostiene que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al dejar de apreciar la escritura pública en que se plasmó el acuerdo de voluntades, lo cual termina por restar toda claridad y precisión a la demanda.

No se percata que si una prueba ha sido apreciada y respecto de ella se denuncia que se incurrió en falso juicio de identidad, no resulta consecuente con la lógica afirmar que en relación el mismo medio el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por omisión, pues si la prueba fue apreciada, no pudo al mismo tiempo dejar de serlo. Al margen de estos desaciertos técnicos y de fundamentación, advierte la Corte que no tiene razón el casacionista cuando da en sugerir que por tratarse de un negocio civil el realizado entre el denunciante y su representado, escapa a la órbita de protección del derecho penal, pues de antiguo la jurisprudencia tiene establecido que a través del contrato civil se puede incurrir en el delito de estafa cuando se causa perjuicio patrimonial a través de inducir o mantener en error a una de las partes sobre un aspecto trascendente de la negociación, el cual, de haber sido oportunamente conocido, habría determinado una variación en la voluntad de contratar.

Así por ejemplo, en sentencia del 23 de junio de 1982, la cual no obstante haber sido proferida al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual en la hora de ahora mantiene plena vigencia, con ponencia del Magistrado Luis Enrique Romero Soto, precisó la Corte: “La conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de libre disposición de la contraparte, sino que perturba el orden jurídico y atenta al normal desenvolvimiento de la economía, no únicamente la privada sino también la pública o colectiva y por este aspecto interesa primordialmente al derecho penal.

No hay que olvidar que ésta, la economía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libre determinación de la voluntad. “No se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo de los negocios es admisible que exista una cierta ‘lucha de astucias’, como algunos la llaman, es decir, un juego de posiciones no explícitas de los contratantes que buscan el beneficio de cada uno aún con mengua de los intereses del contrario.

“Y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese ‘juego de astucias’ se mantiene en los límites de la moral y cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aún en lo delictuoso. Estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y el lugar de la negociación y con la naturaleza de la misma. Pero de todos modos existe una norma ética, una regla moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el campo de las obligaciones.

“De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por los contratantes a las normas de corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato, sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de ejecución de las obligaciones contraídas. “La violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra.

“No significa lo anterior que no haya lugar al juego de astucias que se deja mencionado y aún a que, dentro del mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los negocios, se echa mano de mentiras. Si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira y con mayor razón el silencio, no constituyen siempre un engaño. “Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias, de la ‘mentira agresiva’ o sea en la que se dice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir.

Y de la ‘mentira defensiva’ que es la tendiente a ocultar los propios intereses legítimos. “Si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales, especialmente si la contraparte no tiene el derecho de conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte de ese fenómeno general que se llama ‘la competencia en los negocios’, o, como dice algún autor: ‘la característica competitividad individualista de los negocios’.

“Pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil. “Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos.

“Estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa. Entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre, como se sabe, es el del daño. “De acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre en interés privado, particularmente de las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de la condición particular de cada uno de los contratantes.

“Así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era demasiado ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engañado y sufría un perjuicio económico, debía soportarlo porque, se decía, el derecho no protege a los que se descuidan ( ‘ de durmientibus non curat jure ’).

“Esta situación ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que se actúa. “Porque, como dice un autor ‘el derecho interviene para castigar los abusos que desvían la autonomía privada de su función social.

Está en la lógica de un ordenamiento legal que reconozca a los particulares una esfera de autonomía pero que debe exigir una cierta medida de fair play porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la superioridad injusta. La búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una competencia sin freno. Por el contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto por los intereses ajenos’.

(Pedrazzi. Inganno e errore en delitti conto il patrimonio. Pág. 204). “De acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya transcrito atrás en el sentido de que ‘si alguien, por mala información o por ignorancia del desarrollo que siguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo él debe culparse.

