CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.20558 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.20558 Acta No.54 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 5 de septiembre de 2002 en el juicio promovido por MARÍA ELISA PINZÓN contra el instituto recurrente.

I-.

ANTECEDENTES MARÍA ELISA PINZÓN demandó al referido Instituto con el fin de obtener el pago de la pensión de invalidez, a partir del mes de mayo de 1994. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Ingresó a laborar el 12 de abril de 1993 en la Unidad Residencial EL GUALI. Incapacitada desde el 4 de octubre de 1993, el ISS sólo accedió a valorarla el 28 de noviembre de 1994, fecha en que fue declarada inválida.

El instituto le negó la pensión en cuestión aduciendo que a pesar de haber sido declarada en estado de invalidez a partir de tal fecha “sin estar cotizando al sistema acreditaba aportes durante 609 semanas, de las cuales 22 fueron cotizadas el último año anterior a la invalidez, cuando el art. 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso …” (fl.3).

El instituto demandado se opuso a las referidas pretensiones “por carecer de fundamentos de derecho” (fl.35). El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió, mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, absolver al ente demandado de las pretensiones incoadas en su contra (fl.141). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al cual por descongestión llegara el proceso, revocó la anterior decisión para, en su lugar, condenar al Instituto al pago de la reclamada pensión “en un 57% sobre el ingreso base de liquidación, en todo caso sin que sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, desde el 28 de noviembre de 1994, más los aumentos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre”.

Expresó textualmente el ad quem: “El diagnóstico de la incapacidad para laborar se produjo el 28 de noviembre de 1994, pero en el mismo documento se anotó que la enfermedad incapacitante se inició en septiembre del año inmediatamente anterior, hecho que se confirma con la primera hospitalización en octubre de 1993. Es evidente y no se controvierte, que la incapacidad de más del cincuenta por ciento se estructuró o confirmó hasta noviembre de 1994, pero se comprueba que la misma le impidió laborar desde octubre 9 de 1993, hecho que enfrenta la realidad con la formalidad y que para efectos de la prestación reclamada ha de prevalecer lo real, antes que lo formal, porque es un principio general para hacer efectivos los derechos de los trabajadores … “… “En el asunto bajo análisis, se demuestra que la demandante cotizó al sistema en total 609 semanas, de éstas, 22 corresponden al año inmediatamente anterior de acaecida la invalidez … Y la fecha en que se retiró fue el 30 de abril de 1994.

“Es principio rector del derecho darle a la norma el sentido útil que ella contiene, además, la actual Constitución Política busca dar efectividad al estado y proteger a los individuos que lo conforman, la ley 100 de 1993, no es la excepción, antes por el contrario, esta es una norma social, cuyo objetivo es amparar con mayor eficiencia algunas garantías constitucionales y por ello redujo ostensiblemente el número de semanas, mínimo requerido, para el reconocimiento de derechos, tal es el caso de la pensión de invalidez y la de sobrevivientes, porque no solo se busca una financiación anticipada del seguro respectivo, sino también evitar reclamaciones fraudulentas, o asegurar extemporáneamente las contingencias objeto de amparo.

Por otra parte, la mencionada ley sólo redujo algunos períodos de cotización, más no derogó los señalados en el acuerdo 49 de 1990; tales aseveraciones tienen asidero en la Jurisprudencia de la Corte Suprema al rectificar su criterio en lo relacionado con las personas que cotizaron al sistema antes de enterar en vigencia la ley 100, se desafilian y quedan inválidos: … (transcribe apartes de la sentencia de fecha 19 de julio de 2001 de esta Corporación).

“Como consecuencia del análisis fáctico y jurídico realizado por el Juez Colegiado, se determina que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a pesar de que estando desvinculada al sistema no cotizó en el año inmediatamente anterior las 26 semanas exigidas en el artículo 39 b de la ley 100, pero se destaca que hasta la fecha de la declaración oficial de la invalidez, había cotizado 609 semanas, que no se pueden desconocer porque eso no fue lo que dijo el legislador; lo único que se modifico (sic) fue el mínimo de semanas sufragadas durante el año inmediatamente anterior al siniestro de invalidez” (fl.155).

III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esta determinación, el Instituto demandado pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos contra la sentencia del tribunal, no replicados por la demandante, los que se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO-. Acusa la sentencia “de violar por la vía directa y por el concepto de aplicación indebida el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990), en relación con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; así como de los artículos 53 y 228 de la Carta Política; e interpretación errónea del artículo 39 de la ley 100 de 1993”.

En su demostración afirma no discutir “que la demandante cotizó al sistema 609 semanas; que fue incapacitada por enfermedad común a partir del 9 de octubre de 1993; que la enfermedad le produjo invalidez la cual fue estructurada el 28 de noviembre de 1994; y que durante el año anterior a ésta última fecha … sólo cotizó 22 semanas …” y luego de hacer referencia al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el articulo 16 del C.S.T., destaca que el artículo 39 de la ley 100 de 1993 modificó los requisitos para obtener la pensión de invalidez y sostiene: “Si la actora se considera legalmente inválida desde el 28 de noviembre de 1994, es claro que la norma aplicable es el artículo 39 en referencia y no el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

Entonces cuando el ad quem dice que ésta última norma es la aplicable al presente caso incurre en aplicación indebida de la misma. Y cuando asegura que la actora también reúne los requisitos del artículo 39 de la ley 100 de 1993 para que en su favor se declare el derecho a la pensión de invalidez, en ésta concreta apreciación incurre en interpretación errónea de esta última norma.

“En efecto, en materia de pensión de invalidez la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición, como si lo hizo, en cambio y de manera expresa, con la pensión de vejez. Un régimen de transición refleja claramente la voluntad del legislador de amparar ciertas situaciones específicas ocurridas durante la vigencia de la ley anterior de manera que no sean tocadas por la nueva, y precisamente ese es el mecanismo que se ha utilizado en materia de pensión de vejez.

Por tanto, la falta de un régimen de transición en materia de la prestación que pretende la accionante en el articulado de la Ley 100 de 1993, indica sin equívoco que en este punto la legislación quiso que fuera regulado por esa ley. “Indica lo dicho que el Tribunal se equivocó al resolver la presente controversia con aplicación del acuerdo 049 de 1990, expedido antes de la vigencia de la ley 100, cuando lo correcto, como quedó visto, era decidirla con arreglo a las disposiciones de la nueva legislación; sin que pueda invocarse para proceder de otra manera la primacía de la realidad, ni la condición más beneficiosa, ni, mucho menos, la existencia de un derecho adquirido, pues lo cierto es que el requisito de invalidez sólo se presentó realmente a partir del 28 de noviembre de 1994”.

En escrito visible a folios 37 y siguientes, la Procuradora Delegada para Asuntos Laborales advierte que “en virtud de la irretroactividad de la Ley … si la actora fue declarada inválida desde el 28 de noviembre de 1994, es claro que la norma aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990”, por lo que hay lugar a la casación del fallo recurrido.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Parte el sentenciador de la base de que “es evidente y no se controvierte, que la incapacidad de más del cincuenta por ciento se estructuró o confirmó hasta noviembre de 1994 …”, y si bien destaca a continuación que “la misma le impidió laborar desde octubre 9 de 1993, hecho que enfrenta la realidad con la formalidad y que pare efectos de la prestación reclamada ha de prevalecer lo real antes que lo formal …”, es lo cierto que, independientemente de tal manifestación, desató la litis apoyado en pronunciamiento de esta Corporación en que sentó su posición frente a la situación de quienes habiéndose afiliado y cotizado al ISS por un número de semanas suficiente para obtener en cualquier caso la pensión de invalidez dentro del régimen antecedente a la Ley 100 de 1993, esto es, un mínimo de 300 semanas en cualquier época anterior al estado de invalidez (Acuerdo 049 de 1990, artículo 12), se desafilian y quedan inválidos con posterioridad a la vigencia de la citada ley, y precisó que en tales casos, no obstante estructurarse el estado de invalidez en vigencia de la ley 100 de 1993, no era posible, en virtud de los principios de la condición más beneficios, de equidad y de proporcionalidad, desconocer el tiempo cotizado por el asegurado con anterioridad a dicha normatividad.

Sin embargo, tal criterio fue recogido por esta Sala en pronunciamiento del 26 de febrero de 2003 (rad.19019), en los siguientes términos: “… No desconoce la Corte los múltiples pronunciamientos que ha efectuado en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en asuntos que atañen al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como también que tal criterio, por mayoría, se ha aplicado en asuntos como el que se trata, referentes a la concesión de una pensión de invalidez por riesgo común, estructurada en vigencia de la ley 100 de 1993, así sea que la demandante posea el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación dentro del régimen del acuerdo 049 de 1990; pauta jurisprudencial que habrá de recogerse por las razones que a continuación se explican.

“En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte ha sido objeto de diversas regulaciones. En lo que concierne a este recurso extraordinario, bueno es mencionar los artículos 5º y 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, y los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

“El primero de los señalados ordenamientos exige los siguientes requisitos para acceder a la pensión de invalidez: pérdida al menos del 50% de la capacidad laboral para desempeñar el oficio en que se haya capacitado el trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructure el estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época.

“Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizándose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

“Por su parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 15 de julio de 1994, fecha para la cual las disposiciones de la ley 100 de 1993 ya estaban en plena vigencia, según se infiere de los artículos 151 y 289 ibídem, los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990, como lo prohíja la recurrente, toda vez que estos últimos no gobiernan la situación de autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1º de abril de 1994; tampoco se previó un régimen de transición en la ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda sobre la preceptiva que debe aplicarse.

“Es que la circunstancia de que el legislador consagre regímenes de transición cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones de jubilación o vejez, constituye reconocimiento de la situación en que se encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amén de que el estado de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho que puedan tener sus beneficiarios.

“Asimismo, importa para el caso resaltar que no es dable asimilar la pensión de invalidez a la pensión de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento normativo. De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no puede predicarse de la primera.

Así está dicho en sentencia de 19 de enero de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de 17 de abril de 1997. “De otra lado, se impone dejar sentado que lo recién expuesto no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”.

“Además, tratándose de la pensión de vejez y jubilación también hay que tener en cuenta que la normatividad que la regula, desde antes de la ley 100, disponía que cuando se tuviera el número de cotizaciones mínimas o el tiempo de servicio requerido, se tenía el derecho a ellas al llegar a la edad así la persona se retirara del servicio o dejara de cotizar, y por esa misma razón si ésta fallecía antes de cumplir la edad surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes; situación por la cual no puede afirmarse que en esos casos existía una simple expectativa.

Circunstancia que no es predicable respecto a la pensión de invalidez, en la cual la posibilidad de que se presente el riesgo, así se tenga las cotizaciones, no configura un derecho adquirido y, por ende, al ser una simple expectativa no puede protegerse a través de la figura de la condición más beneficiosa”. En virtud de las consideraciones transcritas, prospera la acusación en cuanto incurrió en el desacierto jurídico endilgado en el cargo.

Dada la prosperidad del recurso, se hace innecesario el estudio de la segunda acusación, en cuanto persigue la misma finalidad. Como consideraciones de instancia, anota la Sala que después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la prueba idónea para decretar el estado de invalidez de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral a quienes se aplique la misma, no es el dictamen emitido por el Médico Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ni por ninguna otra autoridad diferente a la respectiva junta de calificación de invalidez que sea competente con arreglo a los reglamentos.

Como dicha prueba exigida por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los decretos reglamentarios 1346 de 1994 y 692 de 1995, no fue aportada ni practicada en las instancias, para mejor proveer se dispone que, por Secretaría, se solicite a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, dictamine sobre el estado de invalidez de la demandante MARÍA ELISA PINZÓN, fecha y demás condiciones de su estructuración. Los costos de los exámenes correspondientes serán de cargo de la demandante.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de cinco (5) de septiembre de 2002 (dos mil dos) proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso seguido por MARÍA ELISA PINZÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se dispone que, por secretaría se solicite a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, dictamine sobre el estado de invalidez de la demandante MARÍA ELISA PINZÓN, fecha y demás condiciones de su estructuración. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Eduardo López Villegas Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero laura margarita manotas gonzález Secretaria