20542(26-11-03) — Corte Suprema

20542(26-11-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

De qué trata

Tema: TRABAJADOR OFICIAL - Su calidad es inmutable a partir de la terminación de la relación laboral INTERESES MORATORIOS - Se causan tratándose de pensiones de la Ley 100 de 1993 PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Art. 36 de la Ley 100 de 1993 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Causación en vigencia de la ley 100 de 1993 - Liquidación INTERESES MORATORIOS - Se debe aplicar para todo tipo de pensiones LEY 100 de 1993 - Artículo 21 - El sistema de actualización de la base de liquidación pensional excluye las pensiones a cargo del empleador CONSIDERACIONES I: En reiteradas ocasiones, en las que el demandado ha sido el mismo Banco Popular y los demandantes han procurado el reconocimiento de la pensión de jubilación, se ha definido el marco normativo bajo el cual debe regirse ese derecho cuando se trata de servidores de una entidad que cambió su naturaleza de pública a privada. Así, en reciente pronunciamiento (Radicación 20153), que rememora otros más, se expuso: “En vista de que el punto jurídico al cual se refiere la censura ha sido objeto de análisis por esta Sala de la Corte, resulta pertinente traer a colación la decisión adoptada en la sentencia 19707 del 26 de marzo de 2003, en la cual se reiteró lo establecido en la de radicación 14306, del 15 de agosto de 2000; se dijo en aquella providencia: “(...)‘En cuanto a la cuestión de fondo, aduce el cargo que el Banco pasó a ser persona jurídica de derecho privado por virtud del decreto 1079 de 1996 que regló el programa de venta de sus acciones y desarrolló la ley 226 de 1995; y presenta una transcripción de los artículos 1, 12 y 26 de esa ley, para concluir que el pensional de la demandante fue suprimido por esa disposición legal, sin que pueda oponerse la noción de derecho adquirido a la pensión de jubilación (la demandante se desvinculó del Banco en 1993, estando pendiente el requisito de la edad), de manera que el Tribunal no podía aplicarle el régimen jurídico de esos servidores públicos y por lo mismo la cuestión litigiosa no estaba sujeta a la ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el sentenciador. ‘Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del Estado. Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por ser ente público. Pero de ahí a asumir que la misma consecuencia se pueda predicar de las obligaciones laborales, hay un abismo insalvable, puesto que se le estaría asignando a la norma una consecuencia que no contempla. ‘En efecto, todo el contexto de esos artículos de la ley está orientado al régimen accionario o de bonos estatales; de manera que son éstos los que pierden privilegios o los que se descargan de obligaciones. Pero, al menos en lo que pudiera deducirse de esas normas, la persona jurídica de derecho público a privatizar no fue relevada de sus obligaciones laborales. Según la argumentación del banco recurrente, las medidas dictadas respecto de sus acciones o bonos (los estatales, que ni siquiera los detentados por particulares), generaría la pérdida de un derecho a la pensión (o privilegio, como equivocadamente lo denomina el banco recurrente), lo que resulta inadmisible puesto que sin más estaríamos en el campo de la derogatoria de normas laborales a través de una ley de privatización del patrimonio estatal’. “El Banco recurrente sostiene también que el Tribunal le dio efecto retroactivo a las disposiciones acusadas. “Pero esa argumentación ha sido desestimada por la Corte. En la misma sentencia citada se dijo en relación con el tema: ‘No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular. ‘La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo. ‘Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior. ‘Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza’. “Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: ‘Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho. ‘La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse. ‘La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado. ‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que ‘En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico. ‘Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado’..”. Como quiera que esta decisión responde a todos los argumentos expuestos por el recurrente para sostener que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos de interpretación que denuncia en el cargo, la Corte se remite a ellos para concluir que el juez de apelación no vulneró la ley sustancial en el concepto alegado, porque el alcance dado a las normas tenidas en cuenta para desatar la controversia es la que de tiempo atrás ha fijado la Corte, sin que exista motivo alguno para variarla en el caso que se estudia. El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Aunque es cierto, como manifiesta el opositor, que en el escrito en el que se sustentó el recurso de apelación por parte de la entidad (f. 110 a 117 cuaderno principal), no se desarrolló un capítulo relacionado con los intereses moratorios impuestos en primera instancia, no puede pasarse por alto que tal memorial se encabeza diciendo textualmente que se interpone el recurso (...) contra la sentencia dictada el 27 de abril, mediante la cual puso fin a la primera instancia, condenando al BANCO POPULAR, al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 13 de julio de 2000, en cuantía de $260.100,oo, al pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas (...), al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas por el Banco, a la tasa más alta, vigente al momento en que se efectúe el correspondiente pago, teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad de cada una de las respectivas mesadas pensionales”. Se colige de allí que la inconformidad del recurrente respecto de los intereses fue manifiesta, sin que fuera del todo necesario que desarrollara en extenso el tema, por una razón que resulta obvia: toda su discusión se centró en que no era posible imponerle al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación y, como consecuencia de ello, de los derechos accesorios, como los intereses moratorios que sólo podrían cobrar vigencia, si fueran procedentes, en la medida en que se mantuviera la decisión de primera grado de condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la pensión. Además, no puede afirmarse categóricamente que el recurso no trae una mención específica a dichos intereses, pues de uno de sus pasajes se desprende lo contrario. En efecto, iniciando la sustentación del cargo refirió el impugnante que “Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica entre otros argumentos que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Fernely Buitrago, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, intereses e indexación de mesadas atrasadas, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor José Fernely Buitrago a dicha entidad” (Resalta la Sala). Si, entonces, se planteó en la apelación que como al actor no se le debían mesadas pensionales y en atención a ello no había derecho alguno que causara intereses o que pudiera ser indexado, tal explicación es suficiente para darle legitimación al ahora recurrente para interponer el recurso de casación buscando que se quiebre la sentencia de segunda instancia en ese preciso aspecto, pues lo que sí es evidente es que el Tribunal confirmó la decisión que, en el sentido de imponer intereses moratorios al banco, impuso el juzgado. Ahora bien, sobre el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, también ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en sostener mayoritariamente que ellos sólo operan sobre las mesadas por pensiones de que trata la ley 100 y no sobre las que, como en este caso, se conceden con apego a una normatividad diferente, como el Decreto Ley 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de diciembre de 2002, la Sala puntualizó: “Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez. “Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto). Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Consecuentes con lo anterior, como en este caso no se dan los supuestos de hecho para aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le imputa. El cargo, en tales condiciones, prospera. Frente a este resultado, se torna innecesario un pronunciamiento de la Sala sobre el tercer cargo propuesto por la demandada, que buscaba, por un submotivo diferente, igual objetivo en relación con los intereses moratorios. CONSIDERACIONES III: Lo que suscita inconformidad en el recurrente se circunscribe a la decisión del Tribunal de no acceder a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional pretendida en la demanda inicial, pues destaca que la Corte, en sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, le dio claridad al asunto, aceptando en vigencia de las normas de la ley 100 de 1993, la actualización reclamada. Ahora bien, teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos demostrados y aducidos en el proceso, y que no son objeto de discusión en el recurso, esto es, que al demandante le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los 55 años de edad exigidos en la ley 33 de 1985 los cumplió en vigencia de la primera ley citada: el 13 de julio de 1999, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. Así se afirma porque, como lo ha venido sosteniendo la Sala desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. En efecto, de conformidad con las preceptivas legales citadas, se ordena expresamente la indexación cuando dispone que el ingreso base para liquidar las pensiones será “actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. El anterior es, entonces, el criterio de la Sala frente al tema que se trata, el que, se repite, fue expuesto en la sentencia que ya ha rememorado, como también en las del 26 de septiembre de 2000, radicación 13153, marzo 20 de 2002, radicación 17053 y febrero 21 de 2003, radicación 19371, entre otras. Por tanto, con referencia al aludido criterio jurisprudencial en torno a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, en cuanto hace a créditos sociales de tal naturaleza causados en vigencia de las nueva normatividad de la ley 100 de 1993 sobre esa materia, no hay duda alguna que el Tribunal, al no ordenar la indexación pretendida con sujeción a la misma, infringió las disposiciones legales que se denuncian en el cargo y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia impugnada en ese aspecto puntual. DECISIÓN DE INSTANCIA En sede de instancia, en lo que tiene que ver con el cargo que sale avante de los propuestos por la demandada, validos de las mismas consideraciones que sirvieron de fundamento para desatar el recurso, se revocará el numeral tercero de la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver al Banco Popular S.A. de los intereses moratorios deprecados. Y en cuanto hace a la actualización de la primera mesada pensional, han de hacerse los mismos planteamientos expuestos en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 1992, radicación 13336, ya que en el sub lite se da la misma situación de hecho, relacionada con que el demandante no devengó salario en los últimos 10 años, anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la pensión, esto es, el 13 de julio de 1999, toda vez que se desvinculó de la entidad en el año 1987. Allí, se planteó, y ahora se reitera: “ (...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Ahora bien, como de la copia de la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 121 del cuaderno anexo, se colige que el salario devengado por el demandante en el último año de servicios fue de $99.683,73, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Dane, sin que sea necesario obtener esta prueba por cuanto el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 191 del estatuto procesal civil, señala que todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios. Este ingreso se actualizará anualmente desde el 14 de julio de 1987 (fecha de la desvinculación) hasta el 13 de julio de 1999 (fecha en que cumplió la edad de jubilación), teniendo en cuenta que la fórmula a utilizar será: 1987: S.B.C. x I.P.C de 1987 a 1999 x número de días a indexar en 1987 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad (4320 días). 1988: S.B.C. x I.P.C de 1987 a 1999 x número de días a indexar en 1987 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad (4320 días). Y así sucesivamente, año por año, hasta 1999, de lo cual resulta lo siguiente: SALARIOIPC 87IPC 88IPC 89IPC 90IPC 91IPC 92IPC 93IPC 94IPC 95IPC 96IPC 97IPC 98IPC 99DIAS A INDEXARTIEMPO TOTALSALARIO PROMEDIO $ 99,683.73 24.02%28.12%26.12%32.36%26.82%25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%1664320 $ 51,757.77 $ 99,683.73 28.12%26.12%32.36%26.82%25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 90,506.18 $ 99,683.73 26.12%32.36%26.82%25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 70,641.73 $ 99,683.73 32.36%26.82%25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 56,011.52 $ 99,683.73 26.82%25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 42,317.56 $ 99,683.73 25.13%22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 33,368.20 $ 99,683.73 22.60%22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 26,666.83 $ 99,683.73 22.59%19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 21,751.08 $ 99,683.73 19.46%21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 17,742.95 $ 99,683.73 21.63%17.68%16.70%7.04%3604320 $ 14,852.63 $ 99,683.73 17.68%16.70%7.04%3604320 $ 12,211.32 $ 99,683.73 16.70%7.04%3604320 $ 10,376.72 $ 99,683.73 7.04%1944320 $ 4,100.10 $452,304.59 Como se ve, la sumatoria de los anteriores valores arroja un salario promedio de $452,304.59, indexado al 13 de julio de 1999, fecha en la que el demandante cumplió los 55 años de edad; aplicado el 75% que corresponde al monto de su pensión, se tiene que la mesada inicial a favor del actor resulta ser del orden de los 339.228,oo.. Por lo tanto, habrá de revocarse la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional de la actora y, en consecuencia, se modificará la condena respecto de la cuantía de dicha mesada, para fijarla en la suma de $339.228,44, a partir del 13 de julio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra. Como quiera que ambas partes lograron con sus recursos la anulación parcial de la sentencia de segundo grado, no se impondrán costas por el mismo. Las decisiones sobre costas en las instancias, no se modificarán.

Aunque están dirigidos por vías distintas, la Sala examinará conjuntamente los dos primeros cargos, pues comparten esencialmente la misma proposición jurídica, tienen similares argumentos de sustentación y porque, además persiguen idénticos objetivos, es Demandante José Fernely Buitrago Morales Demandado Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 20542 Acta Nro. 78 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 9 de agosto de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en el proceso que JOSÉ FERNELY BUITRAGO MORALES le promovió al BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES José Fernely Buitrago Morales demandó al Banco Popular S.A. con el fin de que se condene a la entidad a pagarle la pensión de jubilación, las mesadas atrasadas con sus reajustes anuales, la indexación de la base salarial de la pensión, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó el actor sus pretensiones, en los siguientes hechos: que laboró para el Banco entre el 18 de junio de 1964 y el 14 de julio de 1987; que durante todo el tiempo de servicios el Banco fue una entidad de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, su calidad fue siempre la de “empleado oficial”; que el 28 de julio de 2000 reclamó al Banco el pago de la pensión; que para el 29 de enero de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, por lo que le es aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985 que ordena pagar la pensión de los trabajadores de las entidades estatales a los 55 años de edad; que el hecho de que el Banco pertenezca ahora a particulares no implica que se desconozcan sus derechos adquiridos, porque en su favor están los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 2143 de 1995 y, además, si fuera el caso de hablar de sustitución de empleadores, esta figura está regulada en el C.S.T. con el fin de que se respeten los derechos de los trabajadores; que tiene derecho a que se le reajuste la base pensional de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues le faltaban 4 años, 8 meses y 17 días para acceder a la pensión; que siempre se le aplicó la Convención Colectiva de Trabajo; que nació el 13 de julio de 1944; que ya antes había intentado la obtención de la pensión por vía judicial, con el requisito de los 50 años de edad, acción que fracasó. El Banco al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; de los hechos admitió algunos y dijo que no eran tales o que debían ser probados los demás; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. La controversia jurídica fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 27 de abril de 2001, en la que condenó al Banco a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 13 de julio de 2000, en cuantía de $260.100,oo, las mesadas causadas desde esa fecha con sus reajustes legales y los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas causadas; absolvió de la indexación y condenó en costas a la entidad.

Las dos partes apelaron la decisión, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira -acatando normas de descongestión-, con proveído del 9 de agosto de 2002, la confirmó, aclarando el numeral primero en el sentido de que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sería a partir del 13 de julio de 1999, y que desde el momento en que el ISS reconociera la de vejez, sólo sería de cargo del Banco el mayor valor de la mesada; no impuso costas.

Para efectos del recurso, se destaca de la sentencia de segundo grado: que para cuando el actor prestó servicios a la entidad, esta era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, en tal virtud, era un trabajador oficial, pues el cambio de naturaleza del Banco se produjo después de su retiro y es la condición que tenía para ese momento la que determina el régimen legal que le es aplicable, que viene a ser el de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1849 de 1969, ya que al momento de su desvinculación llevaba más de 15 años de servicio; que de estas normas se desprende que a la pensión se acceder con 55 años de edad; que no le asiste razón al Banco cuando alega que al haberse privatizado antes de que el demandante cumpliera ese requisito de la edad, impedía que reuniera los requisitos legales para la prestación reclamada, porque una postura contraria ha asumido esta Sala en reiterados pronunciamientos, entre los cuales cita las sentencias del 6 de julio de 2000 (radicación 13336) y del 16 de agosto de 2000 (radicación 13888).

En cuanto a la inconformidad de la parte demandante con la sentencia de primer grado, dijo el juez de alzada: que no puede tener eco su argumento acerca de que la pensión de jubilación se causaba al cumplir 50 años de edad, no solo porque la normatividad reseñada prevé que es a los 55 años, sino porque el asunto ya había sido objeto de pronunciamiento judicial; y que, en cuanto a la petición de reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 100 de 1993, si bien podría sostenerse que el demandante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36, lo cierto es que durante los diez años anteriores al cumplimiento de la edad no cotizó ni una sola semana y, por consiguiente, no hay base salarial qué actualizar.

LOS RECURSOS DE CASACIÓN Las dos partes recurrieron en casación y los recursos fueron concedidos por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala Laboral, y aquí admitidos; para guardar un orden lógico, se asumirá en primer lugar el estudio de los cargos propuestos por la entidad demandada, por cuanto de su resultado depende que puedan analizarse los que, contra la sentencia de segundo grado, dirige el demandante.

EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA El Banco accionado fijó el alcance de la impugnación así: “Aspira mi mandante con este recurso que esa H. Corporación case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” “En subsidio y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la (sic) pensión de jubilación al actor, aspira mi mandante con este recurso a que la H, Corporación case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el numeral tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la condena al pago de intereses moratorios.”.

La entidad demandada propuso contra la sentencia tres cargos, que se que se estudiarán por separado y en el mismo orden en que fueron propuestos, en cuanto resulte necesario. PRIMER CARGO “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos los artículos (sic) 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, comienza el recurrente por aceptar estos presupuestos fácticos: que el actor laboró al servicio del Banco entre el 18 de junio de 1964 y el 14 de julio de 1987; que nació el 13 de julio de 1944 y tenía más de 15 años de servicios para el 29 de enero de 1985; que ostentó la calidad de trabajador oficial; que el Banco cambió su composición accionaria a partir del año 1996, pasando a ser una sociedad de derecho privado; y, que el demandante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Continúa el censor retomando apartes del fallo del Tribunal para destacar que se basó en algunas decisiones de esta Sala proferidas el 6 de julio y el 16 de agosto de 2000, pero no hizo ninguna referencia a la Ley 226 de 1995 pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

Y trae a colación la sentencia del 23 de agosto de 2000, proferida por esta Sala en el proceso con radicación N° 13702, con fundamento en la cual estima que un trabajador que al tiempo de la privatización del Banco no había consolidado su derecho a la pensión, por no reunir los dos requisitos legales, de tiempo de servicio y edad, apenas contaba con una expectativa que, según lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituye ningún derecho contra la Ley que lo cercene o anule.

En ese sentido, afirma, la Ley 226 de 1995 estableció que como consecuencia de la privatización de las entidades públicas, terminarían las obligaciones que la entidad tenía por sustentar ese carácter, incluidas las pensiones de jubilación preferentes, pues de lo contrario se perderían los efectos propios de una privatización; por eso critica la sentencia del 11 de julio de 2000, dictada por esta Corporación en el proceso con radicación 13783, porque el trabajador al retirarse de la entidad perdió su calidad de trabajador oficial y más aún, la de trabajador, de ahí que desapareciera para la entidad la obligación de pensionarlo, además por que la misma Ley 226 dio al traste con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, habiendo omitido la Corte referirse a la aplicación de las reglas de hermenéutica jurídica, considerando la prevalencia de aquella que es especial y posterior, sobre ésta y sobre la Ley 6ª de 1945 e, incluso, la Ley 100 de 1993.

Prosiguió destacando que el juzgador de segundo grado ignoró lo previsto en los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 que transcribió, porque con ellos quedaba claro que los privilegios de los trabajadores se perdían y las obligaciones del Banco terminaban; se ocupó luego del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no le puede ser favorable al demandante por haber perdido sus privilegios como trabajador oficial y, además, porque para la entrada en vigencia del sistema, no estaba vinculado al Banco; que al haberse ignorado los términos de la Ley 226 de 1995, el Tribunal dejó de aplicar las normas relacionadas en la proposición jurídica; finalmente, y después de reiterar los anteriores argumentos, señaló que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se estableció que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando tenía la calidad de entidad pública.

LA REPLICA Señala la oposición, en síntesis: que el numeral 3º del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 determinó la responsabilidad originada en las acciones de los órganos públicos, entre ellas, la de pagar la pensión del demandante que quedó desarrollada dentro del programa de enajenación de las acciones que la Nación tenía en el Banco; que cuando la Ley 226 de 1995 se refiere a la pérdida de privilegios y garantías, estos no se relacionan con los derechos laborales de los trabajadores; aludió a la posición de la Corte en ese sentido y concluyó que el derecho del actor se consolidó cuando era trabajador oficial, a la fecha de la desvinculación; que cuando la Nación vendió sus acciones, el Banco ya tenía las provisiones para pagar la pensión del actor; que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 226 de 1995 y el artículo 17 del Decreto 2915 de 1990 -Estatuto Tributario- quienes compraron las acciones del Estado aceptaban las condiciones que se impusieron en la enajenación del Banco Popular; finalizó diciendo que la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2143 de 1995 tienen prevalencia sobre la Ley 226 de 1995, porque regulan de manera especial el derecho a la pensión de los trabajadores oficiales, en sustento de lo cual cita varias sentencias de esta Sala como las del 6 de julio de 2000 y 24 de octubre de 2001 (radicación 16805) y la sentencia SU 120-03 de la Corte Constitucional.

SE CONSIDERA En reiteradas ocasiones, en las que el demandado ha sido el mismo Banco Popular y los demandantes han procurado el reconocimiento de la pensión de jubilación, se ha definido el marco normativo bajo el cual debe regirse ese derecho cuando se trata de servidores de una entidad que cambió su naturaleza de pública a privada. Así, en reciente pronunciamiento (Radicación 20153), que rememora otros más, se expuso: “En vista de que el punto jurídico al cual se refiere la censura ha sido objeto de análisis por esta Sala de la Corte, resulta pertinente traer a colación la decisión adoptada en la sentencia 19707 del 26 de marzo de 2003, en la cual se reiteró lo establecido en la de radicación 14306, del 15 de agosto de 2000; se dijo en aquella providencia: “( )‘En cuanto a la cuestión de fondo, aduce el cargo que el Banco pasó a ser persona jurídica de derecho privado por virtud del decreto 1079 de 1996 que regló el programa de venta de sus acciones y desarrolló la ley 226 de 1995; y presenta una transcripción de los artículos 1, 12 y 26 de esa ley, para concluir que el pensional de la demandante fue suprimido por esa disposición legal, sin que pueda oponerse la noción de derecho adquirido a la pensión de jubilación (la demandante se desvinculó del Banco en 1993, estando pendiente el requisito de la edad), de manera que el Tribunal no podía aplicarle el régimen jurídico de esos servidores públicos y por lo mismo la cuestión litigiosa no estaba sujeta a la ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el sentenciador. ‘Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del Estado.

Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por ser ente público. Pero de ahí a asumir que la misma consecuencia se pueda predicar de las obligaciones laborales, hay un abismo insalvable, puesto que se le estaría asignando a la norma una consecuencia que no contempla. ‘En efecto, todo el contexto de esos artículos de la ley está orientado al régimen accionario o de bonos estatales; de manera que son éstos los que pierden privilegios o los que se descargan de obligaciones.

Pero, al menos en lo que pudiera deducirse de esas normas, la persona jurídica de derecho público a privatizar no fue relevada de sus obligaciones laborales. Según la argumentación del banco recurrente, las medidas dictadas respecto de sus acciones o bonos (los estatales, que ni siquiera los detentados por particulares), generaría la pérdida de un derecho a la pensión (o privilegio, como equivocadamente lo denomina el banco recurrente), lo que resulta inadmisible puesto que sin más estaríamos en el campo de la derogatoria de normas laborales a través de una ley de privatización del patrimonio estatal’.

“El Banco recurrente sostiene también que el Tribunal le dio efecto retroactivo a las disposiciones acusadas. “Pero esa argumentación ha sido desestimada por la Corte. En la misma sentencia citada se dijo en relación con el tema: ‘No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial.

Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular. ‘La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados.

Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo. ‘Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior. ‘Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza’.

“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: ‘Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho. ‘La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse. ‘La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado. ‘No existe una norma exactamente aplicable al caso.

Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que ‘En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico. ‘Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado’..”.

Como quiera que esta decisión responde a todos los argumentos expuestos por el recurrente para sostener que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos de interpretación que denuncia en el cargo, la Corte se remite a ellos para concluir que el juez de apelación no vulneró la ley sustancial en el concepto alegado, porque el alcance dado a las normas tenidas en cuenta para desatar la controversia es la que de tiempo atrás ha fijado la Corte, sin que exista motivo alguno para variarla en el caso que se estudia.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968. Para demostrar su aserto, afirma el censor: que si fuera del caso reconocer la pensión reclamada, no podía el Tribunal condenar al reconocimiento de los intereses moratorios; para allegar a esa conclusión acepta, como en el primer cargo, los supuestos fácticos del tiempo de servicio y la edad del demandante, la naturaleza jurídica de la entidad hasta 1996, el cambio de esa naturaleza y la afiliación del accionante al ISS.

A partir de allí, estima que se equivocó el juez ad quem al deducir que el régimen de transición aplicable en el caso que se estudia es el de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad es de la Ley 33 de 1985, es decir que su pensión está gobernada por el Decreto Ley 3135 de 1968; así que fue indebidamente aplicado dicho artículo 36 pues cuando esta norma alude al régimen anterior es el de la ley 33 de 1985 para este caso concreto; eso trajo como consecuencia que se aplicara indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque los intereses moratorios a que se refiere esta norma no están previstos en el régimen legal aplicable a una trabajadora oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985; para apoyar su posición, trae a cuento la parte pertinente de la sentencia que esta Corte profirió en el asunto con radicación 18963.

Todo lo anterior, bajo el entendido de que “( ) cuando el Tribunal confirma ¿la sentencia que por apelación ha conocido?, confirma así mismo las consideraciones y condenas relativas a los intereses moratorios entendiendo que al demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 ( )”. LA REPLICA La oposición destaca que la demandada no objetó los intereses moratorios impuestos en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, de manera que no es posible, según jurisprudencia de esta Sala, debatir ahora la legalidad o no de la sentencia del Tribunal en relación con el pago de los mismos.

Aun así, plantea que cuando el Tribunal confirmó el fallo de primera instancia no interpretó erróneamente el artículo 141, pues de esta norma surge que a partir del 1º de enero de “1974”, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, se generan los aludidos intereses, como una sanción al empleador que incurre en esa mora; que no puede hablarse de una doble sanción, porque el Juzgado de primer grado no condenó a la indexación del valor inicial de la pensión y también esa parte fue confirmada por el Tribunal; que sí es la Ley 100 la que regula la pensión del demandante, por cuanto cumplió la edad el 13 de julio de 1999.

SE CONSIDERA Aunque es cierto, como manifiesta el opositor, que en el escrito en el que se sustentó el recurso de apelación por parte de la entidad (f. 110 a 117 cuaderno principal), no se desarrolló un capítulo relacionado con los intereses moratorios impuestos en primera instancia, no puede pasarse por alto que tal memorial se encabeza diciendo textualmente que se interpone el recurso ( ) contra la sentencia dictada el 27 de abril, mediante la cual puso fin a la primera instancia, condenando al BANCO POPULAR, al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 13 de julio de 2000, en cuantía de $260.100,oo, al pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas ( ), al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas por el Banco, a la tasa más alta, vigente al momento en que se efectúe el correspondiente pago, teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad de cada una de las respectivas mesadas pensionales”.

Se colige de allí que la inconformidad del recurrente respecto de los intereses fue manifiesta, sin que fuera del todo necesario que desarrollara en extenso el tema, por una razón que resulta obvia: toda su discusión se centró en que no era posible imponerle al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación y, como consecuencia de ello, de los derechos accesorios, como los intereses moratorios que sólo podrían cobrar vigencia, si fueran procedentes, en la medida en que se mantuviera la decisión de primera grado de condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la pensión. Además, no puede afirmarse categóricamente que el recurso no trae una mención específica a dichos intereses, pues de uno de sus pasajes se desprende lo contrario.

En efecto, iniciando la sustentación del cargo refirió el impugnante que “Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica entre otros argumentos que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Fernely Buitrago, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, intereses e indexación de mesadas atrasadas, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor José Fernely Buitrago a dicha entidad” (Resalta la Sala).

Si, entonces, se planteó en la apelación que como al actor no se le debían mesadas pensionales y en atención a ello no había derecho alguno que causara intereses o que pudiera ser indexado, tal explicación es suficiente para darle legitimación al ahora recurrente para interponer el recurso de casación buscando que se quiebre la sentencia de segunda instancia en ese preciso aspecto, pues lo que sí es evidente es que el Tribunal confirmó la decisión que, en el sentido de imponer intereses moratorios al banco, impuso el juzgado.

Ahora bien, sobre el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, también ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en sostener mayoritariamente que ellos sólo operan sobre las mesadas por pensiones de que trata la ley 100 y no sobre las que, como en este caso, se conceden con apego a una normatividad diferente, como el Decreto Ley 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.

Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de diciembre de 2002, la Sala puntualizó: “Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Consecuentes con lo anterior, como en este caso no se dan los supuestos de hecho para aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le imputa.

El cargo, en tales condiciones, prospera. Frente a este resultado, se torna innecesario un pronunciamiento de la Sala sobre el tercer cargo propuesto por la demandada, que buscaba, por un submotivo diferente, igual objetivo en relación con los intereses moratorios. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Al fijar el alcance de la impugnación el censor indicó: “Aspira mi mandante con este recurso a que la sentencia impugnada sea casada parcialmente, en cuanto absolvió al demandado al pago de la indexación de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con lo estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, de tal forma que una vez que la H. Sala, se constituya en tribunal de instancia, proceda a modificar la sentencia de primera instancia y proceda a condenar al pago de la indexación de la base inicial de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con lo estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y la confirme en lo demás, salvo en la aclaración que hizo el Tribunal en el sentido de que la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandante es a partir del 13 de julio de 1.999.

“En cuanto a las costas de las instancias se provea como es de rigor”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente le formula a la sentencia un único cargo, así: CARGO UNICO “Acuso la sentencia del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, por violación directa de la Ley en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el inciso 1º, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1.968 y artículo 1 y 75 del 1849 de 1.969”.

Aduce el recurrente, para demostrar el cargo: que está probado que el demandante nació el 13 de julio de 1944 y cumplió los 55 años el 13 de julio de 1999, desde cuando surgió el derecho a percibir la pensión de jubilación; que el actor se retiró de la entidad demandada en el mes de julio de 1987 y que el salario promedio de su último año fue de $99.683,73; que el Tribunal le dio un alcance diferente al verdadero espíritu del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que transcribe, porque la norma prevé que el salario base para liquidar la pensión se obtiene, para quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en ese tiempo que hacía falta, como en el caso del actor, a quien, desde la entrada en vigencia de la Ley y el cumplimiento de la edad, es decir, entre el 1º de abril de 1994 y el 13 de julio de 1999, le faltaban 5 años, 3 meses y 12 días; que en situaciones como las del demandante, en las que durante ese tiempo no devengó salario alguno, pues se retiró de la entidad desde el año 1987, la Corte ha dilucidado el problema, tal como se plasmó en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, que en lo pertinente citó, aceptando que el salario que debe actualizarse es, en los términos del Decreto 1848 de 1969, el promedio de los salarios y primas de toda especie que el trabajador haya devengado en el último año de servicios; que de esa determinación surge la interpretación errónea del Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para efectos de fijar la base salarial debió acudir al salario devengado por el actor en el año 1987, que fue del orden de los $99.683,73.

LA RÉPLICA Precisa el opositor que no obstante lo afirmado en el cargo, al remitirse el censor a la sentencia impugnada se encuentra que el fallador colegiado no hizo nada diferente a confirmar la del a quo en el sentido de no ser aplicable la indexación de la primera mesada pensional en virtud de haber acogido el criterio de la Corte expuesto en la sentencia del 9 de septiembre de 1999 que transcribió. SE CONSIDERA Lo que suscita inconformidad en el recurrente se circunscribe a la decisión del Tribunal de no acceder a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional pretendida en la demanda inicial, pues destaca que la Corte, en sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, le dio claridad al asunto, aceptando en vigencia de las normas de la ley 100 de 1993, la actualización reclamada.

Ahora bien, teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos demostrados y aducidos en el proceso, y que no son objeto de discusión en el recurso, esto es, que al demandante le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los 55 años de edad exigidos en la ley 33 de 1985 los cumplió en vigencia de la primera ley citada: el 13 de julio de 1999, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

Así se afirma porque, como lo ha venido sosteniendo la Sala desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

En efecto, de conformidad con las preceptivas legales citadas, se ordena expresamente la indexación cuando dispone que el ingreso base para liquidar las pensiones será “actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. El anterior es, entonces, el criterio de la Sala frente al tema que se trata, el que, se repite, fue expuesto en la sentencia que ya ha rememorado, como también en las del 26 de septiembre de 2000, radicación 13153, marzo 20 de 2002, radicación 17053 y febrero 21 de 2003, radicación 19371, entre otras.

Por tanto, con referencia al aludido criterio jurisprudencial en torno a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, en cuanto hace a créditos sociales de tal naturaleza causados en vigencia de las nueva normatividad de la ley 100 de 1993 sobre esa materia, no hay duda alguna que el Tribunal, al no ordenar la indexación pretendida con sujeción a la misma, infringió las disposiciones legales que se denuncian en el cargo y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia impugnada en ese aspecto puntual.

DECISIÓN DE INSTANCIA En sede de instancia, en lo que tiene que ver con el cargo que sale avante de los propuestos por la demandada, validos de las mismas consideraciones que sirvieron de fundamento para desatar el recurso, se revocará el numeral tercero de la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver al Banco Popular S.A. de los intereses moratorios deprecados.

Y en cuanto hace a la actualización de la primera mesada pensional, han de hacerse los mismos planteamientos expuestos en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 1992, radicación 13336, ya que en el sub lite se da la misma situación de hecho, relacionada con que el demandante no devengó salario en los últimos 10 años, anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la pensión, esto es, el 13 de julio de 1999, toda vez que se desvinculó de la entidad en el año 1987.

Allí, se planteó, y ahora se reitera: “ ( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Ahora bien, como de la copia de la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 121 del cuaderno anexo, se colige que el salario devengado por el demandante en el último año de servicios fue de $99.683,73, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Dane, sin que sea necesario obtener esta prueba por cuanto el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 191 del estatuto procesal civil, señala que todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

Este ingreso se actualizará anualmente desde el 14 de julio de 1987 (fecha de la desvinculación) hasta el 13 de julio de 1999 (fecha en que cumplió la edad de jubilación), teniendo en cuenta que la fórmula a utilizar será: 1987: S.B.C. x I.P.C de 1987 a 1999 x número de días a indexar en 1987 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad (4320 días). 1988: S.B.C. x I.P.C de 1987 a 1999 x número de días a indexar en 1987 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad (4320 días).

Y así sucesivamente, año por año, hasta 1999, de lo cual resulta lo siguiente: SALARIO IPC 87 IPC 88 IPC 89 IPC 90 IPC 91 IPC 92 IPC 93 IPC 94 IPC 95 IPC 96 IPC 97 IPC 98 IPC 99 DIAS A INDEXAR TIEMPO TOTAL SALARIO PROMEDIO $ 99,683.73 24.02% 28.12% 26.12% 32.36% 26.82% 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 166 4320 $ 51,757.77 $ 99,683.73 28.12% 26.12% 32.36% 26.82% 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 90,506.18 $ 99,683.73 26.12% 32.36% 26.82% 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 70,641.73 $ 99,683.73 32.36% 26.82% 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 56,011.52 $ 99,683.73 26.82% 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 42,317.56 $ 99,683.73 25.13% 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 33,368.20 $ 99,683.73 22.60% 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 26,666.83 $ 99,683.73 22.59% 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 21,751.08 $ 99,683.73 19.46% 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 17,742.95 $ 99,683.73 21.63% 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 14,852.63 $ 99,683.73 17.68% 16.70% 7.04% 360 4320 $ 12,211.32 $ 99,683.73 16.70% 7.04% 360 4320 $ 10,376.72 $ 99,683.73 7.04% 194 4320 $ 4,100.10 $452,304.59 Como se ve, la sumatoria de los anteriores valores arroja un salario promedio de $ 452,304.59, indexado al 13 de julio de 1999, fecha en la que el demandante cumplió los 55 años de edad; aplicado el 75% que corresponde al monto de su pensión, se tiene que la mesada inicial a favor del actor resulta ser del orden de los 339.228,oo..

Por lo tanto, habrá de revocarse la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional de la actora y, en consecuencia, se modificará la condena respecto de la cuantía de dicha mesada, para fijarla en la suma de $339.228,44, a partir del 13 de julio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

Como quiera que ambas partes lograron con sus recursos la anulación parcial de la sentencia de segundo grado, no se impondrán costas por el mismo. Las decisiones sobre costas en las instancias, no se modificarán. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 9 de agosto de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en cuanto confirmó la de primera instancia que condenó a la entidad demandada al pago de intereses moratorios y la absolvió de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del actor en el proceso que JOSÉ FERNELY BUITRAGO MORALES le promovió al BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia, se revocan los numerales tercero y cuarto de la decisión de primer grado, con los que se condenó al pago de los intereses moratorios y se absolvió de la indexación de la base salarial; en consecuencia, se modifica el numeral primero de ese proveído respecto de la cuantía de la primera mesada pensional, para fijarla en la suma de $339.228,44, a partir del 13 de julio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

Las costas de las instancias se mantienen. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 35