CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 20.551. CASACIÓN PEDRO NEL GALINDO YUSTRES y Otros. República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 20.551. CASACIÓN PEDRO NEL GALINDO YUSTRES y Otros. Proceso No 20551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 008 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005) Procede la Sala a resolver las demandas de casación presentadas por los defensores de PEDRO NEL GALINDO YUSTRES, CARLOS VIDAL GONZÁLEZ y GUSTAVO DURÁN BARRERA, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó con modificaciones la del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, mediante la cual, entre otros, los condenó por el delito de interés ilícito en la celebración de contrato, imponiéndoles las sanciones de que se da cuenta en el capítulo de la actuación procesal de esta providencia.

HECHOS Los hechos que dieron origen al proceso penal que terminó en las instancias con sentencia condenatoria en contra de PEDRO NEL GALINDO YUSTRES, CARLOS VIDAL GONZÁLEZ y GUSTAVO DURÁN BARRERA, los sintetizó el Tribunal Superior de Neiva, en los siguientes términos: “Se relacionan con la denuncia instaurada ante la fiscalía el 16 de julio de 1999 por el señor APARICIO GALINDO ROJAS, para esa época concejal del municipio de YAGUARÁ, contra el alcalde PEDRO NEL GALINDO YUSTRES y su asesor jurídico CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA, por la ‘ilegalidad y corrupción’ en la contratación efectuada entre ese municipio y la Cooperativa Multiactiva de Asesoría y Servicios ASERCOOP LTDA, dado que de ésta son socios tanto GONZÁLEZ HERRERA como su hermana LUZ STELLA y otros familiares".

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Sexta Seccional con sede en Neiva, inicio diligencias previas, oyendo en versión libre a Pedro Nel Galindo YUSTRES y Carlos Vidal González Herrera. Igualmente recibió declaración sin juramento a Gustavo Durán barrera, jefe de la oficina local de salud y auditor interno. El 30 de septiembre de 1999 ordenó la apertura de investigación, vinculando con indagatoria a los antes mencionados, así como también, a esperanza lugo Tovar, esposa del asesor jurídico y gerente de Asercoop, a Néstor Graffe Vanegas e Isabel Hernández Avila, quienes presentaron sendas propuestas para contratar el plan de atención básica de salud del municipio.

El 9 de agosto de 2000 el instructor decretó detención preventiva en contra de Galindo Yustres, González Herrera y Lugo Tovar, como autores del delito de cohecho y celebración indebida de contratos; a Durán Barrera le impuso medida de aseguramiento por el delito de celebración indebida de contratos, a Isabel Hernández Avila y Néstor Graffe los aseguró como cómplices en la celebración indebida de contratos, otorgándoles a estos últimos la excarcelación y a los demás les concedió la detención domiciliaria, decisión que fue confirmada al resolverse por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la apelación interpuesta contra dicha providencia. El 26 de diciembre de 2000 se profirió resolución de acusación en contra de los procesados referidos en el párrafo anterior, imputándoles los delitos, el grado de participación y la responsabilidad atribuida al momento de resolverles la situación jurídica.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, el 30 de enero de 2002, absolvió a GALINDO YUSTRES y GONZÁLEZ HERRERA del delito de cohecho, condenándolos a 48 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sustituyendo la prisión carcelaria por la domiciliaria, al declararlos responsables como autores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

A ESPERANZA LUGO TOVAR, ISABEL HERNÁNDEZ AVILA y NÉSTOR graffe vaNEgas, los condenó a 24 meses de prisión, multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplices del ilícito en mención y a Gustavo Durán barrera lo absolvió por dicho cargo. La sentencia de primera instancia fue apelada por la Fiscalía, los procesados Pedro Nel Galindo Yustres y Carlos Vidal González Herrera, el defensor del primero de los mencionados y de los demás procesados, excepto de Gustavo barrera y Néstor Graffe.

El Tribunal Superior de Neiva, mediante sentencia del 8 de mayo de 2002, confirmó la condena impuesta en contra de Galindo Yustres y GonzáleZ Herrera, revocó la absolución de Gustavo Durán barrera y lo condenó a 48 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la habilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, al declararlos responsables del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Contra la sentencia del ad quem los defensores de Pedro Nel Galindo Yustres y Gustavo Durán barrera, interpusieron y sustentaron el recurso de casación, en tanto que lo propio hizo el procesado CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA, en su condición de profesional del derecho debidamente titulado. La impugnación interpuesta por ESPERANZA LUGO fue declarada desierta por no haberla sustentado.

LAS DEMANDAS I. Demanda presentada a nombre de Pedro Nel Galindo Yustres. Primer cargo. Con base en la causal tercera de casación, el demandante sostiene que el Tribunal de Neiva dictó fallo de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, violando el debido proceso y el derecho de defensa, por no haber motivado en debida forma la sentencia al valorar jurídicamente las pruebas, quebrantando los artículos 170 - 4, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.

El Tribunal pretendió resaltar el deber ser y no el ser de la conducta juzgada. Se valió de afirmaciones generales, no concretó la prueba, en lo que atañe a la responsabilidad de Galindo Yustres, por lo que incurrió en imprecisiones, ambigüedades, suposiciones, pues no aparece la exposición razonada de cada medio probatorio ni la que en conjunto correspondía hacer.

Ni siquiera la unidad jurídica de los fallos de instancia da cuenta de la debida motivación. Alega el censor que las falencias de motivación denunciadas generan un vacío de carácter absoluto, impidiendo al procesado, al defensor y al resto de sujetos procesales, conocer concretamente por qué se condenó a Pedro Nel Galindo, sacrificándose el debido proceso y el derecho de defensa.

La sentencia debe ser casada, decretándose las nulidad desde la sentencia de primera instancia. Segundo cargo (subsidiario). Se acusa la sentencia de segunda instancia de violar en forma indirecta al artículo 145 del Código Penal de 1980, al incurrir en graves errores de valoración probatoria. El yerro se vincula con la versión de GALINDO YUSTRES, Carlos Vidal GonzáleZ, Gustavo Durán y esperanza Lugo y las declaraciones de mARITZA Mosquera Murcia y LUZ AIDEE MOLINA, medios estos que a decir del recurrente corroboran el dicho del inculpado.

El juzgador no le asignó a cada medio probatorio el mérito que le correspondía, tampoco hizo su examen de conjunto, evidenciándose que no existe ninguna lógica en la conclusión de imputarle al procesado la comisión del ilícito por el que se le condenó. No se valoró conforme a las reglas de la sana crítica la versión del procesado Galindo yUSTRES, su versión no la confrontaron con la ciencia y experiencia, pues la autoridad municipal no conocía al gerente de la Cooperativa ni a su asesor jurídico.

Ante la ausencia de prueba que los vincule en una relación de amistad no puede deducirse el ánimo de favorecer a la entidad por los lazos de amistad entre la representante legal y su asesor. Por falta de análisis se arribó a conclusiones en contra del procesado, inferencias propias de una responsabilidad penal objetiva. Carlos Vidal GonzáleZ y Gustavo Durán barrera en sus versiones, Maritza Mosquera y Luis AIDEE Molina en sus declaraciones y esperanza Lugo Tovar en la indagatoria, no hacen alusión a la participación subjetiva o dolosa del alcalde GALINDO para favorecer a persona jurídica o natural con la contratación. El fallo de condena debe ser casado para absolver al procesado del cargo imputado.

II. Demanda a nombre de Gustavo Durán barrera. Cargo único. Con base en la causal primera de casación, la sentencia de segunda instancia es acusada de haber incurrido en error en la valoración probatoria, yerro que incidió en la aplicación indebida de los artículos 232 del Código de Procedimientos Penal, 9°, 8°, 28, 29 y 409 del Código Penal y en la falta de aplicación del artículo 7° del C.P.P. Refiriéndose el demandante a los medios de prueba con base en los cuales el Tribunal fundó la condena de Durán barrera, el recurrente sostiene que la decisión adolece de falsos juicios de existencia y de identidad.

En error por falso juicio de existencia incurrió el ad quem al no considerar integralmente la declaración de MARITZA MOSQUERA, específicamente la repuesta que dio en relación con la persona que suministró y evaluó las propuestas, tampoco tuvo en cuenta que LUZ AIDEE MOLINA afirma que conoció a Gustavo Durán solamente durante la ejecución del contrato, razón por la cual su dicho resulta carente de relevancia jurídica y sus afirmaciones son producto de la imaginación. El atentado contra la materialidad de la prueba se cometió al distorsionarse el contenido fáctico de la declaración de Maritza Mosquera Murcia, quien sostuvo que ASERCOOP presentaba los informes elaborados por Gustavo Durán, quien certificaba el cumplido, función propia del interventor del contrato.

Para el demandante las demás pruebas allegadas al proceso no permiten atribuirle a Durán barrera la calidad de coautor en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, por lo que se le debe absolver. III. Demanda presentada a nombre de Carlos Vidal GonzáleZ Herrera. Único cargo. El Tribunal de Neiva aplicó indebidamente el artículo 29 del Código Penal y dejó de aplicar el artículo 30 ibídem, incurriendo en violación directa de la ley sustancial, pues deriva la condición de servidor público del procesado Carlos Vidal GonzáleZ Herrera, acudiendo al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, cuando sus disposiciones se encuentran derogadas por la Ley 599 de 2000, especialmente por el artículo 20 ídem, como se deduce del fallo de casación penal de fecha 3 de septiembre de 2001, proferido en el radicado número 16.837.

No todos los particulares contratados por el Estado adquieren la condición de sujetos activos calificados, como se infiere de la sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, que declaró exequible el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con la sentencia del 3 de noviembre de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró parcialmente exequible los artículos 110 a 112 de la Ley 489 de 1998.

El asesor jurídico externo de cualquier entidad estatal, dada su vinculación contractual, no puede entrar a ejercer funciones públicas, si así lo hiciera sería un usurpador en términos del artículo 161 del C.P. (hoy 425). Hay que diferenciar entre quien ejerce una función pública y quién está encargado de un servicio público. Dada la cualificación jurídica del sujeto activo que contiene el tipo penal del artículo 145 del Código Penal (409 de la actual legislación), debió deducirse al procesado responsabilidad en grado de complicidad, por lo que se solicita a la Corte casar la sentencia y proferir fallo sustitutivo en los términos señalados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada para la casación penal, emite concepto, sugiriendo a la Corte no casar la sentencia objeto de impugnación, proposición que sustenta con los siguientes argumentos: I. Demanda a nombre de PEDRO NEL GALINDO YUSTRES. Las sentencias tanto del primero como de segundo grado están construidas armónicamente y sin dificultad permiten conocer las razones que condujeron a la decisión, resultando de las críticas del demandante, reparos aislados a algunos fragmentos del fallo, para manifestar su desacuerdo por la apreciación de la prueba, sin demostrar que la decisión carezca de claridad, profundidad o que su motivación sea ambigua o contradictoria.

El fallo del Tribunal precisó el ilícito imputado, el grado de participación y de responsabilidad atribuido, la modalidad de la conducta ejecutada, advirtiendo acerca de la falta de credibilidad de la versión del procesado Galindo Yustres y sobre el alcance asignado a las declaraciones de MARITZA Mosquera Murcia y Aidee Molina, para concluir, dada las aclaraciones hechas por el Secretario de Salud Departamental sobre la capacitación y asesoría en relación con el plan de atención básica en salud, que no se podía admitir la ignorancia alegada por el incriminado, a quien le imputó un proceder doloso, no obstante haber obrado para efectos de la contratación por delegación que hizo al secretario de salud, hecho que para el juzgador no eximia de responsabilidad al inculpado, pues encontró demostrado el ánimo para desconocer los principios de transparencia y selección objetiva.

Segundo cargo (subsidiario). El impugnante opone su criterio al del fallador, sin acertar en demostrar el motivo de casación. Para la Delegada, el Tribunal valoró la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, raciocinio que le permitió dar por establecido el interés del alcalde en la contratación. Lo que pretende el censor mediante el recurso extraordinario es reabrir el debate probatorio con sus propias insinuaciones, cuando el juzgador adecuadamente valoró la prueba en su conjunto, razón por la cual no puede prosperar el cargo.

II. Demanda a nombre de GUSTAVO DURÁN BARRERA. A pesar de aludir el demandante al falso juicio de existencia y al falso juicio de identidad, la demanda carece de fundamentación. Si la prueba no se ha valorado, mal puede negarse al mismo tiempo que fue distorsionada, como lo plantea el recurrente en relación con la declaración del Maritza Mosquera Murcia. De otra parte, el ataque relacionado con el falso juicio de identidad, no tiene vocación de éxito, porque el demandante criticó al fallador acusándolo de no haber tenido en cuenta una respuesta de la declaración de Maritza Mosquera y simultáneamente sostiene que dicho medio fue distorsionado en otra de las contestaciones, además, no indicó en qué sentido, por lo que nada se puede decir al respecto.

La responsabilidad de Durán barrera se declaró por haber intervenido interesadamente en la contratación de los servicios del plan de atención básico de salud del municipio de Yaguará. Además, con la declaración de Maritza Mosquera Murcia se pudo establecer que cumplía simultáneamente funciones de secretario de salud, auditor interno e interventor de la obra, al certificar la prestación de servicios a satisfacción de ASERCOOP y presentar cuentas de cobro para tramitar las órdenes de pago, las que elaboraba, revisaba y pasaba para que el alcalde la suscribiera.

El censor no desvirtuó el análisis probatorio del ad quem, por lo que no existe motivo ni quebranto a las reglas que disciplinan la libre apreciación de la prueba para casar el fallo recurrido. II. Demanda a nombre de CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA. El actor parte de un supuesto equivocado al considerar que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 fue derogado tácitamente por el artículo 20 del Código Penal.

Este último es idéntico al artículo 63 de Código del 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en cuya vigencia se declararon exequibles los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 y 18, 19 y 20 de la Ley 190 de 1995, mediante la sentencia C-563 17 de octubre de 1998. En consecuencia, si el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 no derogó el artículo 56 del Estatuto de Contratación, mal podía hacerlo el 20 del Código Penal, que es del mismo tenor.

La sentencia de fecha 3 de septiembre 2001 proferida por la Corte Suprema de Justicia se refirió a la derogatoria tácita del numeral tercero del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, por el artículo 408 del Código Penal, pero lo cierto es que esa norma tiene relación con la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales, derogatoria que nada tiene que ver con la asimilación de particulares que cumplen funciones públicas, entre otros, los asesores externos a que se refiere el artículo 56 de la Ley 80 del Estatuto de Contratación Administrativa.

Si el 12 de mayo de 1998 se celebró el contrato 018 entre el municipio de Yaguará y la Cooperativa de Asesorías y Servicios ASERCOOP Ltda., de la cual GonzáleZ Herrera y su esposa eran socios, es evidente el interés indebido en la celebración de contratos (artículo 145 en decreto 100 de 1980 y 409 del 599 de 2000), pues queda demostrada su intervención en su condición de asesor jurídico del municipio, la que fue decisiva, además de haber reclamado uno de los cheques por el referido contrato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Demanda presentada a nombre de Pedro Nel Galindo Yustres. Primer cargo. 1. El demandante sostiene que el Tribunal de Neiva dictó la sentencia en un proceso viciado de nulidad, por no haberla motivado en debida forma, pues se valió de afirmaciones generales, no concretó la exposición razonada de la prueba, incurriendo en ambigüedades y suposiciones en lo que atañe a la responsabilidad de Galindo Yustres.

Estas falencias generan un vacío absoluto que impiden al procesado, defensor y al resto de los sujetos procesales, conocer por qué se condenó a Pedro Nel Galindo. 2. Es cierto que la falta de motivación de la sentencia, desconoce a todas luces el debido proceso y amerita la declaratoria de nulidad, por cuanto un fallo condenatorio cuya motivación resulte incompleta e ilógica contraría las garantías de los procesados quienes frente a tal circunstancia se quedan sin saber las razones que tuvo el sentenciador para proferir el fallo condenatorio y genera la imposibilidad de atacarlo mediante los recursos que procedan en su contra.

El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal se ocupa de la redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo el proceso, regula el contenido de la parte considerativa y la resolutiva, precisa que en ella se fijarán los hechos, la identidad o individualización del procesado, la acusación, los alegatos y las pruebas, su valoración, la calificación de los hechos y la situación del inculpado, los fundamentos jurídicos, la absolución o la condena, en su caso, la indemnización, las penas principales o accesorias y los mecanismos sustitutivos, así como los recursos a que haya lugar.

La inobservancia de la motivación de la sentencia en los términos del artículo 170 del C.P.P. para que vicie de nulidad la actuación cumplida, requiere que lesione las garantías fundamentales. Bajos los supuestos señalados se examinara el cargo formulado, anticipando desde ya su fracaso, pues los fallos de instancia, dieron cumplimiento a las exigencias establecidas por el artículo 170 del C.P.P., como seguidamente se verá. 3.

No es lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación, por ser deficiente, ambivalente o contradictoria, a que el censor no esté de acuerdo con la motivación que contiene por considerarla equivocada o injusta, que es precisamente lo que ocurre en este asunto. En el primer caso, el error será de actividad, susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo será de juicio, tema a ser planteado dentro del ámbito de la primera.

Por ende, atenta contra el principio de no contradicción y la autonomía de las causales, mezclar, dentro de un mismo reproche, argumentaciones de una y otra índole. Ejemplos de por qué se trata de una simple disparidad del alcance asignado a las pruebas, son los argumentos expresados en los literales a, b, c, d, e, f y g del cargo examinado.

Recuérdese que el recurrente denunció motivación indebida, dada la naturaleza genérica de las afirmaciones que se hacían, las que conducían a ambigüedades, además de no haberse concretado la prueba en la que se sustentaba la decisión. Bajo este supuesto, no corresponden a dichos fundamentos, i) que el censor transcriba apartes de la sentencia relacionados con los deberes que debía cumplir el procesado como burgomaestre sobre la base de sus conocimientos, estudios y experiencia en los cargos públicos y replique que el inculpado por falta de experiencia distribuyó funciones al secretario de salud y al asesor jurídico, forma como atendió el contrato que dio origen a este proceso penal; ii) o que refiriéndose a la deducción del juzgador del interés del incriminado en adjudicar el contrato a la Cooperativa por el conocimiento que tenía de su asesor jurídico de confianza que era socio de la entidad y desde luego estaba interesado en la contratación (hecho indicante), el censor aduzca que no se mencionó ninguna prueba, desconociendo a propósito el sustento indiciario de la inferencia, iii) no son motivaciones genéricas el que se impute como causa de la ilicitud la falta de estudio de la propuesta (hecho que acepta el demandante, solo que el deber lo traslada a los subalternos del alcalde) o se le impute al acusado adjudicar el contrato a dedo por no haber reunido previamente a sus asesores para analizar el asunto (conducta que se quiere justificar en la censura señalándose que el alcalde no interviene en la etapa anterior a la firma -contraviniendo su deber como ordenador del gasto- y que no era dable ese análisis por la distribución de funciones que había hecho); iv) No existe ninguna ambigüedad en la circunstancia de haber encontrado el fallador como hecho indicante del interés ilícito en la adjudicación del contrato, el que MARTIZA MOSQUERA, encargada de hacer los contratos, en este caso no los hubiese elaborado, pues fue desplazada para que esa labor la ejecutaran el secretario de salud y la esposa del asesor jurídico, reflexión que se cuestiona sosteniéndose que no se señaló la prueba; v) en cuanto a la capacitación dada por la Secretaria Departamental de Salud respecto de la ejecución del programa PAD a todos los beneficiarios, entre ellos, la municipalidad de Yaguará, se le resta toda trascendencia por el demandante, acotando que la capacitación no versó sobre contratación administrativa y que si se recibió fue por los subalternos de GALINDO YUSTRES, vi) la relación de amistad y de confianza entre el alcalde y el asesor fue indicativa en la sentencia del interés ilícito en el contrato, apreciación que el actor rebate desconociendo el supuesto probatorio de la decisión, aseverando simplemente que se echa de menos la prueba del acto de interesarse.

Como puede advertirse, en los ejemplos citados y en los demás argumentos esbozados en el cargo, el censor no se ocupa de demostrar los supuestos que invocó para atribuirle al fallador la irregularidad sustancial de motivación indebida, por el contrario, las referencias que se hicieron al contenido de las sentencias de instancia ponen de presente imputaciones fácticas y probatorias concretas, sólo que otra es la visión del recurrente y cuyos cuestionamientos, que ha debido formular al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial, los presentó por una vía equivocada, la de la nulidad, vicio que no fue demostrado. 4.

Tan evidente resulta lo infundado del cargo, que basta poner de presente que el ad-quem bajo el título de hechos y actuación procesal precisa las fechas, los lugares, los nombres y apellidos de las personas a quienes atribuyó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en calidad de autores y cómplices. De manera concreta el fallo de segunda instancia hizo alusión a los actos procesales cumplidos hasta llegar el expediente a conocimiento del Tribunal por el recurso de apelación, la sustentación de éste recurso por el Fiscal Seccional y los apoderados de ISABEL HERNÁNDEZ, ESPERANZA LUGO y CARLOS VIDAL GONZÁLEZ y PEDRO NEL GALINDO YUSTRES.

Bajo el acápite de “CONSIDERACIONES”, la sentencia de segundo grado hace una descripción fáctica del ilícito que fue objeto de pronunciamiento, precisando sujetos activos y pasivos del delito, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumaron las acciones, los objetos sobre los cuales recayó la conducta ilícita, referencias de prueba testimonial y documental con base en la cual la providencia obtuvo la información correspondiente, análisis con base en el cual ratificó la adecuación típica de la conducta atribuida al procesado de interés ilícito en la celebración de contratos, para luego ocuparse de examinar específicamente el comportamiento ejecutado por PEDRO NEL GALINDO YUSTRES, su descargos, el proceder de sus subalternos en el contrato celebrado con la Cooperativa “ASERCOOP LTDA”, para concluir que no resultaba admisible que la primera autoridad civil del municipio estuviese desvinculado totalmente del proceso de contratación, dados los indicios derivados de i) su conocimiento y estrecha relación y confianza con sus subalternos que concurrieron como cómplices en la conducta ilícita, ii) los vínculos de estos con la entidad beneficiada con la contratación, iii) los testimonios rendidos por MARITZA MOSQUERA MURCIA y LUZ AIDE MOLINA, iv) el hecho de no haberse examinado otras propuestas que fueron presentadas, v) el parentesco del asesor jurídico y la gerente de la Cooperativa, pruebas con las que se descartó la ausencia de responsabilidad del alcalde por el hecho de haber delegado algunas funciones en el secretario de salud.

El Tribunal y el Juzgado de Circuito, identificaron las pruebas de cargo allegadas (unas veces por su contenido y otras por su denominación), vinculadas con la materialidad del reato y la responsabilidad del procesado, haciendo expresa mención a la condición de autoría y complicidad en la ejecución del ilícito. Precisaron los hechos que tales evidencias demuestran, como la certeza obtenida y, además, confrontaron la prueba en forma integral.

En lo que atañe al ad quem examinó jurídicamente las decisiones adoptadas por el a quo para determinar las razones de las modificaciones que hizo a la sentencia de primera instancia. La sentencia proferida por el a quo se ocupó del examen de las circunstancias y pruebas que daban cuenta del delito de interés ilícito en la celebración de contratos por el que fue condenado PEDRO NEL GALINDO YUSTRES, en los tópicos relativos a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como a la dosificación de la pena, como se observa a los folios 320 a 329 (cd. 1).

