CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 17 Expediente 20459 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Radicación No. 20459 Acta No. 79 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A., FABRICATO S.A., contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA le sigue a la recurrente y a TEXTILES PANAMERICANOS S.A., ‘PANTEX S.A.’ I.

ANTECEDENTES ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA demandó a la recurrente en casación y a TEXTILES PANAMERICANOS S.A. – PANTEX S.A.-, para que fueran condenadas, en forma conjunta y solidaria o separadamente, a pagarle la pensión de jubilación, con los ajustes anuales, a partir del 4 de junio de 1997; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la indemnización moratoria y “la corrección monetaria sobre cada una de las mesadas de jubilación y las mesadas adicionales, por el tiempo transcurrido entre cada una de las fechas de causación y la fecha de pago” (Folio 4).

Pretensiones que fundó en que de manera continua, entre el 1º de marzo de 1961 y el 23 de marzo de 1976, prestó sus servicios personales a las demandadas, compañías que tenían un convenio para sumar los tiempos de servicio de sus ejecutivos, habiéndose comprometido expresamente FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A., FABRICATO S.A., a reconocerle el tiempo que trabajó en las dos empresas para lo relacionado con su pensión de jubilación. Sostuvo que con esa sociedad llegó a un acuerdo para facilitar su desvinculación, el cual tenía la finalidad de permitirle adquirir el derecho a la pensión proporcional de jubilación. Añadió que nació el 4 de junio de 1937, que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declaró la unidad de empresa entre las sociedades demandadas y que la política de reconocer la acumulación de tiempo de servicios para jubilación, fue aplicada en varios casos.

Al contestar, aun cuando las demandadas aceptaron que el actor les trabajó y que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declaró la unidad de empresa entre ellas, se opusieron a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propusieron las excepciones de ‘pago’, ‘prescripción’, ‘subrogación del riesgo en el ISS ’, ‘pensión restringida de jubilación por 15 años de servicio’, ‘de la indexación de la primera mesada’, ‘falta de causa para pedir’ y ‘la genérica u oficiosa’ (folios 56 a 63).

El juzgado de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por fallo del 30 de mayo de 2001, condenó, “en forma solidaria” (folio 242), a las demandadas a pagarle al actor la suma de $56.993.651.96 por concepto de “pensión proporcional de jubilación por el lapso entre el 4 de junio de 1997 y el 30 de abril de 2001” (ibídem); y a partir del 1º de mayo de 2001 “la pensión de jubilación en forma vitalicia, en cuantía mensual de $1.307.160.22, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y teniendo en cuenta los aumentos legales de futuro, sin perjuicio que se siga cotizando al ISS para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta que el afiliado cumpla con los requisitos mínimos exigidos, momento en el cual el ISS empieza a cubrir la pensión de vejez siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el patrono” (Folios 242 y 243).

Las absolvió “de las demás pretensiones intentadas con la demanda” (folio 243), y les impuso costas “en un 50%” (ibídem). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A., FABRICATO S.A., con la sentencia aquí acusada el Tribunal confirmó la del juzgado, sin imponer costas por la segunda instancia. Para ello, en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es suficiente anotar que el Tribunal, una vez asentó que si bien la demandada discutía que por el hecho de haber afiliado al trabajador al ISS no procedían las condenas que le fueron impuestas dado que a aquella entidad correspondía asumir la prestación pensional reclamada por aplicación del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, para lo cual aludía a una sentencia de la Corte de 8 de noviembre de 1979, aseveró que “lo cierto es que también ha dicho la jurisprudencia que lo indicado en el mencionado Acuerdo no derogó lo dispuesto en la ley 171 de 1961” (folio 317), citando al efecto y transcribiendo los apartes pertinentes de las sentencias de esta Sala del 31 de enero de 1984, 22 de agosto de 1995 y 10 de octubre de 2000, y concluyó que “para el momento en que el actor se retira de la empresa surge en su beneficio el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión, resultando una circunstancia independiente del hecho de haber sido afiliado al ISS, entidad ésta que, como se puede observar en la comunicación enviada por esa institución, en ningún momento lo ha pensionado” (Folio 318).

Consideró igualmente que en el caso no se debatió la indexación de la primera mesada, pues “lo que se acoge actualmente y de lo que da cuenta la sentencia del 6 de julio de 2000, cuyos apartes transcribe el a-quo, tiene que ver con la actualización que determina la ley 100 de 1993, para pensiones legales causadas en vigencia de la misma, tal como se explica en dicha providencia, lo cual resulta diferente a lo que se ha conocido como ‘indexación de la primera mesada’.

Por lo tanto, acogiendo la enseñanza allí indicada por el máximo órgano unificador de jurisprudencia, se debe confirmar la condena que se impuso en primera instancia y que tiene que ver con la referida actualización del ingreso base de liquidación” (Folio 318). III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 24 del cuaderno 2), que fue replicado (Folios 31 a 34), la demandada FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A., FABRICATO S.A., como recurrente le pide a la Corte que case parcialmente la decisión proferida por el Ad Quem y convertida en tribunal de instancia revoque la del juzgado “en la parte que condenó a las demandadas a pagar pensión de jubilación indexado el último salario devengado por el actor y las mesadas adicionales, desde el 4 de junio de 1997 hasta el 30 de abril de 2001, sin la obligación de continuar pagando la pensión en cuantía de $1.307.160.22, mensuales a partir del 1º de mayo de 2001, más los reajustes legales y en su lugar ABSOLVERA A LA PARTE DEMANDADA de todas las pretensiones de la demanda” (folios 12 a 13 cuaderno 2).

Para el efecto, plantea cinco cargos de los cuales la Corte, atendiendo los resultados del recurso, estudiará el tercero, en el que, por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8º de la Ley 171 de 1961, 16, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1º, 2º y 5º de la Ley 4ª de 1976; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y 14, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar este cargo asevera que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, dejando de aplicar los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y el 61 del Acuerdo 224 de 1966, éste último que autorizó al Instituto de Seguros Sociales dictar sus propios reglamentos, “los que disponen que la pensión deprecada exige para su causación que él se retire antes de cumplir 2 lustros después de la asunción del riesgo por el ISS” (folio 19 cuaderno 2), y da por reproducidos como sustento de su alegación los argumentos que expuso en la demostración del primero, en el que señala que si el actor se retiró voluntariamente después de los 10 años de vigencia del seguro de vejez, no tiene derecho a la pensión especial porque ningún perjuicio se le causó por ser él quien asumió tal riesgo; por manera que, al incurrir en el error de no advertir que para el 12 de julio de 1977, ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA tenía cumplidos más de diez años a su servicio, el Tribunal cometió un error, “pues si hubiera examinado ese punto habría encontrado que el actor no tenía derecho a la pensión decretada por el a-quo” (folio 17 cuaderno 2).

Por su parte, el opositor manifiesta compartir los argumentos de la sentencia impugnada sobre la vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues, como dice lo ha precisado esta Sala de la Corte, el Seguro Social no asumió la pensión proporcional por retiro voluntario, luego antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 se puede sostener la subsistencia de las pensiones especiales reguladas en tal artículo; pero aún, desestimando ese criterio, se debe entender que esa pensión por los menos subsistió durante los 10 años siguientes a la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, según surge de su artículo 61, lo cual implica que “quienes completaran 15 años de servicio durante los 10 años siguientes a la fecha en que entró a regir el Acuerdo referido y renunciaran durante dicho lapso adquirían el derecho a la pensión restringida consagrada por la Ley 171 de 1961” (Folio 33 del cuaderno de la Corte).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se desprende de la sinopsis del fallo que se impugna en casación, luego de referirse a diferentes pronunciamientos de esta Sala, particularmente a la sentencia del 10 de octubre de 2000, argumentó el juez de segundo grado que si se analiza con detenimiento la reglamentación del seguro social, de la cual entendió que se prescinde en tal fallo, se encuentra que en esa normatividad no se previó ninguna consecuencia para los casos de retiro voluntario del trabajador, puesto que exclusivamente ella se refirió a quien fuese despedido sin justa causa.

Ese razonamiento le permitió concluir que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando el actor se retiró surgió en su beneficio el derecho a obtener la pensión que ahora demanda. Para la Corte, al discurrir de esa manera el Tribunal dejó de tomar en consideración el cabal contenido de las normas que regularon lo relativo a la asunción del riesgo de vejez por parte del Seguro Social y el régimen de transición establecido para la entrada en vigencia del sistema de seguros sociales obligatorios, al entender, de manera equivocada, que en ellas no se hizo referencia a la denominada pensión por retiro voluntario, debatida en el presente proceso, acudiendo para ello a decisiones proferidas por esta Sala, ajenas al punto central de controversia, pues se refieren tan sólo a los requisitos para acceder a la susodicha prestación y, por ello, impertinentes a la hora de establecer la subsistencia jurídica de esa pensión restringida de jubilación. Y ello es así porque de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha precisado que si bien en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, normas que consagraron el régimen de transición para la plena entrada en vigencia del seguro de vejez cuando fue tomado ese riesgo por el Seguro Social, no se hizo mención especial a la pensión de jubilación por retiro voluntario del trabajador, ello no significa, en modo alguno, que tal prestación no hubiese sido asumida por dicho instituto ni que a ella no le resultaran aplicables las normas que gobiernan el aludido régimen transitorio; por manera que, por virtud de lo en ellas establecido, en tratándose de un trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esa prestación está a cargo de tal entidad de seguridad social para quienes a la fecha en que asumió el riesgo de vejez tuvieren por los menos 10 años de servicio en la misma empresa y sólo por un período de diez años, contados desde que comenzó la asunción del riesgo en cuestión. Así lo explicó en la sentencia de la extinta Sección Primera del 8 de noviembre de 1979 (Expediente 6508), y reiteró en la de la Sección Segunda del 22 de mayo de 1980 (Expediente 7295), a la que pertenecen los siguientes apartes: “Los artículos 60 y 61 del Reglamento General de los Seguros Sociales se enderezan a proteger a los trabajadores que en la fecha inicial de la asunción del riesgo de vejez por el Instituto llevaran más de 10 años al servicio de una misma empresa de las obligadas a pagar pensión de jubilación conforme al Código Sustantivo del Trabajo, permitiéndoles, de una parte, obtener su reconocimiento y pago del respectivo patrono, al quedar satisfechos los requisitos legales, sin perjuicio de que el Instituto sustituya después a ese patrono, total o parcialmente, según el caso, al tener recibidas las cotizaciones mínimas para la pensión de vejez y, de otra, dejándoles a salvo el derecho a la pensión – sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en el evento de que les impidiese ganar la primera al despedírseles sin una justa causa.

“Para esos propósitos se consideró suficiente asignar al artículo 61 una vigencia de 10 años, pues con ese lapso, sumado a los otros 10 que ya llevarían laborando como mínimo, completaban los 20 años necesarios para obtener del patrono la pensión plena; porque en ese mismo período de 10 años podían cumplir las cotizaciones mínimas exigidas por el otorgamiento de la pensión de vejez; y, finalmente, porque el permitírseles laborar durante ese tiempo –con el cual, se repite, complementarían por lo menos 20 años de servicios- tampoco habría lugar a la pensión sanción, que se causa por despido injusto después de 10 años, pero antes de 20.

“Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo artículo 8º referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores ( los que llevan 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos patronos, si se daban las condiciones de ley dentro de los siguientes 10 años, pues, de otro modo, quedarán totalmente desprotegidos, por cuanto la sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, no surte efectos sino a partir del momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos.

Si el trabajador verbi gracia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación. “Pero ese amparo no se extiende para esos mismos trabajadores a un tiempo superior a los dichos 10 años, por las razones expresadas; ni comprende a los que llevaran menos de 10 años de servicios en la fecha en que el Instituto inició la asunción del riesgo de vejez ni a los que empezaron a trabajar con posterioridad, pues para ellos rigen las disposiciones generales.

El Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario, por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad. Si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir el seguro-pensión de vejez, él, y sólo él, con las contingencias de su personal comportamiento.

