CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No 20516 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 59 RADICACIÓN No. 20516 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad EL OLIMPO LIMITADA contra la sentencia del 15 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario seguido por SOFIA IRENE GUZMAN USUGA y OTROS a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. Sofía Irene Guzmán Usuga, actuando en su propio nombre y como representante legal de los menores Yhon Alexander y Carlos Andrés Herrera Guzmán, demandó inicialmente al ISS con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte en accidente de trabajo de su compañero, Carlos Alberto Herrera Morales, más el pago de los intereses moratorios. 2.

Las pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El señor Carlos Alberto Herrera Morales laboró para la sociedad El Olimpo Ltda., como celador en la finca “Tatiana”, desde el 11 de febrero de 1994 hasta el 16 de julio de 1996, cuando fue asesinado encontrándose en los predios de la misma; 2) El ISS negó la pensión de sobrevivientes por riesgo profesional aduciendo falta de presentación de la partida de bautismo, decisión contra la que los interesados interpusieron recurso de apelación, no resuelto hasta la fecha de presentación de la demanda. 3.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar el libelo, se opuso a las pretensiones impetradas, no aceptó los hechos y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, pago, prescripción, compensación, temeridad y mala fe y mora en el pago de los aportes a la seguridad social. Igualmente solicitó citar como litisconsorte necesario pasivo al empleador, por cuanto podía salir afectado con el resultado del proceso, petición a la que accedió el Juez de la causa. 3.1.

El Olimpo LTDA., al descorrer el traslado respectivo no aceptó los hechos de la demanda, salvo los extremos de la relación de trabajo y la muerte de su ex trabajador; se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. 4. El Juez Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 7 de junio de 2002 (folios 96 al 105) condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar en favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de agosto de 1997; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por la sociedad condenada y por los demandantes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó en lo esencial la decisión recurrida modificando solamente lo relacionado con la cuantía. El ad quem empieza señalando que aunque el empleador afilió al trabajador Herrera Morales al ISS, es también un hecho demostrado que se encontraba en mora por concepto de riesgos profesionales y pensiones pues entre agosto de 1995 y julio de 1996 cotizó únicamente para salud, o sea, que la mora existía cuando el empleado murió el 16 de julio de 1996.

Destaca que si bien los meses de marzo y mayo de ese año se cancelaron en julio, de todas formas se presentó incumplimiento en el pago de dos períodos; agrega asimismo que el convenio para cancelar las cuotas atrasadas correspondientes a los riesgos profesionales se suscribió con posterioridad al fallecimiento del trabajador. Hechas esas precisiones se adentra a analizar las consecuencias de la mora en el pago de los aportes de las cotizaciones correspondientes a los riesgos profesionales.

Considera al respecto, apoyándose en un pronunciamiento anterior de esa misma Corporación, que del artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 se desprenden tres consecuencias, cuales son: a) Que la mora en el pago de las cuotas ubica en cabeza del empleador la asunción de los riesgos profesionales que lleguen a presentarse; b) Que al margen de que se presente o no un infortunio de trabajo, el empleador debe cancelar los aportes conforme lo consagra el artículo 21 ibídem y de estar en mora puede la administradora ejercer las acciones de cobro del caso, con la posibilidad de cobrar los intereses moratorios de que habla el artículo 92 ejúsdem; c) Que si ocurre un evento profesional estando el empleador en mora, el pago de las cotizaciones atrasadas no lo libera de su responsabilidad con el sistema y con el trabajador por el infortunio.

Subraya que en el régimen de riesgos profesionales tanto la no afiliación como la mora en las cotizaciones comporta una sanción equivalente, consistente en la responsabilidad en la asunción del riesgo por parte del empleador, amén de las multas a que dan lugar las dos conductas reseñadas. Explica que el incumplimiento del empleador de su obligación de cotizar oportunamente puede generarle que la A.R.P. a la que está afiliado resuelva decretar su desafiliación automática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 ejúsdem, medida que es reafirmada por el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994.

Esta disposición establece: “la desafiliación no libera al empleador de la obligación a su cargo de afiliar a sus trabajadores, del pago de las cotizaciones en mora ni de las que correspondan al tiempo durante el cual estuvo desafiliado”. Reitera que la posibilidad de que las A.R.P. respondan por los eventos profesionales está en relación directa con el pago cumplido, completo y cabal de las cotizaciones de ley.

Distingue entre la sanción establecida en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 relativa a la asunción del riesgo por parte del empleador moroso en el pago de las cotizaciones aunque no haya desafiliación del sistema, y la del artículo 10 del Decreto 1272 (sic) de 1994 que sí la conlleva; la primera determina una sanción de tipo individual y coyuntural por cuanto el incumplimiento de una sola cuota puede generar la responsabilidad del empleador por la ocurrencia de un evento profesional frente a un determinado trabajador afiliado al sistema, al paso que la segunda supone una responsabilidad general sobre los riesgos de todos los trabajadores cuando el empleador afiliado ha incumplido el pago de dos o más cotizaciones periódicas.

Recuerda que la misma Ley 100 en su artículo 161 estatuye la responsabilidad del empleador por la mora atrás indicada, sin exigir al efecto ningún procedimiento. Plantea el ad quem que en situaciones como las del sub lite “la desafiliación automática como sanción por el no pago de dos o más cotizaciones, no es más que una ficción legal para efectos de trasladar al empleador incumplido la responsabilidad en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales generadas por el evento profesional; no de otra manera ha de entender la norma ya que el mismo artículo 13 del decreto 1295 de 1994, en el literal a), impone la afiliación obligatoria para los trabajadores dependientes”.

Puntualiza que “de no ser así, la desafiliación automática conduciría a que fuera posible la violación del precitado artículo 13 del decreto 1295 de 1994, esto es, que podrían existir excepciones al deber de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, o lo que es más grave, que el empleador deje de cotizar al Sistema y solo ante la ocurrencia de un evento profesional pagué (sic) la cotización, que entre otras cosas, se consigna como autoliquidación de aportes en cualquier banco, aun sin conocimiento directo de la respectiva entidad, y que recibido el pago, se entre a presumir que la respectiva A.R.P. le condonó la sanción por mora, lo volvió a afiliar y que por lo mismo, deba ser el Sistema el que cubra la respectiva prestación, todo lo cual sin duda contribuiría al desajuste de la ecuación económica sobre la cual reposa la viabilidad del Sistema de Riesgos Profesionales, que no es otra cosa que el cumplimiento cabal en el pago de los aportes por el empleador”.

Añade que en este punto no puede dejarse de lado el artículo 11 del Decreto 2209 de 1988 en cuanto preceptúa que un patrono se encuentra en mora en el pago de los aportes patrono - laborales a partir del día siguiente a aquel en que se vence el plazo señalado por el ISS para cubrir dichos aportes, sin necesidad de ningún requerimiento. Concluye que al interpretar la norma que impone la desafiliación automática “que el empleador está en mora por el sólo hecho del no pago, sin necesidad de requerimiento alguno y que el adjetivo “automática” significa gramaticalmente en adaptación al vocablo jurídico “que obra por ministerio de la ley” ( Cabanellas Diccionario de Derecho Usual).

Si la constitución en mora del empleador por el no pago de las cotizaciones, no exige requerimiento de la A.R.P. del Seguro Social y si la desafiliación obra por ministerio de la ley, el responsable directo de la prestación es el empleador incumplido, responsabilidad que le impone la ley como ya quedo visto, por falta de fidelidad al Sistema”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la sociedad El Olimpo Ltda., interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y, en su lugar, sea absuelta de las pretensiones del libelo. Con dicho objetivo formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente, de los cuales se estudiará inicialmente el segundo dado el resultado del mismo.

SEGUNDO CARGO 1. Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 16 del Decreto Ley 1295 de 1994 y 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994, en relación con los artículos 4 literales c, d y e; 13 literal a; 23 y 92 de la norma primeramente citada; 115 del Decreto 2150 de 1995; 161 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 2209 de 1989; el literal g) del artículo 4º y el literal e) del artículo 80 del Decreto Ley 1295; 7, 20, 34, 49, 50 y 52 ibídem; 10 del D.R. 1771 de 1994; 47 de la Ley 100 de 1993 y 7, 8, 10 y 11 del D.R. 1889 de 1994.

Atribuye al fallo atacado los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado sin estarlo que El Olimpo Ltda. estaba en mora en el pago de las cotizaciones por los riesgos profesionales de Carlos Alberto Herrera Morales cuando éste murió. “No dar por demostrado, estándolo, que el Olimpo Ltda. estaba al día en el pago de los aportes al sistema de riesgos profesionales cuando el señor Herrera falleció, el 16 de julio de 1996”.

Yerros derivados de la interpretación equivocada de los documentos visibles a folios 75, 76, 78, 79, 88 y 118 y de la falta de consideración del de folio 90, como complemento del obrante a folio 88. En la sustentación del cargo, dice el censor que los documentos de folios 74 a 79 acreditan que los meses de marzo y mayo de 1996 se cancelaron respectivamente el 10 y el 3 de julio del mismo año, es decir, 13 y 7 días antes del fallecimiento del trabajador, lo que significa que en el momento de la muerte no se debían las mesadas referidas.

Añade que en el convenio de pago no se detalló cuánto debía cada una de las empresas allí relacionadas, ni cómo estaban distribuidas las deudas entre los diferentes riesgos; como tal mal podía inferirse entonces que la sociedad demandada fuera deudora de aportes en riesgos profesionales como erróneamente lo dedujo el ad quem. También erró el Tribunal, prosigue, al no encontrar que la empresa se encontraba a paz y salvo el 16 de julio de 1996 por no haber visto los sellos que el Seguro Social estampó el 3 y el 10 de julio de 1996 en los folios 75, 76, 77 y 78, en señal de haber recibido las cotizaciones de marzo, abril, mayo y junio de ese mismo año. El ISS, al descorrer el traslado como opositor, estima que el alcance de la impugnación fue formulado indebidamente pues solamente persigue la absolución de la recurrente pero no la imposición de las condenas a ese organismo.

Añade que los dos cargos son contradictorios en tanto parten de supuestos fácticos opuestos. Agrega que los yerros endilgados no fueron advertidos sino en sede de casación, configurándose por lo tanto un medio nuevo, que no fue discutido en las instancias. Arguye que el fallo recurrido no concluyó que hubo desafiliación automática sino que por efectos de la mora en el pago de las cotizaciones, la asunción de las prestaciones corresponde al empleador.

SE CONSIDERA La discusión que plantea este cargo tiene con ver con la definición de si hubo en realidad mora en el pago de los aportes al régimen de riesgos profesionales, pues mientras el Tribunal encontró que el empleador no canceló los del período comprendido entre agosto de 1995 y julio de 1996, pues que en ese lapso sólo contribuyó para el riesgo de salud conforme lo infirió de la certificación de folio 68, considerando adicionalmente que según los documentos de folios 74 a 79 las cotizaciones en mora de los meses de marzo y mayo de 1996 se cancelaron en julio de ese año y que por lo tanto se presentaba un incumplimiento en el pago de dos períodos, situación que persistía para la fecha en que murió el trabajador Carlos Alberto Herrera, el recurrente, por el contrario, sostiene que la empresa empleadora no debía los aportes por concepto de riesgos profesionales que halló el ad quem, aduciendo también en respaldo de su aserto el contenido de los documentos de folios 74 al 79.

Examinadas en detalle dichas probanzas se advierte que en realidad ellas acreditan que los aportes para riesgos profesionales de los meses de marzo y junio de 1996 se pagaron el 10 de julio de ese año (folios 78 y 75); el de mayo el 3 de julio de 1996 (folio 76) y, el de abril aunque no está legible la fecha en que se canceló, es dable suponer que ello se hizo entre el 3 y el 10 de julio dado que los pagos que estaban pendientes se efectuaron en esas fechas y en atención igualmente a que el monto de los intereses por mora declarados por el empleador corresponden a un lapso no superior a 2 meses (folio 77), amén de que el pago de mensualidades posteriores hace suponer razonablemente el de las anteriores.

En todo caso, aun aceptando en gracia de discusión el impago de este mes antes del 16 de julio de 1996 ello no permite predicar la mora de dos períodos, según lo afirmó el fallo acusado, toda vez que el aporte de los meses de marzo, mayo y junio se realizó antes del accidente, contrario a lo advertido por el ad quem y, el de julio de 1996 debía hacerse en el mes siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 326 del 16 de febrero de 1996, modificado por el artículo 7º del Decreto 1818 del mismo año. Así las cosas, aflora con nitidez que para la fecha en que falleció el trabajador (16 de julio de 1996) la empleadora adeudaba a lo sumo por concepto de riesgos profesionales el aporte del mes de abril, con lo cual obviamente no alcanza a configurarse el incumplimiento en el pago de dos períodos exigido en el inciso 2 del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 como lo concluyó el ad quem.

De suerte que se equivocó el juzgador de segundo grado al apreciar las reseñadas probanzas pues extrajo de las mismas un alcance que no se compadece con su contenido textual y literal, porque ellas descartan que el empleador haya dejado de pagar los aportes para riesgos profesionales desde agosto de 1995 hasta julio de 1996 o que haya omitido cancelar dos periodos.

Lo que ponen de presente los reseñados medios de convicción, que el Tribunal apreció equivocadamente, es que la empleadora canceló los aportes de los meses de marzo a junio antes del acaecimiento del infortunio profesional y la cotización del mes de julio la pagó el 12 de agosto de 1996 (folio 74). Error que no logra enmendarse con el alcance otorgado por el Tribunal a las otras probanzas denunciadas en el cargo por cuanto efectivamente el convenio de pago obrante a folios 118 y 119 se refiere a una serie de sociedades morosas y a un conjunto de cotizaciones adeudadas por diversos motivos (salud, pensiones y riesgos profesionales), sin que sea posible colegir con absoluta precisión que la demandada adeudaba las contribuciones por riesgos profesionales del lapso comprendido entre el mes de agosto de 1995 y el de julio de 1996.

Y en cuanto a la certificación de folios 88 al 90, es claro que ella se refiere únicamente a pensiones y salud, sin que haga ninguna alusión al tema de los riesgos profesionales. De suerte que el contenido de estos documentos no es suficiente para desvirtuar la contundencia de lo que dicen los inicialmente analizados en lo concerniente a la cancelación de las cotizaciones de riesgos profesionales de los meses de marzo a julio de 1996.

En torno al aspecto que se examina hay que tener presente el artículo 1628 del Código Civil que estatuye que tratándose de pagos periódicos, como sin duda lo son los aportes a la seguridad social integral, la carta de cancelación de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor; de manera que habiéndose allegado constancia de cancelación de aportes al sistema de riesgos profesionales de los meses antes citados, deben entenderse sufragados los períodos anteriores, con más razón si esta presunción no aparece contradicha por ninguna de las otras probanzas invocadas en el fallo recurrido.

Así mismo, hay que tener en cuenta que si bien el trabajador fallecido no aparece mencionado en los formatos de autoliquidación de aportes, ello no tiene ninguna repercusión ni desdice la conclusión a que se ha llegado, por cuanto de acuerdo con el literal l) del artículo 4º del Decreto 1295 los empleadores harán la contratación de los riesgos profesionales con una sola entidad administradora, de tal forma que el pago por este rubro al ISS debe entenderse que abarcaba a todos los trabajadores de El Olimpo Ltda. El yerro del Tribunal fue trascendente pues a partir de una mora inexistente, o por lo menos no con la magnitud señalada por dicha Corporación, extrajo unas consecuencias jurídicas que no venían al caso al imponer a la empleadora la carga de asumir la pensión de sobrevivientes; equivocación que trae como consecuencia inexorable la anulación de la sentencia. Dado el resultado que se acaba de señalar, se hace innecesario el estudio del otro cargo.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Establecido plenamente que la sociedad empleadora afilió oportunamente al ex trabajador Herrera Morales al sistema de seguridad social integral, que pagó los aportes de los meses de marzo a junio de 1996 antes de la ocurrencia del infortunio de trabajo el 16 de julio de ese año, que ese pago hace presumir el de las mensualidades anteriores y que el mes de julio lo canceló el 12 de agosto de 1996 (folio 74), recibido sin objeciones por el ISS, lo cual hace presumir adicionalmente el pago de las mesadas de abril hacía atrás, es del caso reconocer a los beneficiarios del causante la pensión de sobrevivientes, obligación que ha de imponerse al Instituto de Seguros Sociales conforme clara y perentoriamente lo establecen los artículos 4º literal g) y 34 del Decreto 1295 de 1994 y 6 inciso 3 del Decreto 1772 de 1994, reafirmados por el inciso 1º del artículo 8º del Decreto 1530 de 1996 pues a esa entidad se encontraba afiliado el trabajador fallecido.

Para que pueda hablarse de traslado de la obligación pensional de la Administradora de Riesgos Profesionales al empleador es menester que se produzca el supuesto establecido en el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 y en el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, es decir, que el segundo deje de pagar dos o más cotizaciones periódicas, hipótesis que no se configuró en el presente caso según antes se vio.

En lo que respecta a la objeción formulada por el ISS en el escrito de oposición a la demanda de casación en cuanto a que en sede de instancia no podía condenarse a esa entidad porque ello no fue solicitado en el alcance de la impugnación, debe decirse que la casación del fallo del Tribunal significa que éste desaparece del mundo jurídico y como consecuencia de ello corresponde a la Corte, fungiendo como juez de instancia, entrar a dictar la sentencia de reemplazo, para lo cual debe tomar como marco de referencia, por lo menos en principio y sin que ello implique una regla general, la actitud de los litigantes frente a la providencia de primer grado, sin que tenga ninguna incidencia el que los demandantes no hayan interpuesto el recurso extraordinario de casación porque su interés en este caso surge de la circunstancia de haber sido despachadas favorablemente las súplicas de la demanda en primer y segundo grado y porque adicionalmente a este proceso comparecieron desde el principio tanto la empleadora como la Administradora de Riesgos Profesionales, quienes se disputaron a lo largo del litigio la carga de la prestación demandada, siendo obligación insoslayable del juzgador definir a cuál de las dos incumbe asumir la obligación pensional.

En el sub lite el apoderado de los demandantes recurrió la sentencia del a quo que condenó a la empleadora, para pedir que la condena se hiciera contra el ISS y no contra la indicada sociedad - motivo por el que ésta apeló también - y para oponerse a la declaración de estar prescritas algunas mesadas. O sea que la decisión de instancia que corresponde dictar a la Corte debe proferirse atendiendo estos dos motivos de inconformidad.

En cuanto al primero, no queda duda que la pensión de sobrevivientes que corresponde a los demandantes debe ser cubierta por el Instituto de Seguros Sociales. Y en lo concerniente a la prescripción, se tiene que habiendo ocurrido el accidente de trabajo el 16 de julio de 1996, presentada la petición o agotamiento de la vía gubernativa el 28 de agosto de 1997 (folio 11) y la demanda el 23 de agosto de 2000, no hay lugar a declarar la prescripción de ninguna mesada, de manera que el reconocimiento de la pensión se hará desde el día siguiente al fallecimiento del afiliado.

No se modificará lo relativo al ingreso base de liquidación ni a la distribución de la pensión, puesto que las partes no manifestaron su inconformidad con la decisión del juzgado sobre estos temas. La pensión se reajustará en los términos definidos por el inciso 1º del artículo 52 del Decreto 1295 de 1994 como quiera que su monto es superior al salario mínimo legal.

No se hace ningún pronunciamiento en relación con los intereses moratorios dado que la decisión absolutoria del a quo al respecto no fue cuestionada por la parte demandante. No se imponen costas en el recurso extraordinario en razón al resultado de la acusación. Las de instancia son a cargo del Instituto de Seguros Sociales y a favor del demandante y de la sociedad El Olimpo Ltda, en un 50% para cada uno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 15 de octubre de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por SOFIA IRENE GUZMAN USUGA en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Alexander y Carlos Andrés Herrera Guzmán contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad EL OLIMPO LTADA., en cuanto condenó a la última a pagar pensión de sobrevivientes a los demandantes.

En sede de instancia revoca el fallo dictado por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó y, en su lugar, CONDENA al Instituto de Seguros Sociales a cancelar la pensión de sobrevivientes a los demandantes distribuida así: un 50% para la compañera y un 25% para cada uno de los hijos menores, a partir del 17 de julio de 1996, en cuantía de $277.497.oo, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los reajustes anuales de ley.

Sin costas en casación. Las de instancia a cargo del ISS en la proporción arriba anotada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ S e c r e t a r i a