CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 20.487 ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ Y O. ESTAFA Y O. PÁGINA 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 20.487 ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ ESTAFA Y O. Proceso No 20487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 90 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre del dos mil cuatro (2004).
VISTOS: En sentencia dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, fueron absueltos OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDI, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ y ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, de los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dineros del público, estafa y falsedad en documento privado; LUCY MEJÍA HEREDIA de los ilícitos de captación masiva y habitual de dineros del público y estafa;
HENRY LEAL BARRIENTOS del punible de falsedad en documento privado; y CRUZ HELENA PALACIO OTIZ y JAIRO DE JESÚS CORREA ÁLVAREZ de la imputación hecha por emisión y transferencia ilegal de cheques. Apelada la sentencia anterior por el Fiscal 41 de la Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico, el Tribunal Superior de Medellín la revocó, para en su lugar condenar a los procesados, así: · A OSCAR JAIME AGUILAR JIMÉNEZ y a NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ a 36 meses de prisión y multa de $ 100.000, cada uno, como autores de los delitos de captación masiva y habitual de dineros del público y estafa agravada por la cuantía. · A LUCY MEJÍA HEREDIA a 28 meses de prisión, como autora del el punible de captación masiva y habitual de dineros del público. · A ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, a 32 meses de prisión y $67.000 de multa, como cómplice de los ilícitos de captación masiva y habitual de dineros del público y autor del de falsedad en documento privado. · A HENRY LEAL BARRIENTOS a 16 meses de prisión como autor del delito de falsedad en documento privado.
A todos se les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y les otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Adicionalmente, confirmó la decisión absolutoria a favor de OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDI, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ y ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ VÉLEZ en lo que concierne al delito de falsedad en documento privado respecto de las certificaciones que sobre vinculación, sueldos, etc., expidieron la Gerente y el Director Administrativo de FODEMM.
La misma determinación se tomó en relación con LUCY MEJÍA HEREDÍA en lo pertinente al ilícito de estafa, por la aprobación del proyecto de vivienda de FODEMM, denominado “Proyecto Nuevo”. Recurrida en casación la sentencia anterior por los defensores de los procesados OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDI, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ, REGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ y LUCY MEJÍA HEREDIA, procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de las demandas de los tres últimos, pues en relación con el primero la impugnación fue declarada desierta por el Tribunal, por falta de sustentación.
HECHOS: Así los resumió el Tribunal: “El fondo de empleados, jubilados y contratistas del Municipio de Medellín –‘FODEMM, inició labores en el mes de agosto de mil novecientos noventa y tres. Los miembros principales de su primer junta directiva fueron Cruz Elena Palacio Ortiz, Presidenta, hasta junio 4/95; Oscar Jaime Aguilar Arismendy, Vicepresidente, hasta junio 4 de 1995, fecha en la cual fue designado como Presidente;
Guillermo León Hoyos Higuita, Tesorero; Carlos Adolfo Herrera Secretario, y Diego Trespalacios. A Roguel de Jesús Sánchez Álvarez, se le nombró como Revisor Fiscal. La Junta designó como Gerente a Nancy Zea Vélez, cargo que desempeñó hasta el 25 de julio de 1994, cuando fue designada como Tesorera del Fondo y en su reemplazo se nombró y tomó posesión Cruz Elena Palacio Ortiz (Acta 015, julio 25/94).
En reunión celebrada por la Junta el 4 de junio de 1995, se designó como vicepresidenta a Lucy Mejía Heredia y como secretaria a Nancy Zea Vélez (Acta no. 0034). Como integrantes de la Junta Directiva desde su iniciación hasta el año de 1999 estuvieron: Oscar Jaime Aguilar Arismendy y Nancy del Carmen Zea Vélez, como también desempeñó el cargo de Revisor Fiscal, durante el mismo lapso, el señor Roguel de Jesús sánchez Álvarez.
Entre el 4 de julio de 1995 y el 31 de marzo de 1997 Lucy Mejía Heredia conformó la Junta Directiva de FODEMM, en calidad de Vicepresidenta. A principio del año de 1999 entre nuevamente a integrar el órgano de Dirección. A)- En la reunión de la Junta Directiva celebrada el 11 de julio de 1995, quien para entonces desempeñaba el cargo de Gerente General, Cruz Elena Palacio, en su informe a la junta directiva expuso la dificultad para otorgar el total de los préstamos solicitados por los asociados a FODEMM.
Para tener liquidez y facilitar las operaciones de crédito con sus afiliados, se aprobó realizar la rifa de un vehículo Renault 9, modelo 95, el 15 de septiembre de 1995 (Acta Nro. 035). Conocida la información de la Gerencia, plasmada en el Acta Nro. 0036, de julio 27 de 1995, relativa a la consulta formulada a otras empresas de economía solidaria, ‘en el sentido de si o no es permitido captar ahorros a término fijo se encontró - El DANCOOP, si se puede como captación de ahorro. 6- Corredores de la bolsa de Medellín, si se puede y para el caso de emitir bonos, también es posible, con el lleno de los requisitos ante la bolsa de Medellín’ (FLS. 66, cuaderno de anexos Nros. 4.
Lo desatacado pertenece a la Sala). El Presidente de la Junta Directiva, en reunión del 1º de agosto de 1995, propuso la emisión y venta de unos ‘BONOS SOLIDARIOS’, por valor de diez mil pesos ($ 10.000) cada uno, los cuales tendrían plazos para su pago a tres, seis, nueve, doce y dieciocho meses, con un interés mensual vencido del con cuatro por ciento (2.4%).
Esta proposición fue aprobada por todos los miembros asistentes a la junta directiva: Lucy Mejía Heredia, quien sugirió ‘colocar en la entrada los bonos como publicidad’; Oscar jaime Aguilar A.; Nancy del Carmen Zea Vélez; Jairo Correa Vélez; Beatriz Ospina y Norha Montoya (fls. 68, acta 0037 cuaderno de Anexos Nro. 4, lo destacado pertenece a la Sala).
En reunión efectuada por los miembros de la Junta directiva, el 31 de agosto de 1995 se ratificó la emisión y venta de los ‘BONOS SOLIDARIOS’, y la integrante de la Junta Lucy Mejía Heredia recomendó conversar con el Dr. Juan Pablo Giraldo, por la experiencia en esa actividad. ‘El total de bonos a emitir es de $ 100.000.000.oo’. A la reunión asistieron los directivos Lucy mejía Heredia, Oscar Jaime Aguilar, Nancy Zea Vélez, María Victoria Díaz, Jairo Correa y la Gerente Cruz Elena Palacio (acta Nro. 0039).
El primer BONO SOLIDARIO se expidió en noviembre 7/96 a favor de Gloria Patricia Laverde, por la suma de $ 2.000.000.oo, con un plazo de cubrimiento para febrero 7 de 1997. Desde esta fecha hasta octubre 20/99, cuando se expidió el No. 00143, por valor de $ 11.513.000.oo, se suscribieron un total de 144 títulos de deuda, por un valor total de $ 868-983.447.oo, firmado por el ‘Presidente de la Junta Directiva’, la ‘Gerente’ y el ‘Tesorero’, Oscar Jaime Aguilar Arismendy, Cruz Elena Palacio Ortiz y Jairo de Jesús Arias, en su orden.
Todos estos documentos presentan las siguientes inscripciones. ‘Bonos a la orden Título valor No.00000. ‘Cifras septiembre 7 de 1995, 150.000.000’ ‘Capital suscrito 12.000.000’ ‘Monto de la emisión 100.000.00 0 en bonos de 10.000 cada uno’ ‘Fecha de emisión’ (ver cuaderno Nro. 3, fls. 619 a 623, cuaderno Anexos: Bonos solidarios, Nro. 1).
Entre los compradores de los bonos solidarios 27 eran personas ajenas al FODEMM. Cabe destacar que la propuesta inicial fue de emitir bonos solidarios en una cuantía total de cien millones de pesos ($100.000.000.oo), por un valor nominal de diez mil pesos ($ 10.000.oo) cada uno y con los plazos señalados, pero ninguna de estas condiciones se cumplieron, pues con la simple constatación de los originales aportados a la investigación, bien puede advertirse lo anterior.
Para la expedición y venta de los bonos solidarios ninguna autorización oficial se solicitó por parte de las directivas de Fodemm. Tampoco se destinaron esos dineros a la satisfacción de los créditos reclamados por los asociados, sino al cubrimiento de distintas obligaciones de la entidad. B).- En la reunión de la junta, llevada a término en junio de 1998, cuando ya se conocía la total iliquidez de FODEMM especialmente sobre la incapacidad de realizar los proyectos habitacionales aprobados por la directiva y sin ningún éxito, denominados ‘Aves del Paraiso’, ‘Nardos de la Mota’ y ‘Bastón de Oro’, se aprobó por ese organismo de dirección la cuenta UNIDAD RESIDENCIAL, denominada ‘PROYECTO NUEVO’, con la exclusiva finalidad de obtener recursos frescos, provenientes de asociados y terceras personas, para cumplir otras obligaciones del FODEMM, pues por anticipado sabían que esa aparente y mentirosa oferta solo era un fantasma con el cual inducirían a sus ahorradores y compradores en el engaño, porque no se abrió una cuenta especial en un Banco o entidad financiera para depositar los ahorros y porque no se compró el lote en el cual se construirían los edificios.
Con esta nueva oferta obtuvieron la elevada suma de cuatrocientos cuarenta y siete millones setecientos ochenta y un mil pesos ($ 447.781.000.oo), defraudando a 215 personas, entre las cuales hubo 118 asociadas y 27 ajenas a la institución ‘sin ánimo de lucro’, dada la insolvencia casi total de este Fondo. C)-, Para satisfacer la necesidad constante de cubrir los altos intereses por la mora en los pagos de los cuales correspondientes al cubrimiento de los valores quedados a deber a los vendedores de los lotes, los suscriptores de los bonos solidarios, los préstamos de instituciones bancaria y financiera, como los de administración, optaron por aprobar, en la reunión de junta directiva realizada en junio de 1997, la obtención de un préstamo por la suma de noventa y dos millones ($92.000.000.oo), que para evitar un dispendioso trámite con la cooperativa CONFIAR, decidieron fraccionarlo en veinticuatro (24) préstamos personales, a favor de los directivos, empleados y familiares de éstos, suscritos solidariamente por la presentante legal de Fodemm.
Para demostrar la capacidad de pago de quienes figuraban como deudores principales de esos créditos, se suscribieron certificaciones sobre la vinculación laboral de ellos, clase de contrato, sueldo mensual, antigüedad en la empresa asociativa y en la compañía de seguros ‘SYR’, quien era la encargada de los seguros de Fodemm, faltando a la verdad en los pertenecientes a los solicitantes por no tener ninguna vinculación laboral con Fodemm y cuatro con la sociedad ‘SYR’,por no corresponder a sus cargos y asignaciones salariales.
Estos documentos fuieron firmados por Cruz Elena Palacio Ortiz y Henry Leal Barrientos, en calidad de Gerente General y Director Administrativo, en su orden. Fue así como obtuvieron el desembolso de todos los préstamos, acreditados directamente a Fodemm por la gerente de la sucursal CONFIAR en la estación del ferrocarril de Medellín. D)- Los balances del FODEMM, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, presentados a DANCOOP, certificados por el Revisor Fiscak Roguel de Jesús Sánchez Álvarez, no reflejaban la realidad económica y financiera de esa entidad asociativa, la cual arrojaba un excesivo déficit y una iliquidez total, no advertida en dichos documentos por el encargado de la fiscalización”.
LA DEMANDAS: 1. Demanda a nombre de ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ El defensor de este procesado presentó la demanda de manera discrecional, bajo el entendido de que la pena para los delitos por los que fue condenado es inferior en todos los casos a 8 años de prisión. Por tal motivo adujo que pretendía el desarrollo de la jurisprudencia en los puntuales temas sobre los que habrán de ocuparse los cargos que propondrá contra el fallo impugnado.
Pretende, en primer lugar demostrar la inocencia de su asistido poniendo de presente los errores de apreciación probatoria en que incurrió el Tribunal para condenarlo. considera que no podía atribuírsele la condición de cómplice del delito de captación masiva y habitual porque la empresa a la que ROGUEL prestó sus servicios profesionales no pertenece al sistema financiero, sino una entidad de economía solidaria.
En este caso, se desconoció la normatividad que regula el ejercicio de la profesión del sindicado, toda vez que no se reparó que él era revisor fiscal y no el auditor de FODEMM, razón por la cual no tenía dominio del hecho sobre los delitos por los que fue condenado. Además, en su condición de tal, su función no lo comprometía con los estados financieros de la empresa.
En conclusión, pretende demostrar que hubo una violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad, y una violación directa por aplicación indebida de los artículos 316 y 246 del Código Penal que describe los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa. Cargo Principal Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba testimonial y documental, todo lo cual, dice, redundó en la aplicación indebida de los artículos 29, 30, 289, 246 y 316 de la Ley 599 de 2000, que tipifican, en su orden, los delitos de falsedad en documento privado, estafa y captación masiva y habitual.
Apoyándose en jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos constitutivos del delito de estafa, afirma que para poder atribuir dicho delito a título de cómplice se requiere que medie con el autor un acuerdo previo o concomitante a la consumación del punible, y esa situación en el caso concreto no aparece demostrada, o por lo menos no existe prueba que comprometa a su defendido.
En este caso, el Tribunal fundamentó probatoriamente la tipificación de ese delito en el hecho de que la Junta Directiva de FODEMM, en sesiones ordinarias, organizó cuatro proyectos de vivienda irrealizables y amparada en ellos captó dineros de sus afiliados, empleados del municipio de Medellín y particulares, pues a través de bonos de solidaridad prometieron a cambio un apartamento.
Sin embargo, en ninguna de tales reuniones tuvo participación ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, precisamente porque el cargo que ocupaba entonces era de “simple revisor fiscal”, cuyas funciones se limitaban a de “ser un simple veedor, sin capacidad decisoria, ni administrativa acerca de los diferentes asuntos propios de la competencia de aquella Junta Directiva”.
La sentencia de segundo grado consideró que la participación de este sindicado en la comisión del ilícito contra el patrimonio lo es a título de cómplice, porque “deliberadamente” omitió informar a la Junta Directiva la crisis financiera en que se encontraba el Fondo, como que afrontaba una profunda iliquidez y múltiples deudas con los propietarios de los terrenos, entre otras.
Por ello, apoyado en doctrina contable según la cual la firma del revisor fiscal hace presumir la veracidad de los informes contables y su conformidad a las disposiciones sobre la materia, concluye que el fallador de segundo grado distorsionó la prueba al concluir de manera contraria, pese a que la rúbrica de ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no aparece en las actas Nos. 037 y 038 del primero y 31 de agosto de 1995, respectivamente, de la Junta Directiva, ni lo hace en los estados financieros, pues dio por probado algo que tales medios no contienen.
Tampoco puede sostenerse acertadamente que omitió hacer algo que era propio de su cargo, porque no es dable desconocer que siendo la Junta Directiva su superior, sólo podía asistir a las sesiones de la misma cuando era invitado. Por ello, en este caso se presumió indebidamente el dolo de la complicidad, justamente porque por la razón indicada, las actas en que apoyó el Tribunal el cargo, no fueron suscritas por ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ.
Para el censor, el análisis de sentenciador de segundo grado contraría la doctrina contable que precisa como a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, al revisor fiscal no le compete certificar los estados financieros, por manera que al derivar de las actas mencionadas efectos que por ley no serían aplicables al revisor fiscal, le hizo producir a la prueba un alcance que no tiene.
Pasa a ocuparse del delito de falsedad en documento privado, por el que fue condenado SÁNCHEZ ÁLVAREZ a título de coautor en lo que respecta a los balances de los estados financieros de FODEMM por los años 1995 a 1998, aportados a DANCOOP, para enfatizar que el proceso es amplio en demostrar lo contrario, pues no puede perderse de vista que su defendido no era el contador de FODEMM, sino su auditor fiscal, por manera que no tenía por qué responder por el contenido de los balances contables.
Al respecto, la declaración de Ubaldo de Jesús Macias Meza, indica que los informes internos le sugerían una crisis financiera, pero al consultar con el revisor fiscal cuáles eran las obligaciones y créditos existentes, éste le manifestó que los estaban cuadrando con el contador, y que idéntica respuesta le dio la Gerente en la junta. En síntesis, los yerros del Tribunal se concretan en haber condenado a su defendido por el delito de falsedad pese a existir prueba testimonial y documental que acredita lo contrario; ni tener en cuenta que en el evento considerado en el fallo la Ley 222 de 1995 exime de responsabilidad al revisor fiscal y la radica en el contador público, que para este caso serían el de FODEMM y su Gerente.
Sobre la captación masiva y habitual de dineros que sustentó el Tribunal en las actas Nos. 0036, 0037, 0038, 075 de julio 27, agosto 1º y 31 de 1995 y 6 de febrero de 1997, respectivamente, en las que se aprobó la emisión de bonos de solidaridad, en ejercicio de la competencia de la Gerencia y la Junta Directiva de FODEMM, resalta igualmente, que en ellas tampoco se contó con la participación de SÁNCHEZ ÁLVAREZ, quien por esa razón no las firmó. Por ende, no es admisible afirmar que tuviese dominio del hecho, y menos responsabilidad alguna a título de cómplice.
Contrario a lo que sostiene el sentenciador Ad Quem no hay en el proceso prueba que demuestre el silencio voluntario de ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ patrocinador del desarrollo delictivo. Por ello, concluye, se distorsionó el sentido de la prueba. Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo de carácter absolutorio.
Cargo Subsidiario También con amparo en la causal primera de casación formula la defensa esta censura, pero en esta oportunidad con base en el cuerpo primero aduce una violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 316 y 246 de la Ley 600 de 2000, que describen los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa, en cuanto se refiere a los requisitos normativos de dichos tipos penales.
Para el demandante, es atípica la conducta calificada como captación masiva y habitual de dineros, porque FODEMM estaba autorizado por los estatutos para ello, máxime que “la naturaleza jurídica del ente en cuestión es diferente de aquellas para las cuales el tipo penal aplicado se estructuró en el Nuevo Código Penal”. Se trata de una entidad de economía solidaria que no pertenece al sistema financiero, y por consiguiente se rige por la Ley 24 de 1989 que reglamenta los fondos de empleados, y no por el Decreto 663 de 1993, reformatorio del 2920 de 1982.
Al corresponder la captación masiva y habitual de dineros al desarrollo propio del objeto social de FODEMM, por estar autorizado en sus estatutos, su defendido no incurrió en un delito tipificado con el fin de proteger el sistema financiero, pues dicho fondo no pertenece a él, por manera que, cuando un ente de éstos ejerce dicha actividad sin la vigilancia y control de la autoridad competente, “a lo sumo puede estar incurso en una sanción de tipo administrativa, pero no en el Código Penal.
Otra cosa distinta, es el manejo que una tal entidad –FODEMM-pudo darle a susodichos dineros captados, que pudiera ameritar, además de la sanción administrativa, la aplicación de otra figura delictiva”. Eso, dice, fue lo que ocurrió en este caso, pues para la aprobación de los bonos de solidaridad, FODEMM debió pedir autorización de DANCOOP, lo cual, no constituye per se el delito descrito en el artículo 316 del Código Penal actual.