La motivación de las sentencias de instancia no desconocieron el debido proceso, pues no carecen de fundamentación, ni ésta es incompleta, ambigua, equívoca, sofistica, ni aparente ni falsa, pues en su contenido se precisaron las causas fácticas, jurídicas y probatorias de la decisión. Segundo cargo (subsidiario). 1. El yerro se vincula con el desconocimiento de la sana crítica en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, para descartar la autoría del procesado en el delito imputado, reparo con el que indebidamente mezcla argumentos relacionados con la imputación de una responsabilidad penal objetiva en la sentencia del ad quem y la falta de prueba sobre el dolo del alcalde GALINDO YUSTRES. 2.

El juicio del juez a través del cual obtiene de la prueba su alcance tiene como fundamento y límite la sana crítica, excepto en los casos concretos en que la ley le asigna (tarifa legal). Este método de apreciación de las pruebas, adoptado por el Código de Procedimiento Penal, impone un examen individual y de conjunto, tanto de la naturaleza del objeto de la percepción, como del estado de sanidad de los sentidos que intervinieron en ella, así como de las circunstancias de lugar, tiempo y modo que en ella pudieron influir, de las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada, y, además, los supuestos lógicos, los fundamentos aportados por la ciencia, las premisas técnicas y las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.

En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no, y en la primer eventualidad las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal forma de ver que cada sujeto tiene de la realidad procesal examinada. 3.

La ilegalidad pregonada en la censura se vincula con las deducciones obtenidas en el fallo recurrido a partir de la apreciación de las versiones de GALINDO YUSTRES, Carlos Vidal GonzáleZ, Gustavo Durán y esperanza Lugo, las declaraciones de mARITZA Mosquera Murcia y LUZ AIDEE MOLINA, medios que a decir del recurrente, corroboran el dicho del inculpado y a los cuales no se les valoró conforme a las reglas de la sana crítica, ni de ellas se hizo un examen de conjunto.

El casacionista, debió indicar cuáles fueron los postulados de la ciencia, o las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia desconocidas por el sentenciador, en detrimento de la sana crítica, al estimar el mérito de los medios de prueba referidos en el numeral anterior, enfrentando objetivamente el fallo y sus argumentos probatorios para condenar, además de explicar y acreditar satisfactoriamente el fundamento que le asiste para la absolución reclamada.

La demanda no es afortunada en la demostración del cargo, puesto que solamente aludió genéricamente al desconocimiento de la sana crítica, sin evidenciar la regla de libre apreciación probatoria vulnerada, el raciocinio del recurrente solo enfatiza en la credibilidad que debe otorgarse a los descargos del procesado sin ofrecer las razones que probatoriamente sustenten tal pretensión, lo que era su deber, pues el Tribual plasmó en la sentencia expresamente las razones por las cuales no podía otorgársele credibilidad a las excusas presentadas en la indagatoria por PEDRO NEL GALINDO YUSTRES, como puede leerse a los folios 24 a 26 (cd.

Trib.). Las aseveraciones del impugnante no enfrentaron la visión objetiva y ajustada al método de apreciación con que legalmente el ad quem valoró la ocurrencia de los hechos y las pruebas con las cuales se vincula el cargo, pues la finalidad del demandante no es otra que la de sugerir a la Sala que admita como hipótesis de valoración, la apreciación que considera más ajustada, propósito que pone de presente una simple disparidad de criterios, lo que además de resultar extraño al error invocado, carece de espacio en esta sede por la naturaleza y fines del recurso extraordinario. 4.

No le bastaba al censor con hacer amplias especulaciones respecto al alcance de la prueba, sino que ha debido acreditar que con el quebranto atribuido al fallo impugnado, carecería de argumentos probatorios para condenar, propósito que no logró, pues no desvirtuó la legalidad de los fundamentos en los que el Tribunal sustentó la decisión, razón de más para mantener incólume la sentencia de segunda instancia en cuento a los cargos por los que condenó a PEDRO NEL GALINDO YUSTRES.

II. Demanda a nombre de Gustavo Durán barrera. La decisión del Tribunal de Neiva se acusa de haber incurrido en errores de hecho en la apreciación de las pruebas, los que denuncia como de existencia e identidad. 1. Falso juicio de existencia. Para el recurrente el Tribunal Superior de Neiva incurrió en falso juicio de existencia, al no considerar algunas respuestas o afirmaciones hechas en sus declaraciones por MARITZA MOSQUERA y LUZ AIDEE MOLINA, relacionadas con la persona que suministró y evaluó las propuestas y el hecho de que éste última solamente conoció a GUSTAVO DURÁN durante la ejecución del contrato.

El demandante ubicó la censura en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad del error de hecho por falso juicio de existencia, lo cual comporta precisar la legalidad del medio con el que se vincula el cargo, su contenido, involucrando el conjunto probatorio incorporado al expediente, todo lo cual debe contrastarse con la decisión del juzgador en el fallo recurrido y de esta manera, a través de un razonamiento lógico jurídico, evidenciar la ilegalidad de la sentencia, en este caso, la proferida por el Tribunal de Neiva, en el sentido de haber omitido considerar el contenido de las declaraciones de MARITZA MOSQUERA y LUZ AIDEE MOLINA, por haber sido la modalidad de ataque elegida.

No hay error de hecho por falso juicio de existencia, cuando la sentencia de primera instancia analiza en su integridad o fraccionadamente la prueba, ni cuando el fallo de segundo grado, confirmatorio del de primera instancia, de ella ha prescindido, puesto que, para los fines del recurso extraordinario, se integran, dada la unidad jurídica de estas decisiones.

Tampoco procede esta censura cuando las pruebas se desestiman por no haberse cumplido las condiciones legales de su incorporación al proceso o por no resultar convincentes frente a los postulados de la sana crítica. El recurrente en el desarrollo del cargo deja sin acreditar el desacierto atribuido al juzgador, labor que de haberse asumido habría puesto de presente que el Tribunal en las consideraciones que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada, analizó en conjunto las pruebas incorporadas legalmente al expediente (testimoniales, documentales, indiciaria e indagatorias), específicamente las que de manera infundada extraña el censor, vinculadas con las versiones de MARITZA MOSQUERA y LUZ AIDEE MOLINA, solo que, a diferencia de su pensamiento, se afirmó que el supuesto de hecho, sobre el cual se estructuró la materialidad, autoría y responsabilidad del inculpado respecto del delito de interés ilícito en celebración de contrato, estaba demostrado, como se deduce del análisis que hizo el ad quem al folio 25 de la sentencia. Los fallos de instancia, respecto de los cuales, en este caso, es predicable el principio de unidad jurídica, a diferencia de lo aseverado por el demandante, hicieron referencia no solo a la denominación de la prueba, sino también a su contenido, como se infiere de lo expresado en el párrafo anterior y de la lectura de los folios 326, 327 y 330 del fallo del a quo.

El examen hecho, no obstante los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en la formulación de cargo, demuestran que la sentencia de segunda instancia sí hizo un análisis del contenido fáctico de la prueba y, por tanto, no incurrió en el falso juicio de existencia que se le atribuye, poniéndose de manifiesto, con ello, que el censor equivocó la vía por la que debió formular el ataque a la sentencia de segunda instancia, la que correctamente correspondía hacerse por tergiversación o distorsión, dado que la causa a la que atribuyó el error la identificó como una apreciación fraccionada de las declaraciones de MARITZA MOSQUERA y LUZ AIDEE MOLINA. 2.

Falso juicio de identidad. Sostiene el demandante que el atentado contra la materialidad de la prueba se cometió al distorsionarse el contenido fáctico de la declaración de Maritza Mosquera Murcia, quien sostuvo que ASERCOOP presentaba las facturas con los informes elaborados por Gustavo Durán, quien certificaba el cumplido, función propia del interventor del contrato.

El yerro de técnica en el que incurre el censor es protuberante, pues acusó simultáneamente la decisión del ad quem de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de existencia y de identidad al apreciar la declaración de Maritza Mosquera Murcia. No obstante el desacierto señalado, debe decirse que, la pretensión formulada en el cargo examinado desconoce la realidad procesal, se sustentó en una conducta no asumida por el juzgador.

El censor se vale en este caso de argumentos que ignoran las razones consignadas en el fallo recurrido y que determinaron el sentido y orientación de la decisión, cuestionamiento que se hace sin acreditar que la providencia de segunda instancia, privilegiada con la presunción de acierto y legalidad, incurrió en error de juicio corregible por la vía del recurso extraordinario de casación. Una confrontación de los expresado por el Tribunal al folio 32 y lo afirmado por MARTIZA MOSQUERA MURCIA (fls. 57 y 57v. cd.1 y 293v cd. 2) permite poner de presente que el juzgador no alteró el contenido material de la prueba, la decisión asumió lo declarado por la testigo literalmente, luego el error de identidad reclamado resulta infundado.

La demanda, es demostrativa del disenso del recurrente, quien por no compartir el criterio del Tribunal, plantea hipótesis propias de los debates que deben cumplirse en las instancias, lo cual no corresponde al objeto de la casación, ni significa desarrollo del reproche en los términos en que lo exige el numeral tercero del artículo 225 del C.P.P., pues ese deber no consiste solamente en exponer la discrepancia, sino en identificar el yerro imputado al fallo, demostrar su incidencia e indicar la manera adecuada de corregirlo, exigencias que están ausentes en el reproche examinado, pues tales propósitos no se cumplen afirmando que aparte de la declaración de Maritza Mosquera Murcia, las demás pruebas allegadas al proceso no permiten atribuirle a Durán barrera la calidad de coautor en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, argumento que no ofrece desarrollo al cargo ni da a conocer los supuestos de tal aseveración ni demuestra con ello el error de hecho atribuido a la decisión de segundo grado.

Lo que realmente ocurre es que la inconformidad que se plantea en el cargo corresponde a la presentación de los hechos y de las pruebas con las propias inferencias del libelista, reduciendo la rebeldía a una simple disparidad de criterios con el juzgador, pero ello no conduce a que se considere ilegal el fallo, como se ha pretendido. La casación no es una tercera instancia que dé lugar a revivir los debates agotados en las instancias.

No prosperan los cargos. III. Demanda presentada a nombre de Carlos Vidal GonzáleZ Herrera. 1. Para el demandante el Tribunal de Neiva aplicó indebidamente el artículo 29 del Código Penal y dejó de aplicar el artículo 30 ibídem, violando directamente la ley sustancial, pues derivó la condición de servidor público del procesado Carlos Vidal GonzáleZ Herrera, acudiendo al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, cuando sus disposiciones se encuentran derogadas por la Ley 599 de 2000, especialmente por el artículo 20 ídem, según lo deduce el actor del fallo de casación penal de fecha 3 de septiembre de 2001, proferido en el radicado número 16.837.

No es cierto que la Sala Penal de la Corte en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, hubiese admitido que la Ley 599 de 2000 derogó las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en cuanto atañe a la consideración de los particulares como servidores públicos cuando ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, pues este tema no fue abordado en dicha providencia con el alcance que le asigna el recurrente.

La Sala se ocupó de la aplicación del principio de favorabilidad e integración de los textos penales del código de 1980 y 2000, para descartar la aplicación de la inhabilitación de derechos y funciones públicos consagrada en la actual legislación como pena principal, regulación similar a la de la Ley 80 de 1993, para imponerla como accesoria, conforme a la ley vigente al hecho.

Sólo por esta razón se estimó modificado parcialmente el artículo 58 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la Sala, en la citada providencia, se refirió a esta situación en los siguientes términos: “Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años.

Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72)”.

“ Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”.

Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable”. Y, refiriéndose expresamente a la vigencia de la Ley 80 de 1993, la sentencia proferida en el radicado 16.837, puntualizó: “En verdad la norma invocada contiene un tipo penal en blanco, cuya integración se cumple con las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública)”. 2.

Para el censor, el asesor jurídico externo de cualquier entidad estatal, dada su vinculación contractual, no puede entrar a ejercer funciones públicas, y, ésta era la condición en la que fue vinculado Carlos Vidal GonzáleZ Herrera, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo penal del artículo 145 del Código Penal (409 de la actual legislación).

La Corte Constitucional en la sentencia C – 563 del 7 de octubre de 1998, refiriéndose a la asimilación de los particulares a servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal del contratista, consultor, interventor o asesor, señaló: “Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público” El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que en su orden modificaron el artículo 63 del decreto 100 de 1980, se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista, asesor o consultor) que cumple funciones públicas, asimilación que genera las consecuencias propias de un juicio de reproche penal por la naturaleza de la función cumplida.

El contrato de asesoría jurídica le asignó a Carlos Vidal GonzáleZ Herrera responsabilidades que se le encargaron para cumplir con la función pública a cargo del municipio de Yaraguá en los contratos relacionados con el área de la salud de sus habitantes, deberes que se relacionaban con absolver como abogado las consultas de tipo jurídico que le presentara el sector central de la administración municipal, así como la de “Asesorar el sector del municipio en materia contractual para la celebración y revisión de contratos”, según lo pactado en el contrato suscrito por el acusado con el municipio de Yaguará el 7 de enero de 1998 (fls. 295, cd.2).

En las circunstancias descritas, el contratista era un colaborar indispensable para la entidad territorial a fin de garantizar la preservación de los recursos, la trasparencia y objetividad en la contratación, fines públicos inmersos en el cumplimiento de sus funciones y que desatendió al asumir sus tareas, las que cumplió con el interés de que se adjudicara por el alcalde el contrato a la Cooperativa dirigida por su cónyuge.

Las anteriores razones impiden descalificar la ampliación de la capacidad jurídica del particular a que acudió el juzgador para condenar a GONZÁLEZ HERRERA, pues la imputación no se derivó de cualquier tipo de función pública, ya que la prestada por el procesado está autorizada por la ley y para efectos de la contratación, sus conceptos resultaban trascendentes en la preservación de los fines públicos que se debían obtener por el ente territorial en el programa PAB, cuyos destinatarios los constituían la comunidad de Yaguará. Finalmente, debe decirse que, la Sala comparte el criterio de la Delegada, en el sentido de que ni el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 ni el 20 de la ley 599 de 2000 derogaron el artículo 56 del Estatuto de Contratación, luego el cargo es infundado y por ende no prospera.

Precisión final. La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual Código de Procedimiento Penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. C. S. de J, Sala Penal, Sen. Cas., 22-05-03, Rdo. 20.756, Mg. Pon. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. PÁGINA 33