CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 20545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 20545 Acta No. 02 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2002, en el proceso instaurado contra el recurrente por PEDRO HELI RUA PEREZ.

I.

ANTECEDENTES PEDRO HELI RUA PEREZ demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, indexada, “a partir del 10 de febrero de 2000, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluido el quinquenio, horas extras, festivos, recargos nocturnos y auxilio de alimentación” (folio 67), con sus reajustes legales “y sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente, el mayor valor si lo hubiere” (ibídem), junto con los intereses de mora “previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993” (ibídem), y los conceptos extra y ultra petita.

Para los efectos propios del recurso basta decir que fundó las anteriores pretensiones en que prestó sus servicios personales al banco demandado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de enero de 1968 hasta el 31 de julio de 1993, cuando terminó por mutuo acuerdo, siendo el último cargo que desempeñó el de ‘Supernumerario 2’ con un salario promedio mensual de $370.508,95, sin incluir el quinquenio recibido; y en que como el 10 de febrero de 2000 cumplió 55 años de edad le solicitó al demandado, “con fundamento en lo previsto por la Ley 33/85” (folio 69), le reconociera la pensión de jubilación, solicitud que le fue resuelta negativamente.

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que indicó pero hasta el 30 de julio de 1993, la modalidad del contrato de trabajo, el cargo que desempeñó y la forma como terminó su relación, se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama por no reunir los requisitos legales, “teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de la privatización de la entidad” (folio 87); no corresponderle asumir la prestación demandada; y haber cotizado al I.S.S. “para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación” (ibídem).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad, por fallo del 24 de mayo de 2002, condenó al BANCO POPULAR a pagar al demandante “pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2000, en cuantía correspondiente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir del 30 de julio de 1992 hasta el 29 de julio de 1993, valor que debe ser actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, con sus ajustes legales y mesadas pensionales adicionales, hasta que reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez reconocida por el ISS” (folio 205), lo absolvió “de las demás pretensiones” (ibídem), y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juez de primer grado, salvo, en cuanto modificó su monto para incluir en su liquidación “el factor salarial quinquenio” (folio 232), estableciendo como salario promedio la suma de $406.081,80 y como valor de la mesada pensional la suma de $304.561,00.

No impuso costas. Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente decir que, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral en la forma como se aceptaron al contestar la demanda, y que para cuando terminó el vínculo laboral la demandada “pertenecía al sector oficial” (folio 228), asentó que “la normatividad con la que se debe desatar esta controversia, es la vigente para los trabajadores oficiales para ese entonces” (ibídem), tal y como afirmó lo había considerado la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en sentencias de 11 de julio --Radicación 13783, de la cual copió los apartes que consideró pertinentes-- y 16 de agosto de 2000 –Radicación 13888--; y como también dio por probado que el actor cumplió “los 55 años de edad –fl. 3- el 10 de febrero de 2000” (folio 229) exigidos en “el art. 68 del Decreto 1848 de 1969” (ibídem), y contaba “más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 art. 2º” (ibídem), aseveró que había acreditado “los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional” (ibídem), de lo cual concluyó que, con independencia de que “el actor estuviera ya por fuera del servicio” (ibídem), y de que “la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica” (ibídem), como estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y esa entidad no se asimilaba a una caja o institución de previsión social, según lo dicho al respecto por la jurisprudencia, debía ser “el último empleador oficial quien reconozca y pagué la susodicha pensión” (ibídem), por lo que, entonces, “una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del ISS, deberá ese ente otorgar la correspondiente pensión de vejez al actor, y desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ISS” (ibídem).

La indexación de la primera mesada pensional la encontró procedente el juez de la alzada al advertir que “causada la pensión en vigencia de la Ley 100/93 se impone al empleador Banco Popular, obligado a reconocer pensión legal de jubilación, cancelada con la corrección monetaria” (folio 230).. II. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la decisión el BANCO POPULAR pretende en su demanda (folios 6 a 24 cuaderno 2), que fue replicada (folios 29 a 40 cuaderno 2), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado en lo que le fue contraria y, en su lugar, “absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda” (folio 9 cuaderno 2).

Para tal efecto, acusa el fallo de “infringir directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal” (folio 9 cuaderno 2). Infracción directa que afirma “llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo” (ibídem).

Para su demostración, luego de aceptar expresamente que el demandante le prestó sus servicios del 23 de noviembre de 1968 hasta el 30 de julio de 1993, esto es, por más de 20 años; que durante dicho lapso él “ostentaba la naturaleza jurídica de entidad de economía mixta asimilada a empresa comercial e industrial del Estado” (folio 10 cuaderno 2); que fue “privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996” (ibídem); y que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, asevera que el Tribunal en su fallo “no hizo ninguna referencia” (folio 11 cuaderno 2), a los artículos 1º y 26 de la Ley 226 de 1995, pese a que había considerado la variación de su composición accionaria, como tampoco se refirió a las situaciones jurídicas individuales, como la del actor, que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las normas aplicables a los trabajadores oficiales.

Al respecto, transcribe algunos fragmentos de la sentencia de esta Sala de Casación de 22 de agosto de 2000 (Radicación 13.702). Reprocha el recurrente el que la jurisprudencia haya asentado que “la ley pensional aplicable es aquella ‘vigente durante el nexo’” (folio 12 cuaderno 2), pues de ello debe concluirse “que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada” (ibídem), lo que sería tanto como aceptar que si en el futuro se eleva la edad pensional a 70 años y un trabajador con la norma anterior ya cumplió el tiempo de servicio, cuando cumpla los 60 años se le debe reconocer el derecho; situación que, asevera, se aparta de la teoría de los derechos adquiridos y podría conducir a que se le aplicaran normas de carácter oficial a trabajadores que habiendo prestado sus servicios a la entidad cuando tenía esa calidad mantienen tal relación hoy cuando ya hace parte del sector privado.

La aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, sostiene, conduce a aceptar que quienes cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 tienen derecho a la pensión allí prevista; pero si no cumplieron el tiempo de servicio o la edad en ese entonces, deben aplicárseles “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares” (folio 13 cuaderno 2), ello, por cuanto, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que los anule o los cercene’ (ibídem).

Para el impugnante, al prever la Ley 226 de 1995 que como consecuencia de la privatización de las entidades públicas ‘terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública’, y una de ellas, en su caso, era la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, “si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es el de la pensión en condiciones más favorables de las corrientes, no existe” (folio 14 cuaderno 2), pues, de no hacerse de tal manera, “se perderían los efectos propios de una privatización” (ibídem).

Se refiere el recurrente a los fenómenos de ultractividad y retroactividad de la ley y lo que al respecto ha considerado la Corte Constitucional para insistir en que los actos y hechos ocurridos en vigencia del carácter oficial de la entidad se rigen por tal tipo de disposiciones pero que al asumir la de entidad privada, queda sometida “integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas” (folio 15 cuaderno 2).

Cuestiona lo dicho por la Corte en sentencia de 11 de julio de 2000 (Radicación 13.783), por considerar que, contrario a lo allí expresado, al retirarse del servicio el trabajador no solo pierde la calidad de trabajador oficial sino también, en general, la de trabajador, con lo cual, queda claro que, por aplicación de la Ley 226 de 1995, respecto de él el banco cesa en sus obligaciones, sin que dicha ley hubiere establecido excepciones.

Aduce el censor que el régimen privado que le correspondía aplicar al fallo por haber cambiado su naturaleza jurídica para cuando el demandante cumplió la edad de 55 años, “necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales” (folio 21 cuaderno 2), por lo que al indicar que él debe asumir inicialmente la prestación y luego al reconocerle el I.S.S. la de vejez la diferencia entre ellas si la hubiere, los aplicó indebidamente.

Por las mismas razones, dejó de aplicar y aplicó indebidamente las normas que incluye en la proposición jurídica, resaltando que, “únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública” (folio 23 cuaderno 2).

Finalmente, alega que como el actor se retiró el 30 de julio de 1993 y la incorporación al sistema general de pensiones de los servidores públicos se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, “no podía estar sujeto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (ibídem), norma que no contempló la actualización “de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional de los trabajadores oficiales que dejaron de prestar sus servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cumplieron el requisito de la edad con posterioridad a dicha vigencia” (ibídem).

El opositor confuta el cargo alegando, en suma, que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que se le atribuyen, “pues las normas escogidas por el H. Tribunal ad quem, particularmente el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985 artículo 2º (fl 229) y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fl 230), se aplicaron acertadamente por el ad quem, en perfecta armonía con los hechos regulados por ellas, en busca de consecuencias compatibles queridas por el legislador y en total armonía con la jurisprudencia de esa alta Corporación” (folios 34 a 35 cuaderno 2).

Para apoyar sus afirmaciones, transcribe parte de las consideraciones de las sentencias de esta Corporación de 10 de noviembre de 1998 (Radicación 10.876), 9 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433) y 9 de noviembre de 2001 (Radicación 16.880), entre otras. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No infringió el Tribunal disposición alguna de la Ley 226 de 1995 y, por consiguiente, las demás normas que el recurrente cita en la proposición jurídica del cargo, por cuanto no era aplicable al caso en estudio, como acertadamente lo insinúa la réplica.

Y ello por la potísima razón de que la mencionada ley que regula la enajenación de la propiedad estatal, tiene, según su artículo 1º, un ámbito de aplicación limitado “ a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”; de modo que, cuando el artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “Art. 12…2.

Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, en modo alguno se está refiriendo a las obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido, entre ellos, en su calidad de empleador.

Equivocado es afirmar que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones “se extinguieron” las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales.

De seguir al recurrente en su argumento, se llegaría al ilógico de afirmar que también los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

Aquí, una vez el Tribunal dio por probado que el actor laboró para el demandado cuando éste “pertenecía al sector oficial” (folio 228); que reunía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por cuanto contaba con más de quince años de servicio “a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985” (folio 229); y que cumplió “los 55 años de edad –fl 3- el día 10 de febrero de 2000” (ibídem), y por tanto le era aplicable el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, le impuso al recurrente las condenas que son objeto del recurso.

Por manera que, no siendo aplicable al caso en estudio la Ley 266 de 1995, mal puede predicarse del fallo atacado la infracción directa de dicha norma y, menos aún, de las restantes que en tal modalidad de violación de la ley incluye, como la aplicación indebida de las que en consecuencia de dicha infracción reseña. Por eso, debe observar la Corte que asiste entera razón al opositor en el sentido de que, en casos similares al presente, seguidos contra el aquí demandado, ha asentado, se reitera, que las normas que incluye en el cargo como infringidas directamente no tienen aplicación y en ese sentido desconozcan el derecho a la pensión de jubilación contemplada en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969 que, por virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica el empleador.

Lo anterior, por ser lo cierto que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el recurrente, aduciendo una naturaleza jurídica ajena a la vigencia del vínculo laboral y a la calidad del trabajador, o pretextando el cumplimiento de la edad cuando había mutado su calidad.

Sobre el punto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), para apenas citar algunas, ha aseverado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

Por resultar pertinente, se transcribe a continuación a lo dicho por la Corte en sentencia de 5 de octubre 2001 (Radicación 16.339), en asunto idéntico al presente en el cual se planteó por el demandado similar cargo al que hoy ocupa la atención de la Sala. “Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse.

Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.

“Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. “En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.

“Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” “El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios.

Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. “En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública.

No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.

“Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.

“… “Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

“… “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”. Ahora bien, y en cuanto a la indexación que de la primera mesada dispuso el a quo y que el Tribunal avaló, motivo también de la censura del recurrente, importa decir que no incurrió el juez de alzada en los dislates jurídicos que le atribuye el censor, por cuanto, al haber quedado establecido que PEDRO HELI RUA PEREZ accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad el 10 de febrero de 2000 --como atrás quedó consignado y que no es menester recordar, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, conforme a ese ordenamiento se imponía al ad quem, como lo hizo, estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que al actor el demandado debía reconocer.

No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (30 de julio de 1993) y los 55 años de edad los cumplió el 10 de febrero de 2000, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del actor, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), que citó el Tribunal, lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘…Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).

Más recientemente, en sentencia de 3 de abril de 2003 (Radicación 19.665), afirmó al respecto la Corte: “El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.

“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.

“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

De lo anterior se sigue que el cargo también aparece infundado en este aspecto, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que no se infirmará la sentencia acusada en casación. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que PEDRO HELI RUA PEREZ promovió contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA RADICACIÓN No. 20545 Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría en cuanto hace a la actualización del valor del último salario promedio tomado como base para establecer el monto de la pensión del actor, por las razones que de manera breve expongo enseguida: En relación con la indexación demandada se consideró que, no existiendo discrepancia sobre la aplicación a PEDRO HELI RUA PEREZ del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la indexación del ingreso base de liquidación de su pensión. No controvierto la pertinencia de ese precepto para regular la situación pensional debatida, pues dada la indiscutida calidad de servidor público del actor para el momento en que cumplió los requisitos para obtener su pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2143 de 1995, era él beneficiario del régimen transitorio consagrado en el citado artículo de la Ley 100 de 1993.

Régimen que debía, en consecuencia, aplicársele en su integridad, esto es, con apoyo en todas las disposiciones reglamentarias que integran su complejo conjunto normativo y no sólo de manera aislada y por fuera de su contexto el inciso 3º del citado artículo que, a mi juicio, no era pertinente en el presente asunto. Si al demandante se le aplicaban las disposiciones del régimen de transición, conviene tener en cuenta que, para efectos de determinar la forma como en desarrollo de esa transición deben ser reconocidas las pensiones por los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que es el caso del banco demandado, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 - decreto que contiene normas sobre “ emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales” -, los asimiló a los empleadores del sector privado, señalando que se les aplica el artículo 5º del Decreto 813 de 1994.

El artículo 5º citado, que fue modificado por el 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, regula la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y establece en su literal a) que “Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador” y en el literal b), que “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador”.

Por su parte, el mencionado artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, que fue dictado para “precisar la interpretación del numeral 5º del artículo 1º y el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994 solamente en lo relacionado con los trabajadores que tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que esperaban cumplir la edad para pensionarse de acuerdo con el régimen al momento de retiro” dice: “Entiéndase exceptuados, del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro”.

De una interpretación sistemática de los preceptos anteriormente reproducidos es a mi juicio razonable inferir que, en tratándose de servidores públicos que trabajaron al servicio de un empleador oficial afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento de la pensión de jubilación estará a cargo de ese empleador, quien deberá hacerlo considerando los requisitos previstos en el régimen que a tales servidores se les venía aplicando y en las condiciones establecidas en el mismo, incluyendo, desde luego, el monto de la pensión y el salario base que debe tenerse en cuenta para determinarlo.

La pensión así reconocida posteriormente podrá ser compartida con la que le otorgue el Instituto de Seguros Sociales al servidor público, en los términos explicados por la Sala en reiterados pronunciamientos y como surge de lo dispuesto por el literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994. Por tanto, el ingreso base de liquidación de las pensiones de esos servidores afiliados al Seguro Social no puede gobernarse exclusivamente por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de prestaciones jubilatorias que, insisto, deben reconocerse con base en los requisitos del respectivo sistema pensional que antes de la entrada en vigencia del establecido en la Ley 100 de 1993, se aplicaba al trabajador.

Por lo dicho, creo que no resulta discutible que, por ser el régimen que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 a él se le aplicaba, la pensión de jubilación de PEDRO HELI RUA PEREZ estaba regulada, en cuanto al salario base de liquidación, por la Ley 33 de 1985, y, para efectos de la edad, por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 1º de aquella ley precisa que la pensión será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, tal como lo ha precisado la Sala en anteriores pronunciamientos, el aludido precepto no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión; actualización que, como se explica en una de las providencias que se citan en apoyo de la que me distancio, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de justicia y equidad.

Empero, ese criterio, en decir de la propia Sala, perdió vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la Ley 100 de 1993, porque es precisamente esta ley la que consagra la nueva modalidad de actualización, pero repito, sólo cuando el ingreso base de liquidación se obtiene del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el del todo el tiempo trabajado.

Así las cosas, estimo que si la cuantía de la pensión de jubilación del actor debe determinarse tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación de tal prestación social. Y si el ingreso base de liquidación no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización de ese ingreso no puede tener cabida.

Considero que esa es la conclusión a la que debió llegarse en este caso, como quiera que se decidió que la pensión del actor debía liquidarse con el último salario promedio devengado, lo que indica que se aplicó en ese aspecto la Ley 33 de 1985. Optar por lo contrario, sería aplicar la norma a un situación no gobernada por ella, fraccionando indebidamente su contenido.

Con todo, aún si se entendiese en gracia de discusión que lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995 sólo tiene aplicación en relación con las condiciones de los bonos pensionales y que en consecuencia la remisión que en su artículo 45 se hace al artículo 5º del Decreto 1160 de 1994 no guarda relación con el derecho pensional de los servidores públicos, de modo que las normas de transición previstas para los trabajadores del sector privado afiliados al Instituto de Seguros Sociales no son aplicables a los servidores públicos afiliados a ese instituto, y a partir de ello se concluyese entonces que el derecho del actor estaba enteramente gobernado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de todos modos seguiría estimando equivocada la conclusión de la mayoría según la cual “debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación”, porque a mi juicio la correcta interpretación de su inciso 3º no permite llegar a esa inferencia. Y estimo que ello es así porque según lo dispuesto en dicha disposición legal, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que “ el tiempo que les hiciere falta para ello” se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación que allí se establece, incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor de aquel sistema pensional.

De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia del 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la sentencia de la cual discrepo, precisara esta Sala de la Corte que “.. el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año lo que permite “indexar” la mal denominada ‘primera mesada pensional’ sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que gobierna la materia”.

Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho, o el promedio de lo cotizado, en caso de ser este promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa actualización. Y es que en tal caso la actualización no tiene objeto, ya que ella tiene justificación en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años futuros, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Precisamente para paliar los efectos de ese fenómeno económico se previó por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100de 1993 la indexación, pero insisto en que ésta no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, en este caso, lo es el último año de los servicios del trabajador.

No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo. Sin embargo, estimo que el remedio a esa situación no se halla en la Ley 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente, de modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada en este proceso.

Por otro lado, como arriba lo anoté, cuando, cual sucede en este proceso, en vigencia del sistema de la Ley 100 de 1993 se toma como base para establecer el valor de una pensión de jubilación el último salario promedio devengado por un beneficiario de esa transición que haya ostentado la calidad de trabajador oficial, como lo fue el demandante, estimo que el asunto es resuelto íntegramente con apoyo en la normatividad anterior a la dicha ley y, en tal caso, no es posible acudir al varias veces citado inciso 3º de su artículo 36 que, como es obvio, sólo es pertinente cuando se establece la base salarial en los términos que él consagra, pero no cuando se trata de una regulada por otras normas.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Repito que esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader I. Radicación 20545 II.

Ponente: Dr. Isaura Vargas Díaz El sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto.

CARLOS ISAAC NADER República de Colombia � Corte Suprema de Justicia