Sin embargo, el Tribunal desconoció tal situación, así como los antecedentes históricos que dieron origen al Decreto 2920 de 1982. Se refiere también al delito de estafa reiterando en términos sustancialmente idénticos lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no participó en las decisiones de la Junta Directiva relativas a la inversión de los proyectos de vivienda, y que dentro de sus funciones como revisor fiscal no tenía la de certificar los estados financieros, como se desprende de la Ley 222 de 1995; y agrega que en el comportamiento desarrollado por aquél no concurren los ingredientes del mencionado tipo penal, en los términos decantados por la jurisprudencia de esta Sala, de la cual transcribe algunos apartes.
Pide, por tanto, se case parcialmente el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo que absuelva a ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAFREZ de los delitos de captación masiva y habitual y estafa. 1. Demanda a nombre de LUCY MEJÍA HEREDIA Fundamentos de admisibilidad Invocando como sustento el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el defensor de LUCY MEJÍA HEREDIA presentó demanda de casación discrecional, precisando que pretende el desarrollo de la jurisprudencia nacional en torno a dos temas que, pese a haberse descartados con argumentos de tipo legal en la primera instancia, fueron acogidos por el Tribunal para fundar la decisión de condena.
Estos son: “1. Puede, por esta facultado constitucionalmente, el Gobierno Nacional mediante decreto, reformar o adicionar el Código Penal? 2. Puede darse valor probatorio a documentos apócrifos, no reconocidos por las partes y reputados como falsos?”. En cuanto a lo primero, precisa el demandante que habiéndose expedido por el Ejecutivo el Decreto 663 de 1993, reglamentario del sistema financiero, en cuyo artículo 208.3 tipificó el delito de captación masiva y habitual, por el cual fue condenada su defendida, no podía sostenerse que el punible descrito en el artículo 316 del actual Estatuto Sustantivo le fuera aplicable, no obstante ser de contenido igual al de la norma citada, por cuanto es posterior a los hechos materia de este proceso.
Para el censor “De importancia para la jurisprudencia nacional es este debate, pues de la existencia misma del delito tipificado por fuera del Código Penal y por fuera de una ley reformatoria del mismo implicaría la ruptura del sistema constitucional y daría lugar a cientos de procesos hacia el futuro, puesto que hipotéticamente se estaría advirtiendo al Ejecutivo que podría hacerlo en otras oportunidades y por otros motivos, porque jurisprudencialmente se estaría reconociendo o facultad o atribución”.
De la misma manera, pretende que la Sala estudie a fondo y determine si se tipifica un delito con la mera enunciación de unos títulos valores “cuando se demuestra que la real figura empleada fue otra. Por ejemplo, si nominalmente decimos que se trata de ‘BONOS’ pero de acuerdo con los reglamentos legales de esta clase de instrumentos el papel no contiene ninguno de los requisitos de esta figura, sino que corresponde a la figura legal de los créditos quirografarios como la letra o el pagaré, porque este es el caso que se presenta dentro del proceso”.
Sobre el segundo tema, esto es, si se le “puede dar valor probatorio a documentos apócrifos, no reconocidos por las partes y reputados como falsos”, advierte que en este caso las que se aportaron como actas de la Junta Directiva no aparecen debidamente firmadas para constituirse como elementos de prueba, ni fueron reconocidas por quienes aparecen como intervinientes, ni por testigos como realmente auténticos.
Por último, agrega, que aspira a que la Corte se pronuncie precisando si es posible darle aplicación a un Decreto Ley expresamente declarado inexequible por la Corte Constitucional, como ocurrió con el 663 de 1993, cuya contrariedad con la Carta fue examinada en la sentencia C-397 de 1995; y si ello, a su turno, respeta o no los derechos fundamentales.
En acápite separado, se refiere a la violación de los derechos fundamentales, y advierte que en relación con LUCY MEJÍA HEREDIA se desconoció el debido proceso, en tanto que hace parte de dicho concepto que las pruebas aportadas reúnan los requisitos formales de aducción, y eso no es lo que ocurrió en este asunto con las actas de la junta directiva.
Asimismo, considera importante determinar si al rituarse el presente asunto con desconocimiento del debido proceso y las reglas de la sana crítica se violaron los derechos fundamentales a la honra, libertad y trabajo de su asistida, quien no pudo continuar laborando como lo estaba haciendo hasta cuando se produjo su suspensión en el cargo que deseempeñaba.
También se conculcó el derecho a la segunda instancia, previsto en diversos tratados internacionacionales sobre derechos humanos, pues si bien puede el superior revocar la sentencia apelada, “si llegáramos a ser consecuentes con la filosofía del derecho y con los derechos fundamentales de los ciudadanos que en este caso se verían afrontados a una condena que pudiéramos llamar de única instancia, considero que la casación excepcional es el remedio para corregir las fallas que se presenten en esta sentencia condenatoria sin recurso”.
Los cargos Primer Cargo Con base en el artículo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa el demandante el fallo de segundo grado de infringir directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 208.2 del Decreto 663 de 1993, declarado inexequible por la Corte Constitucional, “lo cual entraña manifiesta violación a los artículos 4 y 150 de la constitución Política”.
En este caso, para condenar a LUCY MEJÍA HEREDIA el Tribunal se apoyó en el artículo 208.3 del Decreto 663 de 1993, sin analizar la inexequibilidad de dicho decreto, ni el hecho de que el mandato constitucional que le atribuye al congreso de manera exclusiva la facultad de expedir los códigos y modificarlos, pues de haberlo hecho habría aplicado la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política.
Por tanto, incurrió en “un error de derecho por falta de aplicación” de los artículos 150.2.4 de la Constitución, “que lo llevaron a una aplicación indebida del artículo 208 numeral 3º del Decreto 663 de 1993”. En síntesis, como el Decreto en cita no es un código, ni fue expedido por el Congreso no podía sustentar la tipicidad en el presente asunto.
Segundo Cargo También con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación postula el demandante esta censura aduciendo una violación directa de los artículos primero del Decreto 1981 de 1998, 752 del Código de Comercio, la Ley 6º de 1992 y las modificaciones introducidas por la ley 35 de 1993, y los artículos correspondientes del Decreto 663 de 1993 y las modificaciones efectuadas por la resolución No. 400 expedida por la Superintentendencia de valores, pues todas estas disposiciones fueron excluidas por el sentenciador.
Precisa entonces, que de no prosperar el primer cargo, y se acepte como correcta la legalidad del Decreto 663 de 1993, importa tener en cuenta que el fallador debía darle aplicación en forma integral a todas las normas relacionadas con el delito de captación masiva y habitual, entre las que se destaca el artículo primero del Decreto 1981 de 1998 que lo define como el hecho de captar dinero a más de 20 personas o por un total de 50 obligaciones contraídas en forma directa por la entidad; o cuando conjunta o separadamente se perciban dineros por 20 o más contratos de mandato con el objeto de administrar dinero en forma libre o para invertirlos en títulos valores a juicio del mandatario, por un período de tres meses.
Para los mismos efectos, se entiende haber vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle propiedad de títulos de la misma especie o contra reembolso de un crédito. El término masiva, hace referencia a una gran porción de la sociedad a la que se atrae mediante propaganda. Eso no fue lo que sucedió en el presente asunto porque “cuando se trató de obtener préstamo por parte de FODEMM, la publicidad solamente fue restringida dentro de sus socios y cuando más a los empleados municipales”.
No hubo divulgación por medios masivos; y si algunos particulares le prestaron dinero a la entidad fe por recomendación de los miembros o allegados a ella. Aparte de lo anterior, para que se configure cualquiera de las modalidades en comento, el Decreto citado requiere, además, que el valor total de los dineros sobrepase el 50% del patrimonio líquido de la entidad; y que las operaciones de captación sean la consecuencia directa de ofertas públicas a personas innominadas o de haber utilizado cualquier sistema con efectos de oferta pública.
Por el contrario, el referido Decreto 1981 de 1998, exceptúa de la captación masiva a los préstamos o recibos de dinero “que hacen a los socios o asociados y sus parientes dentro del 4º de consanguinidad o segundo de afinidad o a los cónyuges de estos en un período de 6 meses”. En cuanto tiene que ver con las normas relacionadas con bonos, se refiere a la naturaleza jurídica conforme a la definición dada por el Código de Comercio, precisando que los bonos comerciales y los de deuda pública fueron reglamentados en la Ley 35 de 1993, modificados por la Ley 35 de 1993 y reglamentados por el Decreto 663 del mismo año y la resolución 400 de la Superintendencia de Valores, de las cuales se concluye que el valor de la deuda es el total de lo presupuestado para obtener en préstamo, mediante fraccionamiento hecho en partes que representan el ahorro o inversión del prestamista individual sobre el todo.
Eso es lo que se conoce como parte alícuota, que es de valor nominal no variable. Los bonos se caracterizan porque requieren del aval de una entidad crediticia; deben determinar el monto de la emisión; estar inscritos en bolsa de valores y constar en escritura pública que anexe toda la documentación necesaria para informar al público de su legalización; y su vencimiento es superior a un año. En el presente asunto, los papeles emitidos por FODEMM no reúnen ninguna de las condiciones señaladas anteriormente, por lo que, en términos comerciales se clasifican como un pagaré, pues se limitan a hacer constar una obligación, con sus fechas de su emisión y pago.
Tampoco se dan las condiciones para que se afirme que se estructuran los elementos de masiva y habitual, máxime que quienes acudieron a FODEMM fijaron la cantidad de acuerdo a su capacidad de ahorro “y por lo tanto era su obligación observar si se trataba de un préstamo ordinario mediante pagaré o se trataba de la compra de bonos como figura en el documento ”, actividad que no puede calificarse de habitual porque solo se llevó a cabo aproximadamente en dos oportunidades al mes.
Pide, así, se case la sentencia recurrida y se absuelva a su defendida. Tercer Cargo También por violación directa de la ley sustancial propone el censor este reproche por falta de aplicación de los artículos 274 y 277 del Código de Procedimiento Penal anterior (actualmente 259 y 262 de la Ley 600 de 2000), y 279 y 254.3 del Código de Procedimiento Civil subrogado por el 117 del Decreto 2282 de 1989.
El fundamento de este cargo, se concreta en la falta de validez probatoria de las actas de la Junta Directiva, por cuanto tales documentos no contienen las solemnidades que la ley impone para su vida jurídica, y aparte de que no fueron aportadas en original o copia auténtica, no están firmadas por su representada, ni se cumplió con la obligación de ponérselas a las partes para su reconocimiento.
Al respecto, agrega: “Mi poderdante expresamente y por su conocimiento, en forma voluntaria y espontánea NO RECONOCE LAS ACTAS OBRANTES COMO VÁLIDAS O AUTÉNTUICAS”. Por ese motivo, y como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil, un documento en tales condiciones tiene la calidad de prueba sumaria, en este caso no puede sostenerse que exista plena prueba que demuestre la responsabilidad de su defendida.
Solicita, por consiguiente, se case la sentencia impugnada y se absuelva a la señora LUCY MEJÍA HEREDIA del delito de captación masiva y habitual de dineros. 3. Demanda a nombre de NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ Único Cargo Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa el demandante la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la selección indebida de los artículos 316 y 246, y falta de aplicación del 6º, todos de la Ley 599 de 2000.
Así, al referirse al punible de captación masiva y habitual, precisa que dicho delito, en el Código Penal actualmente vigente trae como ingrediente normativo que la conducta se desarrolle sin contar previamente con autorización de autoridad competente, todo lo cual contrasta con las consideraciones en las que el Tribunal basó la responsabilidad de su representada en las actas Nos. 036, 037, 039 y 075; que los títulos valores se fueron comercializando no solo con los asociados a FODEMM, sino ajenas a la corporación, contando para ello con la firma de Presidente de la Junta, el Tesorero y la Gerente; que la situación de iliquidez era conocida desde la reunión del 11 de julio, es decir, la que da cuenta el acta No. 35; que obra constancia en el sentido de no haberse atendido las sugerencias de la Bolsa de Valores de Medellín como consta en el acta 036, de los conceptos de la Superintendencia Bancaria y la Asesora Jurídica de DANCOOP; y que los bonos fueron suscritos por el Presidente de la Junta Directiva y el Tesorero de FODEMM; y que para la promoción de su venta contaron con la aprobación de las señoras ZEA VÉLEZ y MEJÍA HEREDIA.
Sobre el delito de estafa, recuerda que tal imputación se hizo con base en las actas alusivas al denominado “Proyecto Nuevo” y en particular aquellas concernientes a la consecución de recursos, mismas que sirvieron para deducir la existencia de maniobras engañosas. Así las cosas, el error de derecho en que incurrió el Tribunal con respecto a las actas mencionadas, consiste en haberlas tenido como prueba pese a que fueron aportadas en fotocopia por la Fiscalía incumpliendo los requisitos legales de aducción. La mayoría de tales documentos carecen de la firma del Presidente y el Secretario de la Junta Directiva; en desarrollo del proceso tales pruebas “nunca” fueron reconocidas por la señora NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ expresa o tácitamente, ni se practicó inspección judicial para su autenticación, pues “ nunca se cumplió con los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico colombiano para que tales actas adquirieran el valor de AUTÉNTICAS y en consecuencia, tuvieran el mérito probatorio que les correspondía, validez que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN erradamente supuso para fundamentar fallo condenatorio en contra de mi defendida ” (destaca el censor).
Adicionalmente, las respuestas dadas por NANCY ZEA VÉLEZ en su indagatoria no se refieren a las actas en las que se basó la Fiscalía para interrogarla y acusarla, y de las que se valió el Tribunal para condenarla “por el hecho de ser miembro de la JUNTA DIRECTIVA DE FODEMM”. Incluso, las actas Nos. 035, 036, 037, 038, 50, 69, 75 y 104 no le fueron puestas de presente.
De las actas que aparecen sin firma solo se le puso de presente la No.089 frente a la cual su defendida hizo expresa su inconformidad por carecer de firmas; y lo mismo, a juicio del demandante, hubiera hecho en relación con las referidas anteriormente. En síntesis, las actas no contienen los requisitos legales para su validez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1481 de 1989 que regula lo pertinente a los fondos de empleados.
Éstas, ni siquiera sirven para demostrar la asistencia de NANCY ZEA VÉLEZ a las reuniones de la Junta Directiva de FODEMM. Sobre la emisión de los bonos solidarios acota que el Tribunal desechó la prueba legalmente aportada para valorar la ilegal. No tuvo en cuenta que con la primera se acredita la inexistencia de nexo sicológico para deducir la existencia de un comportamiento doloso.
Además, confundió la actividad de emitir con la de captación, pues lo aprobado inicialmente por la Junta Directiva de FODEMM fue la emisión de bonos a sus afiliados con el fin de captar recursos, lo cual era lícito, pero después se desvió su objeto involucrando a terceras personas. Aún así el cuarto proyecto no pretendía lesionar el patrimonio de los asociados.
Lo anterior, encuentra respaldo en el concepto rendido el 30 de enero de 1996 por DANCOOP, la indagatoria de NANCY ZEA VÉLEZ, la misiva suscrita por ésta y dirigida a la referida entidad solicitando información sobre los requisitos que debían contener los bonos solidarios; los testimonios de los terceros ajenos a FODEMM que adquirieron tales títulos como María Victoria Parra, Simeona Castaño y Elio Sala, quienes señalan a personas distintas a su defendida como responsables de la venta de los bonos; prueba indiciaria que permite concluir que si la señora NANCY ZEA se hubiera percatado que algo ilícito se desprendería de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva ella misma hubiera adoptado las medidas necesarias para que eso ocurriera, como lo refirió Ubaldo de Jesús Macias en su testimonio.
Reitera lo expuesto y solicita se case el fallo impugnado para que su lugar se absuelva a NANCY ZEA VÉLEZ de los delitos por los que fue condenada. CONSIDERACIONES: 1. Aclaración previa Como en este asunto los recurrentes fueron sentenciados por diversos delitos, la procedencia y legitimidad para el ejercicio de la impugnación extraordinaria será examinada teniendo en cuenta la situación particular de cada uno de ellos.
Esto significa, que habrá de cotejarse el máximo de sanción prevista en la ley para los ilícitos objeto de la condena y determinar a partir del que contenga la más alta si la impugnación extraordinaria es viable en términos del inciso primero o tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, según el caso. Lo anterior, por cuanto, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, la posibilidad de recurrir en casación por la vía ordinaria con respecto a delitos conexos de penalidad inferior al tope fijado en la ley para su procedencia, solo es predicable de quien, además, fue condenado por un hecho punible que si lo permite; más no así, frente a los procesados, que no obstante ser condenados en la misma sentencia, se les reprochó un comportamiento de sanción inferior, pues éstos, a diferencia de aquellos deberán hacerlo siguiendo los derroteros fijados para la casación discrecional.
En efecto, en criterio reiterado sobre el tema, la Sala ha entendido lo siguiente: “ si la condena es de carácter individual, la legitimidad para impugnar de manera extraordinaria también tiene tal condición. Así las cosas, la extensión del recurso de casación no opera para quien ha sido condenado por un delito cuya pena máxima es inferior a 8 años, pese a que concurran otros procesados condenados por delitos con límite máximo punitivo superior al tiempo señalado, bien en un solo proceso o en un trámite de expedientes acumulados, con independencia de si han demandado o no en casación, circunstancia en la cual, solo le queda como vía de impugnación la casación discrecional, con todas las rigurosas exigencias adicionales que ello impone”.(Auto del 11 de marzo de 2003, M.P., Dra. Marina Pulido de Barón ). 1.
Estudio de las demandas a. Demanda a nombre de ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ Como en criterio de este demandante la pena señalada para cada delito por los que fue condenado su defendido no supera los 6 años de prisión conforme lo exigía el Código anterior, ni los 8 como lo requiere la Ley 599 de 2000, y esa la razón para que decidiera interponer la impugnación extraordinaria como discrecional, debe la Sala precisar que ello no resultaba necesario por cuanto a este sindicado se le condenó en segunda instancia en calidad de cómplice de los delitos de la estafa agravada, por la que fueron llamados a responder OSCAR JAIME AGUILAR JIMÉNEZ y NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ, y captación masiva y habitual de dineros del público, en concurso con el de falsedad en documento privado, conducta que le reprochada a título de coautor, teniendo como sustento normativo el Decreto 663 de 1993 y el Decreto 100 de 1980.
Así las cosas, se tiene, que si bien los delitos de captación masiva y habitual y falsedad en documento privado tienen prevista en dichos preceptos normativos y en la actual regulación sustantiva, pena de prisión inferior a 8 años, pues mientras para el primero los extremos punitivos oscilan entre 2 y 6 años (artículo 208.3 del Decreto 663 de 1993 y 316 de la ley 599 de 2000), y el segundo de 1 a 6 años (artículo 221 del Decreto 100 de 1980 y 289 de la Ley 600 de 2000), es lo cierto que el punible de estafa tenía prevista en el artículo 356 del Código Penal derogado, pena de prisión de 1 a 10 años, la cual se incrementa de una tercera parte a la mitad extendiéndose por tal motivo el máximo a 15 años, y aún hecha la reducción de una sexta parte correspondiente por el grado de participación (complicidad), la pena se reduce a 12 años y 6 meses.
Es más, si se considerara la pena prevista en la Ley 599 de 2000 para esta infracción, la pena máxima legal que correspondería a un cómplice de estafa agravada es de 10 años, a los que se llegaría de la siguiente manera: los 8 años, sanción mayor del artículo 246 (inciso primero) se aumentan en la mitad de acuerdo a lo establecido en el numeral primero del artículo 267 ibídem para un total de 12; y este guarismo a su turno, se reduce en una sexta parte, o sea en 2.
Por manera pues que determinada la pena con todas sus circunstancias, es indudable que frente a este procesado el delito de estafa es el que define la procedencia de la casación por la vía ordinaria. Por ello, en varios pronunciamientos la Sala ha precisado que para estos eventos no es la pena impuesta en la sentencia la que sirve de referente para delimitar el ámbito de la impugnación extraordinaria, ya que “no es solo la prevista como consecuencia del modelo comportamental básico, sino la que corresponde a la conducta total, razón por la cual, si es del caso, la primera debe complementarse con las proporciones señaladas para las circunstancias legalmente aceptadas como agravantes o atenuantes del hecho punible”.
Además, como “la regulación del recurso extraordinario se hizo en atención al ‘máximo’ de la sanción imponible (aunque a la postre no sea la que concretamente se impone), el cálculo para el caso del delito circunstanciado requiere que el máximo previsto en el tipo penal básico o especial se incremente en la mayor cantidad posible en el tipo subordinado, si se trata de agravante, o se disminuya en el límite inferior indicado, cuando se refiere a una atenuante”.
(auto del primero de julio de 1997, rad. 15.537, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Lo anterior, sin embargo, no implica que por ese solo motivo deba desatenderse la demanda, pues ésta, además, cumple con los requisitos formales a que se contrae el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal para su admisión formal, como así se hará. b. Demanda a nombre de NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ Idéntica determinación corresponde adoptar con respecto a la demanda presentada a nombre de esta procesada, condenada en este asunto por los delitos de captación masiva y habitual y estafa agravada, es decir, que en relación con ésta última imputación procede igualmente la casación común. Por ende, al reunir los requisitos formales la demanda presentada en su nombre, será admitida. c. Demanda a nombre de Lucy Mejía Heredia Como quiera que esta sindicada fue condenada únicamente por el delito de captación masiva y habitual de dineros del público en calidad de coautora, ilícito cuya pena máxima, tanto en el artículo 208.3 del Decreto 663 de 1993 y 316 del actual Código Penal, es de 6 años de prisión, incuestionable resulta conforme a las premisas sentadas en precedencia que le correspondía, como en efecto así procedió su defensor, interponer el recurso de casación con sujeción a las exigencias previstas en el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal vigente.
En estas condiciones, se tiene, entonces, que el abogado de la señora MEJÍA HEREDÍA dice acudir a la impugnación extraordinaria con el fin de que se desarrolle la jurisprudencia nacional en cuanto a dos temas puntuales. Uno relacionado con las facultades del Gobierno para reformar o adicionar el Código Penal, y el otro, con el valor probatorio de documentos “apócrifos” no reconocidos por las partes.
También, dice, pretende restablecer el derecho al debido proceso, el cual considera quebrantado, al igual que los de la honra, libertad y trabajo de su defendida, como consecuencia de desaciertos en la apreciación probatoria. El argumento sobre el cual se edifica la primera premisa, es para el censor, la imposibilidad de aplicar a su defendida las consecuencias de un tipo penal descrito en una disposición normativa no contenida en el Código Penal, sino expedida por el Gobierno Nacional amparado en facultades extraordinarias que la actual Carta Política no autoriza.
Por la misma razón, y habida cuenta que al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000 también se reguló lo pertinente a la captación masiva y habitual, no podría sostenerse que tal precepto puede entrar a regular los hechos de este proceso por ser posterior a su ocurrencia. O si es viable aplicar un decreto cuya inexequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional como ocurrió con el 663 de 1993, cuya contrariedad con la Carta fue analizada en la sentencia C-397 de 1995.
Así las cosas, para la Sala es inatendible dicho planteamiento porque el desarrollo jurisprudencial de este tema se ha dado, como corresponde, en la instancia pertinente que no es otra que la constitucional. En efecto, la problemática que suscitaría la tipificación de delitos en un Decreto promulgado con facultades otorgadas al Ejecutivo durante los estados de excepción regulados en la constitución de 1886 como ocurrió con el 663 de 1993, fue definido en la sentencia C-582 del 31 de octubre de 1996 al estudiar la constitucionalidad del artículo 208 de la aludida normatividad, la cual fue declarada conforme a los preceptos constitucionales vigentes por las siguientes razones: “El problema de fondo, alrededor del cual gira la demanda, consiste en determinar si el Decreto Ley demandado, dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, podía, mediante el expediente de la reproducción literal, consagrar cuatro tipos penales configurados sucesivamente y de manera idéntica por dos decretos con fuerza de ley, el primero de los cuales se expidió bajo el antiguo estado de emergencia económica y social y, el segundo, en desarrollo de facultades extraordinarias.
El cargo se extiende, adicionalmente, a estos dos últimos decretos, cuya fuerza vinculante, según el demandante, habría decaído al adoptarse la nueva Constitución que en materia penal establece la reserva formal y material de ley. 3. Sólo a partir de la Constitución de 1991, rige la prohibición de conceder facultades extraordinarias al Gobierno que tengan por objeto expedir códigos.
En relación con las leyes de facultades y de los respectivos decretos leyes, expedidos con anterioridad a la vigencia de la nueva carta, por elementales razones de seguridad jurídica, repetidamente sostenidas por esta Corte, no es posible predicar las restricciones que ahora limitan su concesión y ejercicio. De lo contrario, se habría generado, en el derecho penal y en otros, un vacío normativo difícil de colmar de inmediato, si se tiene presente que entonces no existía la anotada limitación y, en consecuencia, muchos ámbitos de la regulación eran gobernados por decretos leyes.
Si por otros aspectos, las aludidas normas pugnan con el ordenamiento constitucional, desde luego que se hace necesaria la declaración de inexequibilidad. Los decretos leyes proferidos antes de vigencia de la constitución actual, si se refieren a una materia que, por su contenido o naturaleza, deba ser objeto de Código, únicamente podrán derogarse o modificarse en virtud de una ley expedida por el Congreso.
Particularmente, en asuntos penales, la garantía de la libertad exige que el contenido y la forma de las regulaciones que componen este universo, sean legislativos. 4. De acuerdo con lo expuesto, los artículos citados del Decreto Legislativo 2920 de 1982 y del Decreto Ley 1730 de 1991, no pueden impugnarse constitucionalmente desde la perspectiva de la perentoria exigencia de ley formal y material que el nuevo orden constitucional establece.
Como quiera que por ningún otro motivo de fondo las figuras delictivas por ellos consagradas violaban la nueva constitución, la promulgación de ésta última no afectó su vigencia. Dado que por la materia que trataban las disposiciones mencionadas del Decreto Ley 1730 de 1991, su ulterior reforma o derogatoria incumbía exclusivamente a la ley, resta analizar si la alteración introducida por el artículo 208 del Decreto Ley 633 de 1993, violó los preceptos de la Constitución Política. 5.
Frente a los decretos leyes anteriores de contenido penal, el Congreso puede optar por no reformarlos o derogarlos, o bien puede hacerlo. Debe, por tanto, precisarse la naturaleza y alcance de la mutación de que fue objeto el Decreto Ley 1730 de 1991. El artículo 36 de la Ley 35 de 1993, no concedió facultades al Gobierno para derogar o reformar el Código Penal o cualquier otro código.
Las facultades se limitaron a que el Gobierno incorporara al “estatuto orgánico del sistema financiero” los cambios ordenados por dicha ley e hiciera en el estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que fueren necesarias. El artículo 208 del Decreto Ley 663 de 1993, no reforma o deroga un código, pues el estatuto orgánico del sector financiero no tiene esa naturaleza.
De otro lado, con respecto a su contenido, su ambición se concreta en el mero cambio de numeración: lo que antes en el “estatuto orgánico del sector financiero”, se encontraba tratado en el capítulo “´Hechos Punibles”, sigue en el mismo lugar, pero no bajo los artículos 1.7.1.1.1, 1.7.1.1.2, 1.7.1.1.3 y 1.7.1.1.4, sino bajo el artículo 208, numerales 1, 2, 3 y 4.
Es evidente que si el propósito del legislador hubiera sido mayor, como habría acontecido de haberse propuesto eliminar o reformar los tipos penales, en sí mismos, habría debido hacerlo directamente sin apelar a la concesión de facultades extraordinarias al Gobierno. Ni la facultad legislativa - modificación del sistema de titulación y numeración del estatuto orgánico del sector financiero -, ni su concreto ejercicio, se han traducido en la creación ni en la modificación de un tipo penal, menos todavía en la expedición o reforma de un código.
La reserva formal y material de la ley, garantiza la legalidad de la tipificación y sanción penales y, por ende, su significado se vincula a la protección de la libertad y del debido proceso. El simple cambio de numeración de algunos tipos penales regulados en un decreto ley anterior a la Constitución actualmente vigente, no pone en peligro ni la libertad ni el debido proceso.
De otro lado, la aspiración legítima de que todas las figuras penales se incorporen en el código penal, no puede aplicarse a las normas legales anteriores a la Constitución, salvo que la ley así lo disponga, y mientras no se haga no por ello éstas pierden validez”. Lo anterior, a su turno, desvirtúa por completo la afirmación del recurrente en el sentido de que en este asunto se aplicó una disposición declarada inconstitucional, pues al haberse declarado exequible el artículo 208 del Decreto 663 de 1993 en la sentencia que se acaba de citar, ni haberse presentado mutación legislativa en la materia posterior a ello, diferente a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, no cabe duda que dicha disposición sólo perdió vigencia con la entrada en vigor del actual Código Penal, el cual de manera expresa tipificó dicha infracción en el artículo 316, en idénticos términos y con los mismos extremos punitivos.
La única diferencia es que el nuevo Estatuto previó además, como pena principal la de multa, fijada en cuantía de 50.000 salarios mínimos mensuales vigentes, la que, como se aprecia en la sentencia, no les fue impuesta a ninguno de los sindicados, por respeto al principio de favorabilidad. Además, porque la sentencia de constitucionalidad citada por el demandante, esto es, la No. 397 de 1995, no se ocupó del Decreto 663 de 1993, sino del 653 de 993, la Ley 32 de 1979 y el Decreto 831 de 1980, relativa a la actividad financiera, bursátil y aseguradora; y si bien se refiere a la prohibición prevista en la Carta de 1991 para que el Gobierno Nacional expida códigos o los reforme mediante facultades extraordinarias, no tocó lo pertinente al estatuto financiero, ni a los delitos allí tipificados, como quedó visto.
Siendo ello así, y como quiera que el primer cargo está enderezado a desarrollar dicha tesis, la demanda se inadmitirá en este sentido. Lo mismo sucede con los argumentos que expone el recurrente sobre la violación al debido proceso por desconocimiento de las reglas de la sana crítica y de la doble instancia, no solo porque el enunciado carece de sustento y desarrollo, sino porque en relación con el primero propuso el tercer cargo, el cual presenta sustanciales desaciertos en cuanto a su proposición y fundamento.
El censor aduce una violación directa y sustenta por la vía indirecta. Además, no postula yerros de apreciación que contengan desconocimiento de las reglas de la sana crítica, sino un falso juicio de legalidad en torno a la prueba documental, respecto de la que afirma fue irregularmente incorporada al proceso. Y en cuanto tiene que ver con el supuesto desconocimiento del principio de la doble instancia, el cual se limita a sostener, sin ninguna razón jurídica seria que el fallador de segundo grado no podía convertir en condena la absolución dispuesta en primera instancia, tampoco aparece formulado cargo alguno en tal sentido.
No obstante lo anterior, como el otro propósito relacionado con el desarrollo de la jurisprudencia tiene que ver con el alcance interpretativo que le corresponde a la norma que tipifica el delito de captación masiva y habitual desde el punto de vista de los elementos normativos del tipo, puesto que en este caso bastó para ello la enunciación de unos títulos valores, que nominalmente llamaron bonos, sin analizar que las características de los que fueron objeto de cotejo en este proceso, la figura empleada fue otra, la Sala acoge dicho planteamiento, pues considera de interés para la temática puesta a consideración, habida cuenta que sobre el delito de captación masiva y habitual la jurisprudencia es escasa en cuanto al análisis de sus elementos estructurales.
De este tenor es la segunda censura, y por lo mismo, la demanda será admitida en relación ésta, pues reúne los requisitos formales que así lo permiten. De conformidad con lo ordenado en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal se dispondrá correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emita concepto. En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Por reunir los requisitos formales, admitir las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados ROGUEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ y NANCY ZEA VÉLEZ. 2. Admitir parcialmente la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de LUCY MEJÍA HEREDIA, esto es, únicamente en lo que concierne al segundo cargo, e inadmitirla en lo demás. 3.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, córrasele traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emita concepto. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � En el mismo sentido es el auto del 3 de mayo de 2001, rad. 17.508, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. � En idéntico sentido son los autos del 23 de noviembre de 1998, rad. 14.994, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y del 25 de febrero del año en curso, rad. 15.537, M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. _1135577348.doc