ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 20490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 56 RADICACIÓN No. 20490 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA E.S.P. “TELECARTAGENA S.A.” contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 21 de agosto de 2002, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor JULIO ANTONIO ALVAREZ UTRIA.

I.

ANTECEDENTES 1. Julio Antonio Alvarez U. demandó a la empresa mencionada con el fin de que sea condenada a reconocerle y pagarle las sumas que le ha venido descontando de su pensión convencional desde cuando el ISS le reconoció la de vejez y para que se le ordene que se abstenga de seguir haciendo las referidas deducciones. Pide igualmente se reconozca la indexación. Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente, resumido de libelo: 1) Prestó sus servicios a la accionada desde el 22 de julio de 1960 hasta 31 de diciembre de 1984, cuando renunció para entrar a disfrutar de la pensión convencional de jubilación, que le fue reconocida por la empleadora con efectividad a partir del 1 de enero de 1985; 2) Con posterioridad el ISS le otorgó la pensión de vejez, desde el 27 de octubre de 1992; 3) La demandada optó de manera ilegal por compartir la pensión a su cargo con la de vejez concedida por el ISS. 2.

La empresa se opuso a las pretensiones impetradas; en cuanto a los hechos: aceptó lo extremos temporales de la relación de trabajo, el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación y la de vejez por parte del ISS y la compartibilidad de las dos. Como excepción de mérito propuso la de inexistencia del derecho demandado. 3. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 16 de febrero de 2001 condenó a la empresa de acuerdo con lo solicitado en el libelo.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Cartagena el cual, mediante el fallo ahora impugnado, confirmó el del a quo, salvo lo relacionado con la indexación, concepto por el que absolvió. El ad quem luego de copiar el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y de transcribir apartes del fallo de esta Sala del 18 de septiembre de 2000, manifestó: “Analizado el caso en estudio bajo el citado marco conceptual fácilmente se arriba a la conclusión que acertó el a – quo cuando concluyó que no eran compartibles las mencionadas pensiones, pues, el acuerdo 029 de 1985 …, que invoca la accionada en sustento de su posición, no es aplicable al caso porque dicha norma entró en vigencia con posterioridad a la fecha en que se consolidó el derecho del actor y la misma no tiene efecto retroactivo, es decir, solo opera respecto de pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacía el futuro.

“Es un hecho aceptado en la contestación de la demanda que al actor le fue reconocida la pensión convencional el día 6 de enero de 1985 y el Acuerdo 029 de 1985 entró en vigencia el 17 de octubre de dicho año, o sea, en fecha posterior como acaba de anotarse. Además no existe constancia que la convención, fuente de la pensión reclamada, consagre la obligación de compartirla”.

III. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada. Su alcance se concreta que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva de las pretensiones del libelo. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará conjuntamente puesto que ambos se sustentan, en lo esencial, en la misma tesis, como se verá oportunamente.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de infringir la ley directamente por infracción directa de los artículos 4º de la Ley 151 de 1959; 1º del Decreto - Ley 1713 de 1960; 77 del Decreto 1848 de 1969; en relación con el artículo 64 de la Constitución anterior y el artículo 128 de la Constitución de 1991; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966; 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto No 2879 del mismo año; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 8, 24, 43 y 48 del Decreto Ley 1650 de 1977; 193, 259, 260, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2 y 5 de la Ley 4ª de 1976; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 y 14, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo el recurrente expresa: “No se discuten los fundamentos fácticos de la sentencia acusada. El punto es de puro derecho en este cargo por la vía directa, en razón a que el Tribunal ad – quem olvidó el artículo 64 de la Constitución Nacional, vigente en el momento en que el I.S.S. reconoció pensión de vejez al actor y que no permite pagar simultáneamente dos pensiones (la convencional) y la de vejez reconocida por el I.S.S. también por servicio a TELECARTAGENA.

Tal artículo 64 de la Constitución, sobre incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, ha sido sustituida con idéntico principio por el artículo 128 de la Constitución actual. “La jurisprudencia de la H. Corte acogida por el ad – quem, según la cual el fenómeno de la COMPATIBILIDAD de la pensión convencional con la del I.S.S. solo puede aplicarse para las pensiones reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985, por mandato expreso de los Acuerdos del I.S.S. 29 de 1985 … y 49 de 1990, no es discutible dentro del sector privado para los efectos de este cargo, pero no es extendible esa jurisprudencia al sector oficial, pues hay un mandato constitucional superior, desarrollado en leyes vigentes, (sobre la incompatibilidad para recibir dos (2) pensiones”.

SEGUNDO CARGO Acusa las mismas disposiciones del cargo anterior pero esta vez por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida. Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional decretada por TELECARTAGENA, por medio de Resolución, no podía coexistir totalmente con la pensión reconocida por el I.S.S. por servicios prestados a la misma empresa.

“No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional podía suspenderse para evitar la violación constitucional y legal de la coexistencia total de las dos (2) pensiones”. Yerros derivados de la estimación equivocada de la contestación de la demanda, de la Resolución No 072 del 6 de enero de 1985 expedida por la demandada, de la convención colectiva, de la Resolución del ISS No 006074 del 16 de noviembre de 1995, de los documentos relacionados con el pago de las pensiones convencional y de vejez; y de la falta de apreciación de la demanda inicial en cuanto a la confesión de los numerales 1, 2 y 3 de los hechos.

En el desarrollo de la acusación, dice el recurrente: “El Tribunal ad - quem no aceptó la compartibilidad entre la pensión convencional otorgada al actor con el 100% de su salario, y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. cuando cumplió el actor 60 años de edad y en cambio ordenó la compatibilidad de las 2 pensiones, fenómenos jurídicos analizados por la H. Corte en sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14.207, Magistrado Ponente Dr. LUIS GONZALO TORO, publicado en jurisprudencia y Doctrina pags. 432 a 434).

“Pero esa compartibilidad analizada y la compatibilidad (o coexistencia de las 2 pensiones completas) es de recibo en los “entes privados” pero no lo es en los “entes públicos” en razón a que tanto el artículo 64 de la Constitución antigua como el 128 de la nueva Constitución desarrollados por varias normas, especialmente por el artículo 4º de la Ley 151 de 1959, y por el 1º del Decreto 1713 de 1960, no permiten que sea válido el fenómeno de la COMPATIBILIDAD porque ello choca con un mandato superior Constitucional y con las normas legales que siguen rigiendo la pensión convencional”.

SE CONSIDERA Los cargos se estudian de manera conjunta pese a enfilarse por vías distintas pues en ambos lo que en el fondo cuestiona el recurrente es que se extienda a los servidores públicos la figura de la compatibilidad pensional, que es exclusiva de los empleados particulares cotizantes del ISS, en los eventos en que sea procedente, ya que en el caso de los trabajadores estatales existen normas superiores de imperativo cumplimiento que prohíben la recepción simultánea de dos pensiones provenientes del tesoro público.

Además, el segundo cargo, aunque se anuncia por la vía indirecta, termina formulando un ataque por la vía directa puesto que los supuestos errores de hecho denunciados no corresponden en rigor a desvíos fácticos sino a críticas relacionadas con el alcance de las disposiciones legales integrantes de la proposición jurídica. La acusación entonces parte del supuesto de que los fondos con que paga la pensión de vejez el Instituto de los Seguros Sociales al actor provienen del tesoro público y por tanto esta prestación es incompatible con la pensión de jubilación convencional a cargo de la empresa oficial demandada, cuyos recursos son públicos, dada la prohibición que en tal sentido consagra el artículo 128 de La Constitución Nacional.

Sobre ese tópico se pronunció la Sala en sentencia de febrero del presente año (expediente 19508), donde dijo: “Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es la de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones, como lo determina el artículo 283 de la Ley 100 de 1993.

“De los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad - sólo antitécnicamente - por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. Por esta razón es que las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional (artículo 25) o el régimen de prima media con prestación definida, (artículo 52) o el de ahorro individual con solidaridad (artículo 90), sólo le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos.

“Así entonces, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es propiedad suya, sino que éste es sólo administrador de aquellos. “La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”.

De conformidad con lo trascrito, no incurrió entonces el ad quem en la infracción directa del artículo 128 de la Carta Política de 1991, norma que desde el punto de vista cronológico sería la aplicable al sub lite puesto que cuando el ISS concedió la pensión de vejez (noviembre de 1995) y se generó la supuesta incompatibilidad ya dicha disposición estaba vigente; tampoco en los demás quebrantos denunciados en los cargos, porque los fondos con que se paga dicha pensión no pertenecen al tesoro público y por ende desde esa perspectiva la recepción de las dos pensiones no contraría esa prohibición normativa.

Tampoco, entonces, desde ese mismo ángulo puede concluirse que la figura de la compatibilidad pensional que aquí se examinó sea exclusiva de los trabajadores particulares. En consecuencia, los cargos no prosperan. No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 21 de agosto de 2002, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta JULIO ANTONIO ALVAREZ UTRIA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA “TELECARTAGENA S.A. E.S.P.”.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria