Proceso Nº 15 Casación 20.494 Daniel Fetiva Díaz Proceso No 20494 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 008 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero del dos mil cinco (2005). VISTOS Mediante sentencia del 9 de abril del 2002, reformada el 24 del mismo mes, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca) absolvió al señor Daniel Fetiva Díaz del cargo que la fiscalía le había formulado como responsable del delito de peculado culposo.

Sin embargo, lo declaró penalmente responsable, como autor, de un concurso de dos conductas de homicidio culposo agravado. Le impuso las siguientes sanciones: i) Prisión de 34 meses. ii) Multa de $ 1.000. iii) Suspensión de la práctica de conducción de automotores, durante seis (6) meses. iv) Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 34 meses.

También le fijó la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le reconoció el derecho a la condena condicional. El fallo fue recurrido por el apoderado del procesado, quien reclamó absolución; los representantes de la parte civil, quienes invocaron aumento de las penas y del monto de los daños; y por el delegado del Ministerio Público, quien impetró condena por el atentado contra la administración pública.

El 29 de agosto del mismo año, con aclaración del 24 de septiembre siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca tomó las siguientes determinaciones: i) Revocar la absolución y condenar al sindicado, también como autor de peculado culposo. ii) Modificar las penas, que dejó en 37 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por seis (6) meses, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes más $ 1.000, y suspensión en el ejercicio de la conducción por seis (6) meses. iii) Revocar el subrogado penal otorgado. iv) Reconocer al procesado la prisión domiciliaria. v) Modificar la tasación y los destinatarios del pago de los perjuicios. vi) Ordenar la entrega definitiva del vehículo de placas GQJ-972.

El nuevo defensor acudió a la casación. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal.

HECHOS Aproximadamente a las seis de la tarde del 28 de octubre del 2000, a la altura del kilómetro 2, vereda Choche, en la vía que de Guatativa conduce a Guasca (Cundinamarca), el campero de placas MQG-699, de propiedad del primero de esos municipios, que era conducido por su Alcalde Daniel Fetiva Díaz, colisionó con la camioneta de placas GQJ-972, que era transportada por César Hernán Rodríguez Muñoz.

A pesar de que en el territorio nacional regía la “ley seca”, los dos conductores se encontraban embriagados. El último y su acompañante, Pablo Emilio Rodríguez Rodríguez, fallecieron. El automotor sufrió daños avaluados en $ 12.217.327, que fueron reparados por la compañía aseguradora. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 10 de mayo del 2001 se acusó al procesado como autor del concurso de dos delitos de homicidio culposo agravado y uno de peculado culposo, previstos en los artículos 329 y 330.1 y 137, respectivamente, del Código Penal de 1980.

Luego fueron proferidas las sentencias indicadas. LA DEMANDA 1. Con base en el cuerpo segundo de la causal primera, el defensor presentó tres cargos (el mismo lo repitió para cada uno de los tres delitos) por violación indirecta de los artículos 329 y 330.1 del Decreto 100 de 1980 y 126 del Código Nacional de Tránsito, a causa de errores de hecho originados en falsos juicios de existencia, porque el Tribunal omitió la estimación de las declaraciones de Alba Lucía Munar, Daniel Arturo González y Germán Herrera Casallas.

La primera afirmó que el vehículo donde iban las víctimas se encontraba atravesado en la vía. El segundo dio fe que el conductor fallecido ingirió bebidas embriagantes durante varias horas. Y el señor Herrera Casallas precisó que el acusado no consumió cerveza. Solicitó casar el fallo y que, en su lugar, se absuelva a su acudido. 2. El cargo cuarto lo propuso como violación directa, por aplicación indebida, de las normas que tipifican el peculado culposo, y, por exclusión, de la que describe la antijuridicidad, pues la administración pública no resultó afectada, porque los daños que sufrió el vehículo de la Alcaldía fueron reparados por la compañía aseguradora, sin que se presentara erogación oficial alguna.

Por ello, pide exoneración por esta conducta. EL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal recomendó no casar la sentencia por los siguientes motivos: 1. Sobre los tres primeros cargos, afirmó que el Tribunal no desconoció los testimonios señalados, sino que al apreciarlos los encontró contrarios a la verdad y no les concedió valor alguno. El censor, continuó, no desvirtuó los argumentos del Ad quem quien, con varios elementos de juicio, demostró que el procesado invadió el carril contrario y que conducía a velocidad excesiva, circunstancias que causaron la colisión y que los declarantes no refutaron.

Las personas citadas tampoco rectificaron el estado de embriaguez del acusado, que el juzgador acreditó con otras pruebas, en tanto que el señor Herrera Casallas solo demostraría que no bebió cerveza en su tienda, pero no le consta si lo hizo o no en otro lugar, máxime que el mismo Fetiva Díaz admitió que sí consumió varias de ellas y que la prueba técnica verificó una embriaguez de tercer grado.

Aclaró que la circunstancia de que el conductor fallecido también estuviera embriagado no desencadenó el hecho, pues los jueces probaron que la responsabilidad del suceso fue exclusiva del procesado. 2. Sobre el cuarto cargo, explicó que el peculado culposo sí se estructuró por cuanto la lesión a la administración pública no se vincula exclusivamente con el patrimonio del Estado, sino igualmente con la lealtad, la probidad y la fidelidad del funcionario, bienes que el sindicado afectó con su conducta.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia por las siguientes razones: Sobre los testimonios excluidos por el Tribunal. 1. En verdad que en el desarrollo de su análisis, la Corporación no mencionó con nombre propio las declaraciones de Alba Lucía Munar, Daniel Arturo González y Germán Herrera Casallas. Esa circunstancia, por sí misma, no comporta que el juez colegiado hubiera descartado de su valoración esas pruebas.

Por el contrario, la lectura integral del fallo del Ad quem, como con acierto analiza la Procuraduría, demuestra que la estimación judicial fue integral respecto de la totalidad de los elementos de juicio recaudados y que sus conclusiones se fundamentaron en aquellos a los cuales concedió eficacia demostrativa. 2. En el supuesto que asistiera razón al actor, la irregularidad sería intrascendente, esto es, no tendría incidencia alguna en el sentido de la decisión, toda vez que los restantes medios probatorios, que el censor no controvirtió y que por ende permanecen incólumes, son suficientes para soportar la deducción de responsabilidad. 3.

El testimonio de Alba Lucía Munar, con palabras de la defensa, indicaría que el vehículo donde iban las víctimas se encontraba atravesado en la vía. En esas condiciones, la sentencia censurada no habría incurrido en yerro alguno, por cuanto precisamente tuvo por probada esa situación. Sucede, no obstante, que a partir del informe y del croquis presentado por las autoridades de tránsito, de la huella de arrastre que mostraba el sitio del hecho, de las fotografías que investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones tomaron en el lugar, y de las declaraciones de Tulia Rodríguez de Rozo, Pedro Alberto Muñoz Delgadillo y Rodolfo Rocha Sierra, el Ad quem concluyó que el carro quedó atravesado pero en su propia calzada, que era contraria a aquella por la cual transitaba el sindicado.

Por mejor decir, el Tribunal admitió como demostrado lo que el casacionista quería probar con la declaración de Alba Lucía Munar: que el automotor donde iban quienes fallecieron estaba atravesado en la carretera. La omisión, entonces, resultaría inane. Con otros medios de prueba, el juez colegiado acreditó que esa situación en nada influyó en el suceso, por cuanto no impedía el paso del acusado, si este hubiera guiado su automotor por el carril que le correspondía; pero como lo hacía en contravía, colisionó con el primero. Y fue este comportamiento –no la ubicación del primer carro- el que causó las muertes. 4.

Para el censor, la versión de Daniel Arturo González (supuestamente excluida por el fallador) probaba que el conductor fallecido consumió cerveza durante varias horas y, por tanto, que se encontraba embriagado al momento del hecho. Ninguna irregularidad se estructura, porque el Tribunal admitió como demostrada esa situación. Acogió las declaraciones de Tulia Rodríguez de Rozo, Pedro Alberto Muñoz Delgadillo y Rodolfo Rocha Sierra, conforme con las cuales los dos occisos estuvieron desde tempranas horas tomando cerveza, y en el momento del acaecimiento se dirigían a un nuevo establecimiento “con el fin de continuar allí la ingesta”.

Concedió eficacia al dictamen médico que encontró alcohol en la sangre de quienes murieran, en una concentración asimilable a primero y segundo grados de embriaguez. Como otro tanto ocurrió con el procesado. Expresó: “Luego entonces, cabría preguntar: ¿si las dos cantidades inicialmente mencionadas –de los occisos- son el resultado de 7 horas continuas de ingesta de alcohol, la última –del acusado- será el producto de cuántas o de qué cantidad de licor?”.

Como es claro, la sentencia admitió la circunstancia fáctica que igualmente se demostraba con el testimonio que el señor apoderado dice fue omitido. Por modo que ninguna irregularidad fue cometida. Lo que sucede es que el Ad quem estimó que la embriaguez de quienes fallecieron no fue la causa eficiente del delito, como que ésta radicó exclusivamente en el exceso de velocidad en que transitaba el procesado, quien además lo hacía en contravía, todo producto de que sus sentidos quedaron alterados por el consumo de cerveza. 5.

Según los planteamientos del apoderado recurrente, la declaración de Germán Herrera Casallas probaba que el indagado no había bebido licor el día de los hechos. Con el Ministerio Público, la Sala observa que la inferencia defensiva es producto de una lectura parcializada del acta que refleja el testimonio. En efecto, al testigo sólo le consta lo que pasó en su tienda, esto es, que en el breve lapso en que el acusado estuvo en ella (aproximadamente de 1 a 1:30 de la tarde) no ingirió cerveza.

Pero no dio cuenta de lo acontecido en otros sitios y horas. Por lo demás, Alba Rocío Munar Prieto, quien acompañaba al Alcalde Fetiva Díaz el día y momento de los hechos, y éste, en sus relatos iniciales, afirmaron que a pesar de la prohibición –“ley seca”- se habían tomado algunas cervezas. En consecuencia, ninguna omisión cometió el sentenciador.

Y en la hipótesis contraria, el sentido de la decisión sería el mismo, por cuanto el exponente –se repite- solamente demostró que el funcionario no ingirió bebidas embriagantes en su tienda. Pero es obvio que pudo hacerlo en otros lugares. Y con dictámenes médicos y diversos testimonios, además de la propia aceptación del acusado, los jueces probaron que sí lo hizo.

Sobre la antijuridicidad del peculado culposo. El casacionista afirma que no existe antijuridicidad material en el delito contra la administración pública, por cuanto el bien jurídico protegido era el patrimonio económico del municipio, que no sufrió mengua alguna, pues la compañía aseguradora reparó el automotor, sin que existiera erogación alguna por parte de la Alcaldía. La Sala de Casación Penal comparte el análisis de la Señora Procuradora Delegada y del Ad quem, pues de tiempo atrás ha dejado sentado que el bien jurídico protegido por la conducta punible de peculado no se circunscribe exclusivamente al patrimonio económico, sino que también se tutelan la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario hacia la administración, así como la debida organización, estructura y correcta dinámica de esta.

Por ejemplo, en sentencia del 8 de julio del 2004, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla (radicado 19.582), la Corte afirmó: “Esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlo lesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresión polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática), también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (artículo 209 de la Constitución Política)”.

“Si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital para satisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derecho reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta juzgada afecta materialmente la función pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logre hacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la Carta Política) ”.

En ese orden de ideas, es incontrastable que el Alcalde procesado sí lesionó de manera real y efectiva la lealtad, fidelidad y probidad debidos para con la función que como primera autoridad del municipio desempeñaba, pues el Tribunal demostró que el día y hora de los hechos no sólo infringió la ley que prohibía la ingesta de licor, sino que conducía a velocidad excesiva y en contravía, lo cual produjo considerables daños al automotor oficial.

Y con ello, además, desorganizó, desestructuró sin más la armonía y equilibrio que implican el orden y el diseño de todo lo referente a la administración oficial. Agréguese que aun cuando la compañía aseguradora reparó el vehículo, lo cierto es que se produjeron gastos cuantificables económicamente, porque en el entretanto fue necesario suplir el bien, aparte de que las refacciones necesariamente causan deterioro en su valor real y la póliza, en cuanto fue utilizada, incrementa su precio en el periodo siguiente.

Casación oficiosa. Mirado con absoluta objetividad, el expediente enseña lo siguiente: 1. Los hechos que dieron origen al peculado culposo y a los homicidios culposos, ocurrieron el día 28 de octubre del 2000. 2. La sentencia de 1ª instancia, proferida el 9 de abril del 2002, es decir, en vigencia del nuevo Código Penal, condenó por los homicidios y absolvió por el peculado culposo. 3.

La sentencia de 2ª instancia, dictada el 29 de agosto del 2002, condenó por los homicidios y por el peculado. 4. El juez de 1er grado impuso 34 meses de prisión por los homicidios y otorgó la condena de ejecución condicional. Pensó así: 24 meses (pena mínima para el homicidio culposo) + 6 meses (por el concurso) + 4 meses (por la circunstancia de agravación) = 34 meses.

Con base en la cantidad punitiva y otros factores inherentes a la persona del procesado, le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. 5. El Tribunal partió de 34 meses y aumentó 3 meses por el peculado culposo concurrente, para un total de 37 meses. Consecuencia de ello, revocó el subrogado reconocido porque frente al artículo 63 del Código Penal la pena privativa de la libertad determinada superaba los tres años. 6.

El Ad quem se equivocó, porque: a) Si su sentencia fue emitida en vigencia del Código Penal del 2000, por hechos cometidos cuando regía la legislación anterior, no podía trabajar con pena privativa de la libertad, porque en el pasado el peculado culposo se sancionaba con arresto, pena desaparecida en la legislación siguiente y, por ende, imposible de imponer; y tampoco podía someter al procesado a la prisión prevista para ese delito en la nueva codificación penal, porque respecto de la inexistencia de pena corporal, esta resultaba desfavorable.

Dicho de otra forma, el principio de favorabilidad le impedía al Tribunal sujetar al condenado a arresto, porque fue suprimido; y/o a prisión pues para los casos de peculado culposo iguales al aquí examinado, la prisión es más desfavorable que el arresto y, desde luego, mucho más odiosa ante la inexistencia de pena corporal. Siendo así, no cabía el aumento de la pena privativa de la libertad por el concurso.

Lo anterior, es confirmado por este otro razonamiento: para dosificar la pena en materia de concurso de delitos, es menester determinar previamente la sanción corporal que correspondería a cada delito, por separado. Si se supusiera que sólo se habría cometido el delito de peculado culposo, es claro que no procedería pena privativa de la libertad por los motivos expuestos atrás. Y si no procede esa clase de pena, no puede ser incrementada la inicialmente fijada para los delitos de homicidio.

En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia para dejar sin validez el incremento que el Tribunal hizo de la pena de prisión y le dará vigencia a la deducida por el A quo. b) Siguiendo la misma línea, al aumentar la pena de prisión de 34 a 37 meses, fue superado el tiempo de los tres años a los que alude el artículo 63 del Código Penal y por esa causa el Tribunal revocó la condena de ejecución condicional que el juez de primer grado había concedido al procesado.

Desaparecido el incremento, la pena privativa retorna a los 34 meses iniciales y, por consiguiente, es viable el subrogado, como lo dedujo igualmente el A quo, porque el único factor que lo obstaculizó en 2ª instancia fue el cronológico. Desde este punto de vista, también será casada la sentencia dictada por el Tribunal y recuperará vigor la de primer nivel.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar los cargos propuestos por la defensa de Daniel Fetiva Díaz en la demanda de casación presentada. 2. De oficio, y parcialmente, casar la sentencia de segunda instancia, en lo relacionado con la pena corporal y el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Por consiguiente, lo referente a tales fenómenos queda así: 2.1. Pena privativa de la libertad: prisión de treinta y cuatro (34) meses. 2.2. Subrogado penal: otorgamiento de la condena de ejecución condicional, en las mismas circunstancias en que fuera concedida por el juzgado de primera instancia. 2.3. Frente a la parte resolutiva de la sentencia de 2ª instancia, entonces: i) Se revoca parcialmente el numeral segundo, en lo atinente exclusivamente a los 37 meses de prisión. ii) Se revoca el numeral quinto, por medio del cual el Tribunal revocó el numeral quinto del fallo de 1ª instancia, que otorgaba la condena condicional, y que, en vez de ésta, concedió la detención domiciliaria.

Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 1