CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 20.521 CASACIÓN ANDRÉS FERNEY TORRES RAMÍREZ Proceso No 20521 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 104 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor ANDRÉS FERNEY TORRES RAMÍREZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de julio del 2002, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 30 Penal del Circuito de la misma ciudad, por los delitos de homicidio simple y hurto calificado agravado.

HECHOS En la mañana del 8 de julio del 2000, Ilda Yaneth Buitrago González, quien esperaba el paso de transporte público en una acera a la altura de la Avenida Boyacá, frente al número 37-85 sur de Bogotá, fue abordada por ANDRÉS FERNEY TORRES RAMÍREZ, quien pretendía despojarla de una de sus pertenencias, un morral o bolso. Consecuencia del asalto –empujón o forcejeo-, la joven resultó compelida hacia la vía en el momento en que pasaba una buseta de servicio público que la arrolló y le causó la muerte.

El agresor emprendió la huida, pero fue aprehendido poco después por el conductor del automotor y algunos transeúntes.

ANTECEDENTES PROCESALES El 7 de noviembre del 2000, un fiscal seccional de Bogotá acusó al señor TORRES RAMÍREZ por el delito de homicidio simple y, aunque en la motivación de la providencia se refirió a la presunta responsabilidad por hurto calificado agravado, nada dijo sobre este ilícito al concretar la acusación en la parte resolutiva.

El Juzgado 30 Penal del Circuito, al que le correspondió adelantar la etapa del juicio, advirtió la situación y devolvió el expediente a la fiscalía para que hiciera las correcciones pertinentes, las que en efecto realizó en resolución del 25 de enero del 2001. En aquella decisión, la fiscalía precluyó la instrucción respecto del conductor del automotor, José Pacífico Carreño Leal.

Celebrada la audiencia pública -en la cual la fiscalía pidió condena por homicidio preterintencional; la defensa, absolución y, en últimas, condena por homicidio culposo; y el ministerio público sanción por homicidio culposo-, el 26 de septiembre del 2001 el señor TORRES RAMÍREZ fue condenado a 14 años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de homicidio doloso –a título eventual- en concurso con hurto calificado y agravado.

En su decisión, la juez analizó a espacio y en detalle las varias hipótesis delictivas planteadas especialmente en la audiencia, estudió a fondo la prueba y con fundamento en su apreciación llegó a la conclusión mencionada, previa sustentación de por qué no participaba de los trabajos elaborados por los varios sujetos procesales en sus intervenciones.

El fallo fue impugnado por el procurador judicial, quien solicitó modificación de la sentencia para que se condenara exclusivamente por homicidio preterintencional; por el defensor, que solicitó absolución con fundamento en la duda; y por el procesado, que no explicó los motivos de su inconformidad. La sentencia, en relación con el objeto de las impugnaciones, fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de julio del 2002.

LA DEMANDA Por auto del 12 de agosto del 2003, la Sala declaró ajustados dos de los tres cargos que el defensor del procesado formuló contra la sentencia de segunda instancia, censuras a las que entonces se limitará esta reseña. La primera consiste en que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad, porque al señor TORRES se le nombró un defensor de oficio para que lo asistiera únicamente en la indagatoria –aunque se le hizo aparecer como contractual- y sólo al final de la instrucción, cuando la fiscalía advirtió la falta de defensa, hizo que se le designara un defensor público.

La calidad en que intervenía el defensor y el encargo que se le confirió para que actuara en ese único acto, son hechos que el órgano instructor dejó consignados en la constancia que se lee en el folio 104. Por esta razón, todos los testimonios fueron recibidos sin que se ejerciera el derecho de contradicción mediante el contrainterrogatorio que se les debía formular para, de una parte, destacar sus incoherencias y, de otra, sacar avante la hipótesis que el acusado planteó en la injurada.

Tan significativa era la duda, que el fiscal cambió de criterio en la audiencia pública y reclamó condena por homicidio preterintencional, en tanto que el ministerio público consideró que se trataba de un homicidio culposo. Solicita que, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad del proceso a partir de la resolución que definió la situación jurídica del señor TORRES RAMÍREZ.

En el segundo reproche –tercero de la demanda- ataca la sentencia por violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 103 del Código Penal, en detrimento del artículo 105 que era el llamado a regular el caso. Sostiene que en la audiencia pública la fiscalía varió la calificación para acusar por homicidio preterintencional en cambio del homicidio simple que le había imputado en el vocatorio a juicio, lo que en criterio del A quo habría dado lugar a la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, de no ser porque la diligencia se inició en vigencia del anterior estatuto procesal y con él debía concluir, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Esto significa, dice el demandante, que el juez condenó por homicidio simple al procesado porque no aplicó el principio de favorabilidad, sin tener en cuenta que podía anular la actuación para no cometer el error que se denuncia. Pide que se case la sentencia y se profiera la de reemplazo. EL MINISTERIO PÚBLICO Para la señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el recurso no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Con relación al primer cargo admitido, porque no es cierto que al sindicado se le haya impuesto un defensor de oficio que se hizo aparecer como de confianza, pues otra cosa dice el acta y ninguno de los intervinientes en la diligencia, incluido el agente del ministerio público, dejó constancia en sentido contrario.

El equívoco se originó por la anotación que consignó la fiscalía 49 el 2 de agosto del 2000, según la cual “el defensor de oficio fue únicamente nombrado para la diligencia de indagatoria”, sin que se sepa cómo pudo conocer el instructor esa circunstancia, pues la injurada no fue recibida por él sino por un fiscal de una unidad de reacción inmediata.

Tampoco es cierto que el procesado hubiera carecido de defensor durante un lapso de la etapa instructiva, pues el nombramiento se entiende hecho hasta la finalización del proceso como lo disponía el artículo 139 del anterior estatuto procesal, que corresponde al artículo 129 del actual, y el poder no le fue revocado ni el abogado renunció a su ejercicio.

Sobre la ausencia del defensor en la práctica de la prueba testimonial, el demandante no demostró cómo la intervención en ella hubiera cambiado la situación del señor TORRES ni por qué la inactividad no era parte de una estrategia que le permitiera alegar después las deficiencias probatorias. Tampoco indicó cuál era la postura defensiva ni la actividad que de haberse realizado entre el 8 de julio y el 8 de agosto del 2000 –fechas de indagatoria y de designación del defensor público- hubiera variado la situación del procesado.

Por otro lado, la prueba recogida contra el señor TORRES RAMÍREZ antes de haber sido oída su versión es contundente y la recaudada con posterioridad, en la que no intervino el defensor, sólo confirmaba los hechos que ya se habían establecido. Por lo demás, el derecho de contradicción no se materializa con la intervención del procesado o del defensor en la práctica de pruebas, sino también cuando se critica el material probatorio, se impugnan decisiones, se alega, etc., actitudes todas que la defensa, entendida como una unidad, efectivamente realizó. Por último, las referencias que hace el impugnante al cambio de criterio que reveló la fiscalía en la audiencia pública no sólo carecen de relación con el cargo sino que contrarían la técnica casacional, por mezclar el ataque por falta de defensa en la instrucción con un reparo supuestamente consolidado en la etapa del juicio.

El segundo cargo registra defectos de técnica, pues cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial el censor no puede cuestionar la valoración de la prueba ni la apreciación de los hechos consignadas en la sentencia, en tanto la aplicación indebida supone exclusivamente un error en la selección del precepto, de manera que el debate es puramente jurídico.

Por lo tanto, si toda la argumentación del Tribunal se orientó a la demostración del homicidio doloso, no podía el demandante cuestionar los hechos declarados por el fallador y sostener que debió aplicarse la norma que regula el homicidio preterintencional. Si su pretensión era que se reconociera la preterintención apoyado en la posición asumida por el fiscal, debió aducir la parte segunda de la causal primera de casación y demostrar los errores en la apreciación de la prueba que determinaron la selección equivocada de la norma que debía regir el caso.

Pero si de lo que se trataba era de reprochar la falta de aplicación del artículo 404 del estatuto procesal que conducía a la violación de las formas propias del juicio, debió acudir a la causal tercera de casación. En todo caso, el fiscal no varió la calificación sino que consideró que la condena debía proferirse por homicidio preterintencional, posición que no vinculaba al fallador pero que de compartirla, por resultar más favorable al procesado, bien hubiera podido acoger sin necesidad de trámite especial.

Por último, la Delegada solicita que se case de oficio la sentencia en cuanto a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues para la fecha de los hechos regía el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 que imponía un tope máximo de 10 años. CONSIDERACIONES La Sala no acogerá las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Con relación al primer cargo, aunque es verdad que el defensor fue nombrado exclusivamente para asistir al sindicado en la diligencia de indagatoria como se consignó en el acta, los artículos 139 del anterior estatuto procesal y 129 del actual disponen que en todo caso la designación se entenderá hecha hasta la finalización del proceso, lo cual significaría que, respecto de los defensores contractuales, la voluntad de las partes no puede contrariar la del legislador, de manera que nada interesaría, para esos efectos, que la gestión le hubiera sido encomendada al abogado por la fiscalía o por el interesado.

Aún si al precepto se le diera un sentido diverso del que le ha fijado la Sala, como para admitir que sólo cuando los contratantes no han convenido expresamente cosa distinta “se entenderá” que el mandato se ha conferido “hasta la finalización del proceso”, de suerte que bien podría otorgarse poder únicamente para una etapa de la actuación o para diligencias específicas, en este caso la supuesta ausencia de defensor durante un segmento de la instrucción carece de la trascendencia señalada por el demandante, pues 40 días antes de declararse cerrada la investigación un defensor público asumió la representación del procesado y tuvo entonces la oportunidad de realizar todos los actos defensivos que hipotéticamente se habrían omitido durante el término que careció de asistencia letrada, como lo ha dicho la Sala de manera reiterada para precisar que la característica de ininterrumpida que el artículo 8º de la Ley 599 del 2000 le reconoce al derecho de defensa, admite una interpretación modulada por la incidencia que la falta de defensor pueda tener en el caso concreto.

Así, en sentencia del 29 de agosto del 2002, con ponencia del magistrado Nilson Elías Pinilla Pinilla, radicado 12.300, dijo la Corte: “En cuanto a la falta de defensor durante algún tiempo y la alegada inactividad de algunos de quienes tuvieron a cargo la defensa de los procesados, ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero también se ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.” “En efecto, si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya se surtió. En tal sentido, entre muchas otras, pueden verse las providencias de fecha 27 de mayo de 1999, rad. 10.275, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 11 de julio de 2000, rad. 12.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.”.

Tampoco se afecta la garantía porque no se les repreguntara a los testigos, pues bastante ha sido dicho que no es esta la única forma como puede ejercerse el derecho de contradicción, sino también a través de los estudios probatorios que realizan los sujetos procesales. Tal fue, precisamente, la modalidad asumida por la defensa, que basó su argumentación previa a la calificación del mérito sumarial, tanto como su exposición en la audiencia pública, en la crítica del testimonio de Gonzalo Santos Garrido para confrontarlo con los de otros testigos, en su propósito de restarle credibilidad a aquél y otorgársela a éstos.

Por estas razones, el cargo no prospera. La segunda censura tampoco será acogida por la Sala, pues está construida sobre supuestos equivocados que la tornan infundada. De una parte, como lo ha expresado la Corte desde el auto del 14 de febrero del 2002, radicado 18.457, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda, no es necesario variar la calificación para degradar la responsabilidad, pues esto puede hacerlo en todo caso el juez al dictar sentencia, como cuando se acusa por homicidio simple y se condena por homicidio culposo o preterintencional.

Por lo tanto, como se dijo en esa oportunidad, “Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).” “La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.” “De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.” Como las peticiones de los sujetos procesales no vinculan al juez, es claro que éste puede acoger o no la degradación propuesta por el fiscal.

Bien podía el juez, en consecuencia, proveer como lo hizo en el caso concreto, esto es, desatender la imputación hecha por el fiscal en la audiencia y condenar de acuerdo con la contenida en la resolución acusatoria, sin que semejante proceder implique afectación de las garantías del procesado como lo sostiene el libelista. Y de otra parte, es claro que no ha habido violación directa de la ley sustancial, porque: a) Esta no depende de que durante el proceso cada sujeto procesal haga su petición, diversa de las otras, y que el juez opte por una alternativa, exactamente la deducida en la acusación. El hecho de que la fiscalía hubiera pedido en la audiencia condena por homicidio preterintencional y el ministerio público al principio responsabilidad por homicidio culposo –audiencia- y luego homicidio preterintencional –apelación-, no significa que porque el juzgado responsabilizara por homicidio simple hubiera aplicado indebidamente el artículo 323 del Código Penal de 1980 e inaplicado el artículo 325 ibidem. b) Esta forma de infracción surge cuando el juez aplica indebidamente una norma, se abstiene de aplicar la correcta o interpreta equivocadamente una disposición sustantiva.

Nada de ello ocurrió en este caso, pues en perfecta correspondencia entre prueba y conclusiones, tanto el juzgado como el Tribunal hallaron la evidencia de homicidio simple y a tal tipo adecuaron la conducta. c) Ahora bien, si se hiciera caso omiso de la formulación casacional –violación directa- y se pensara en que quizás el actor quería atacar el fallo por violación indirecta, es claro que, como ya se dijo, sesuda y razonablemente 1ª y 2ª instancias estudiaron la prueba y arribaron al homicidio simple, a la vez que explicaron por qué se trataba de dolo en su modalidad de eventual.

Y de la misma manera -particularmente el despacho de primer grado- expresaron por qué frente al mismo material probatorio carecían de razón tanto el ministerio público, como la fiscalía y la defensa. El cargo no prospera. Casación oficiosa. La Señora Procuradora lo ha dicho y la Sala lo acoge, porque es cierto. Tanto en 1ª como en 2ª instancias se impuso la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas en cantidad de 14 años, es decir, por encima de la legalmente prevista.

Por esto será casada, respecto de esa pena, para reducirla a 10 años. Finalmente, dígase que revisado en detalle el expediente, no se observa ninguna causal de nulidad, como tampoco ostensible violación de derechos fundamentales, en lo concerniente a la responsabilidad y a los otros temas vinculados con la penalidad. Por este motivo, frente a tales temas, la Corte no acude a la posibilidad de casación oficiosa establecida en la parte final del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar la demanda presentada por el defensor del señor ANDRÉS FERNEY TORRES RAMÍREZ. 2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia expedida el 12 de julio del 2002 por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó al señor TORRES RAMÍREZ por los delitos de homicidio simple y hurto calificado agravado, en lo atinente a la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, que se reduce a 10 años.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 1