Es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvo interferida por la falacia del otro’ ”. En el caso presente, el Tribunal encontró acreditado que “el ingeniero DELGADO SEPÚLVEDA le entregó al ofendido el apartamento como ‘libre de todo gravamen, censo, hipoteca, pleito, embargo judicial, condiciones resolutorias o limitaciones de dominio, etc. ’, conforme a la cláusula tercera de la escritura pública 2761 del 1º de septiembre de 1995, otorgada en la Notaría Quinta de Pereira, cuando en realidad tal bien se hallaba afectado por una hipoteca en cuantía de $44.000.000.oo, constituida en escritura pública 1798 del 9 de junio de 1995, de la precitada Notaría Quinta”.

Y, compartiendo el criterio expuesto por la Fiscalía y el Juez de primera instancia, señaló que “si don RAMÓN ELÍAS GÓMEZ hubiera conocido que el mencionado apartamento se hallaba hipotecado por semejante cuantía, no hubiese realizado el contrato, y por ende, no se hubiese desprendido de la finca La Paloma”. Además, consideró ilógico “que un comerciante como el señor GÓMEZ RODAS celebre una convención o negociación por $25.000.000.oo y tácitamente acepte una carga real de $44.000.000.oo (fuera de intereses) que afecte el bien.

Por el contrario, es razonable su dicho, de que antes de perfeccionar el contrato, encomendó al abogado JOSÉ GUSTAVO MARÍN VALENCIA para que lo asesorara, actividad que desde luego implicaba el estudio de los títulos correspondientes para que, si el bien se hallaba libre de cualquier gravamen, pudiera culminar la transacción. “De otro lado, se logró establecer que el sindicado, como constructor y cliente de la Notaría Quinta que era, llevaba las escrituras de compraventa para que allí fueran firmadas y protocolizadas: Por eso, en este caso, llevó el documento ya elaborado, con la cláusula mentirosa que se acaba de transcribir, induciendo así en error a su víctima, quien, ciertamente era comerciante, pero él si – de buena fe- confió en la rectitud del vendedor y de su abogado asesor”.

Culminó el sentenciador: “Por lo anterior, resulta inane el argumento de la defensa de que por similares transacciones comerciales, este Tribunal hubiera absuelto a un procesado, pues lo cierto es que el fallo que anexa el recurrente, la Corporación analizó ampliamente las circunstancias demostrativas de que el contratante quejoso había incurrido en negligencia, además de que de acuerdo al contexto de la negociación, él se hacía cargo de pagar una obligación hipotecaria que afectaba el local comercial adquirido a través de la permuta, y, por su culpa, al no cubrir las cuotas de la obligación, se presentó el cobro hipotecario”.

Ninguno de dichos argumentos es rebatido por el casacionista en el desarrollo de la censura y, al no hacerlo, no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se amparan los fallos de segunda instancia, pese a ser de su carga hacerlo. Lo cierto del caso es que, el procesado DELGADO SEPÚLVEDA voluntaria y conscientemente, y aprovechando la confianza que su contratante le tenía por razón de los negocios que anteriormente habían celebrado, decidió no informar a Ramón Elías Gómez Rodas que sobre el inmueble con el cual pagaría parte del valor de la Finca La Paloma que éste le transfirió libre de gravamen alguno, pesaba una hipoteca abierta a favor del Banco Central Hipotecario, entidad que le había otorgado un crédito por la suma de $44.000.000.oo, y que dicha omisión, aunada a la circunstancia de elaborar la minuta de la escritura pública y llevarla directamente a la Notaría, constituyó un engaño que llevó al denunciante a celebrar el contrato, convencido como estaba que por la venta de su finca recibiría el equivalente a $32.000.000.00 como precio pactado, cuando en realidad sólo obtuvo $7.000.000.oo, pues los $25.000.000 restantes representados en el apartamento hipotecado, se esfumaron por haber sido embargado el mencionado bien.

Todo ello comporta la realización del tipo que define el delito de estafa, tal cual fue declarado por los juzgadores de instancia siguiendo fielmente los términos indicados por la ley y la jurisprudencia. Entonces, ante la falta de técnica, fundamento y de razón en la postulación del ataque, éste no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 17