“En resumen, la cuestionada pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios rigió únicamente por un período de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, y sólo para los trabajadores que en esa fecha llevaban por lo menos 10 años en una misma empresa de capital no inferior a $800.000.00.

Al expirar aquel término, la referida pensión quedó abolida y sustituida por la de vejez, a cargos del Instituto de Seguros Sociales. Como es lógico, si aquel trabajador que había obtenido pensión por retiro voluntario vuelve a prestar servicios y reingresa como afiliado al Instituto, al completar los aportes necesarios tendrá derecho a que el Seguro le otorgue la pensión de vejez.

A partir de ese momento, por tener cabal cumplimiento la subrogación, el patrono queda liberado y cesará el pago de la pensión que venía reconociendo. “Los demás trabajadores, o sea aquellos que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían completado 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general u ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del reglamento.

Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez, por virtud de esos mismos preceptos y de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 76 inciso 1º de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

“Y, de acuerdo con la doctrina que se dejó transcrita, la supervivencia de la pensión especial por retiro voluntario solo rigió transitoriamente por diez años para quienes hubieran servido a una misma empresa obligada a pensionar a sus empleados por un lapso de diez o más años, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte, fácil es colegir que el doctor López no quedó amparado por el artículo 611 del Reglamento de esos riesgos, porque, según quedó visto, sus servicios a Industrias El Carmen, antes de asumir el ISS aquellos riesgos, sólo llegaron a 6 año y 11 meses lapso obviamente inferior al exigido en la dicha doctrina para que fuese procedente la pensión especial de jubilación de que se trata como prestación a cargo de los empresarios”.

(subrayado fuera del texto) (Gaceta Judicial No 2402, páginas 272 a 274). En desarrollo de esos postulados, se ha explicado igualmente que quien habiendo sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento del riesgo de vejez desde que esta entidad lo asumió y “se retira voluntariamente, sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto ‘ el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad’, conforme lo explicó la Corte en las sentencias de 8 de noviembre de 1979 y 22 de mayo de 1980, y lo ha reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad” (Sentencia del 4 de marzo de 1994 (Radicación 6356).

De los criterios jurisprudenciales transcritos se desprende, que al concluir que el reglamento del seguro de vejez contenido en el Acuerdo 224 de 1966 no previó ninguna consecuencia para el caso del retiro voluntario del trabajador, incurrió el Ad quem en el desacierto jurídico que al fallo le atribuye, pues restringió el alcance del artículo 61 de ese acuerdo al considerar excluida de su regulación una situación de hecho que en realidad contempla, como también cometió la indebida aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 -- quebranto normativo que de igual modo se le endilga en el ataque--, pues, no resultaba procedente el reconocimiento por parte de las demandadas de la pensión por retiro voluntario que allí se consagra, en la medida que el riesgo que tal prestación atiende, como quedó visto, fue asumido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos precisados en las sentencias de que se ha hecho cita.

Por tanto, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia en la forma pedida por la recurrente. Los restantes no se estudian por perseguir similar objeto del que prosperó. Como consideraciones de instancia, además de lo dicho en casación, basta tomar en consideración el hecho de que habiendo ingresado ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA al servicio de las demandadas el 1º de marzo de 1961 en Medellín, no contaba con por lo menos 10 años de servicio para la fecha en que el riesgo de vejez fue asumido por el seguro social en la región en la que trabajó, de modo que no cumplió con el requisito para que su empleadora estuviere obligada a reconocerle la pensión por retiro voluntario con más de quince años de servicio, prestación a la cual entonces no tiene derecho, razón por la que habrá de revocarse el fallo de primer grado que condenó a las demandadas al reconocimiento de esa pensión proporcional de jubilación, para en su lugar, absolverlas de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado por ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA contra FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A., ‘FABRICATO S.A.’ y TEXTILES PANAMERICANOS S.A., ‘PANTEX S.A.’, en cuanto confirmó la condena impuesta por el juzgado de primera instancia. En sede de instancia, REVOCA el fallo proferido el 30 de mayo de 2001 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por ANTONIO GARCIA PIEDRAHITA.

Sin costas en el recurso. Las de las instancias serán a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia