CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 19 Expediente 20554 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 20554 Acta No. 69. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue MARTHA INES CORONADO RAMÍREZ.
I.
ANTECEDENTES Contra el recurrente en casación se inició proceso ordinario para que se le condenara a reconocer y pagar a la actora la pensión vitalicia de jubilación, indexada, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, a partir del 30 de agosto de 1995 y la tasa máxima de interés moratorio vigente sobre las mesadas que se causen desde esa fecha.
Pretensiones que la actora fundó en que le trabajó al banco demandado desde el 21 de julio de 1969 al 30 de septiembre de 1999 como técnico de crédito, cargo por el que recibió un último salario promedio mensual de $1.014.897,74 y en que al cumplir los 50 años de edad y apoyada en que le trabajó más de 30 años, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985 le solicitó a su empleador la pensión, la que le fue negada, a pesar de que de conformidad con el Decreto 2143 de 1995 tiene derecho a pensionarse a partir del 30 de agosto de 1995, cuando cumplió la edad exigida en aquella ley.
Afirmó, igualmente, que agotó la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los extremos de la relación laboral y que entre esas fechas existió un contrato de trabajo a término indefinido; el cargo y el último salario devengado por la actora y alegó en su defensa, entre otras razones, que “… por disposición legal la pensión reclamada debe asumirla el Instituto de los Seguros Sociales que para el caso de la demandante, fue la Caja de Previsión a la cual estuvo afiliada puesto que no hay razón lógica que descalifique al ISS como Caja de Previsión para los efectos de la Ley 33 de 1985” (Folio 127).
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, compensación, improcedencia de las pretensiones, falta de título y de causa y prescripción. Con su fallo del 12 de julio de 2002, el Juzgado que conoció del proceso, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de las pretensiones de la demanda y le impuso costas a la demandante.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, con la sentencia aquí acusada el Tribunal revocó parcialmente el fallo impugnado, “para condenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación en proporción del 75% del ingreso base de liquidación calculado por el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 1.999, actualizado anualmente con base en el I.P.C. a partir del 1º de octubre de 1.999, junto con los incrementos legales que sufra y las mesadas adicionales; y hasta que el I.S.S. disponga el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, y a partir de allí, queda obligado el banco demandado, si llegare a existir, al mayor valor entre la pensión a su cargo y la que reconozca el I.S.S.” (Folio 310).
Revocó las costas a la demandante en la primera instancia y las impuso a la demandada, pero no condenó por el trámite de la alzada. Una vez estableció que la situación pensional de la actora debía resolverse frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consideró que se dan los presupuestos mínimos establecidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, particularmente lo dispuesto en su inciso 2º, presupuestos que entendió quedaron consolidados cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues sólo tenía ella por cumplir la edad para adquirir el derecho jubilatorio, de suerte que su derecho quedó garantizado por la citada Ley 33 de 1985, ya que lo que debe observarse para determinar la legislación aplicable es la época de la vigencia de la ley de seguridad social que estableció un régimen especial y no la que rija cuando termine el vínculo, pues el derecho se estructura cuando la ley dispone respetarlo y atender la legislación anterior.
En apoyo de ese aserto transcribió un fragmento de la sentencia de esta sala del 12 de diciembre de 1991. Seguidamente asentó que la ley le reservó a la actora como trabajadora oficial el derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en las normas anteriores a la promulgación de la Ley 100 de 1993, en lo que no incide el hecho que el retiro se produjera luego de la mutación accionaria y de la naturaleza jurídica de la relación laboral, porque ello no cambia la condición de trabajadora oficial que la demandante ostentó por más de 20 años y con la que estructuró el derecho a ser pensionada, bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Transcribió un trozo de la sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicado 13433 y más adelante expresó que habría de revocarse el fallo de primera instancia. En sustento de esa decisión, argumentó que la demandante “laboró para la demandada siendo esta una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado (sic) y aquella una trabajadora oficial por más de veinte años, si se considera la fecha de ingreso el 21 de julio de 1.969; y tiene cumplidos más de cincuenta años de edad, contados desde la fecha de su nacimiento al 30 de agosto de 1945; lo que ha (sic) hace acreedora del derecho una pensión de jubilación a cargo de la demandada a partir de la fecha de su desvinculación, esto, es, del 30 de septiembre de 1.999, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ya que resulta apenas lógico, como lo indica la demandada, que la pensión se reconozca en una época en que continuaba laborando para el banco; de suerte que resulta incompatible la vigencia de la relación laboral con la condición concomitante de pensionada” (Folio 308).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN En el escrito con el cual sustenta el recurso extraordinario (Folios 25 a 36 cuaderno 2), que fue replicado (Folios 41 a 51 cuaderno 2), el banco demandado le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto hace referencia a la condena impartida, para que constituida en tribunal de instancia confirme la absolución dispuesta por el Juzgado de conocimiento.
Con ese propósito, plantea dos cargos, de los que la Corte estudiará el segundo en el que denuncia la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Núm. 1º, 127, 145, 193, 259 y 260 del C.S. del T; Arts. 68 y 75 del D.R. 1848 de 1969 y ley 3135 de 1968; Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 50 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad;
Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4ª de 1976; Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art. 8º L. 10/72; Art. 6º D. R. 1672 /73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 35, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68” (Folio 31 del cuaderno de la Corte).
Para demostrarlo, luego de transcribir fragmentos del fallo que impugna, el banco recurrente sostiene que ostentó la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado hasta diciembre de 1991, pasando luego al régimen de las empresas del sector privado, lo que no afectaba la situación de la demandante porque bajo esa condición consolidó derechos como trabajadora oficial; pero partiendo de esos mismos presupuestos, mal puede sostener el Tribunal que por razón de su naturaleza jurídica de entidad de derecho privado, deba asumir la pensión de jubilación de quien adquirió ese derecho como trabajadora oficial, “cuando lo lógico y jurídico, es que sea el Estado, entendido como Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al cual estaba adscrito el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, quien debe y tiene que asumir el reconocimiento y pago de la prestación social demandada” (Folios 29 y 34).
Aclara que no cuestiona el derecho que le puede asistir a la actora en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que una entidad de derecho privado no tiene que asumir pensiones de jubilación del sector oficial, como tampoco hay razón para que una empresa oficial tuviera que asumir las de empleados particulares, pues bajo esos supuestos no hay correspondencia, ya que unas y otras empresas, como sus trabajadores y patrimonios, no pueden atender situaciones surgidas en regímenes en principio excluidos entre sí. Asevera que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en ningún caso dispone que la pensión se pague directamente por la empresa en la cual el trabajador prestó servicios y cumplió las condiciones para hacerse acreedor a esa prestación social.
Y en su caso, no tiene él la condición de caja de previsión a la que alude ese precepto, por lo que se le estaría dando una connotación jurídica de la que carece y haciéndolo responsable de obligaciones que no le corresponde asumir y por tal razón no tiene cabida la argumentación del Tribunal, pues no bastaba sólo el presupuesto de un régimen especial, sino también que como demandado tuviera el carácter de caja de previsión. Luego de copiar el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, arguye que aún si se admitiese que debe hacerse cargo de la pensión de la demandante, esa obligación quedaría sustituida en la entidad de seguridad social para la cual se cotizó, que lo fue el Instituto de Seguros Sociales, pero el Tribunal disiente de ello, señalando que la subrogación de ese instituto respecto de los trabajadores oficiales no es completa; mas, de ser cierta esa afirmación del fallador, habría dos conclusiones que riñen con la pretensión de la actora: Que no siendo el Seguro Social una Caja de Previsión o no teniendo él ese carácter, mal podría verse subrogado en el derecho pensional; o que teniendo esa calidad el seguro, se vería él en desventaja frente a las demás entidades del Estado que aportaron para otras cajas de previsión, por cuanto la subrogación respecto de ellas sería al cumplimiento de los 20 años de servicios y la edad de 50 años, en tanto que con el Instituto de Seguros Sociales sería a los 55 años más el número mínimo de semanas requeridas.
Afirma que si él hizo mal afiliando a sus trabajadores al Seguro, tal situación no es argumento para crear esa disparidad ente empleados de empresas del Estado; y el principio dura lex sed lex, “tendría que hacerse extensivo no sólo a una de las partes de la relación de trabajo, pues, es evidente que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO no es una caja de previsión y no tendría porque tener que hacerse cargo directo, así sea temporalmente, de una pensión de jubilación, por lo que, esa obligación sería de cuenta del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y condiciones consagradas en sus reglamentos” (Folios 31 y 36).
Al confutar los cargos, la opositora señala que si el recurrente consideraba que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía atender la pensión deprecada, ha debido proponer esa excepción y denunciarle el pleito a ese ministerio, pero no sorprenderla con ese novedoso argumento, que es un medio nuevo, pues no fue materia de debate ni en la contestación de la demanda ni en las audiencias realizadas en el proceso, como tampoco en los fallos de instancia. Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876 y a continuación afirma que como lo ha dicho la Corte Constitucional, no es admisible que una entidad privatizada pueda utilizar un proceso que ella ha puesto en marcha, para atropellar los derechos de sus trabajadores, aparte de que la Corte Suprema de Justicia ha rechazado esas y otras exóticas tesis que atentan contra los derechos de la tercera edad.
Concluye afirmando que “el fundamento de la sentencia del Ad- quem se encuentra perfectamente ajustado a la más refinada hermenéutica jurídica de las normas que lo soportan”; razón por la cual debe permanecer incólume. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como surge de la sinopsis del fallo impugnado, pese a que encontró que para cuando terminó el contrato de trabajo de la actora el banco demandado ya no se organizaba como una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y que aquella no ostentaba la calidad de trabajadora oficial, concluyó el Tribunal que a MARTHA INES CORONADO RAMIREZ le resulta aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y entendió que por tal razón su derecho pensional quedó garantizado bajo las normas de la Ley 33 de 1985, por virtud de lo cual consideró que “ para efectos pensionales ha de considerarse que es la época de vigencia de la ley de seguridad social, que estableció un régimen especial que ampara los derechos anteriores a quienes cumplan con determinados supuestos, la que se debe observar como parámetro para así determinar a cual legislación trasladarse para mirar la configuración del derecho pensional…” (folio 303).
Quiere ello decir que para el juez de la alzada era claro que cuando feneció su vínculo jurídico, la actora era una trabajadora del sector privado, no obstante lo cual aplicó a su situación laboral el régimen pensional de los trabajadores oficiales, contenido en la Ley 33 de 1985 por entender que cumplió los requisitos de su pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos en esa norma, aún cuando sólo tenía pendiente por cumplir la edad.
Ha explicado esta Sala de la Corte que en eventos como el que ahora ocupa su atención, en los que se ha presentado una variación en la naturaleza jurídica del empleador que comporta un cambio en el régimen laboral y pensional de sus empleados, para efectos de determinar las normas que regulan el derecho a la pensión de tales trabajadores, debe atenderse la naturaleza jurídica de la entidad al momento en que se produce el retiro del servicio, de tal suerte que si cuando ese vínculo termina a la empresa empleadora se le aplican las disposiciones legales del sector privado, fuerza entender que el trabajador pertenece a ese sector, lo cual conduce necesariamente a que el régimen pensional que lo cobije sea el propio de esa condición laboral.
Así lo precisó en la sentencia del 14 de marzo de 2001, radicado 15100: “ A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición. En cuanto hace el criterio jurisprudencial que se acoge para la decisión de esta controversia, debe recordarse que la sentencia 10876 del 10 de noviembre de 1998, dijo la Sala y ahora reitera, lo siguiente: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).
“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969”.
“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
De otra parte, debe anotarse que si bien el Tribunal hace alusión al fallo de la Corte del 10 de noviembre de 1998 y transcribe un aparte del mismo, también lo es que omitió traer a colación aquel en que se dice: “ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada”.
Presupuesto éste que en ese caso fue esencial para concluir que como para esa fecha era trabajador oficial, se debía aplicar las normas para ese sector, o sea, la ley 33 de 1985. Y la aludida situación, por lo dicho, no es la que se da en este asunto, por lo que no es dable sostener, como lo dice el Tribunal, que “no por ello, se debe establecer una discriminación sin fundamento alguno”, y acceder, como lo hizo, a lo pedido basado en la ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Así se afirma por cuanto la ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.
Por lo tanto, es claro que si para el 30 de septiembre de 1999, cuando terminó el contrato de trabajo de MARTHA INES CORONADO RAMIREZ, no tenía ella la calidad de trabajadora oficial, no podía aplicarse a su situación pensional el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que, como surge con claridad de su texto, se refiere al “empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años…”; con mayor razón si se toma en consideración que la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la que en realidad es beneficiaria la demandante, no permite la utilización en su caso de la Ley 33 de 1985.
En efecto, como es sabido, ese especial régimen transitorio, en la forma como se hallaba legalmente concebido cuando se produjo el retiro del servicio de la demandante, permitía que a sus beneficiarios se aplicara el régimen pensional anterior a esa ley al cual se encontraren afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez.
Acontece, sin embargo, que para la actora ese régimen anterior no lo era el de la Ley 33 de 1985 como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, ya que, como lo tuvo por acreditado ese fallador, a partir del 31 de diciembre de 1991 el demandado cambió su régimen al del derecho privado, y, en consecuencia, desde ese momento la actora comenzó a ser trabajadora del sector privado, condición que mantuvo hasta que terminó su contrato de trabajo, de suerte que su régimen pensional anterior al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, no podía ser el de los trabajadores oficiales establecido en la multicitada Ley 33 de 1985, pues ya no tenía ella la condición de servidora pública.
Y como para ese momento estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, tal como se acreditó en el proceso y no lo discuten las partes, el régimen pensional que le resulta aplicable por virtud del aludido régimen transitorio es el fijado en los reglamentos de ese instituto para los trabajadores del sector privado, máxime que cuando éste asumió el riesgo de vejez, en 1967, la accionante llevaba menos de 10 años de labores.
De lo que viene de decirse se concluye que el cargo demuestra la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que ese precepto legal no era pertinente a la situación de hecho del caso. En consecuencia, no se estudia el primer cargo porque persigue el mismo objetivo del que prosperó. Habrá entonces de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia resulten necesarias consideraciones adicionales a las expuestas para confirmar la sentencia de primera instancia que absolvió al banco demandado de las pretensiones impetradas por MARTHA INES CORONADO RAMIREZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 7 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por MARTHA INES CORONADO RAMIREZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
Actuando en sede de instancia confirma el fallo proferido el 12 de julio de 2002 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario; las de ambas instancias se imponen a la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia