CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.20435 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 20435 Acta No.34 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad OLIVETTI COLOMBIANA S.A. contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el juicio promovido por JUAN JOSÉ BERMÚDEZ BUENO contra la sociedad recurrente.

I.- ANTECEDENTES JUAN JOSÉ BERMÚDEZ BUENO demandó a la referida sociedad con el fin de obtener el pago de “las mesadas pensionales no canceladas desde diciembre primero (1º) de 1993, hasta mayo primero (1º) de 1996”, reajustes de mesadas no canceladas desde el 1º de agosto de 1980, mesadas adicionales, la tasa máxima de interés moratorio e indexación. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 10 de mayo de 1961 y el 15 de julio de 1980, fecha a partir de la cual, mediante conciliación, se acordó su retiro y se le reconoció el derecho a una pensión especial de $21.903.oo mensuales equivalente al 65% de su último sueldo básico “desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 12 de octubre de 1992”, fecha en la cual cumpliría los 60 años y entraría a disfrutar de la pensión de vejez por parte del ISS, es decir, se comprometió “a pagarme mesadas de 4.87 salarios mínimos” a partir de la fecha indicada, “teniendo en cuenta que si dividimos la pensión especial de $21.903,oo por $4.500,oo que era el salario mínimo para la fecha en se realizó la CONCILIACIÓN … nos arroja el guarismo anterior …”.

La empresa se obligó igualmente a continuar efectuando los aportes correspondientes a dicho riesgo “cotizaciones que deberán tener el monto adecuado en su cuantía para que la pensión de vejez sea equivalente a la pensión especial”. No obstante, “solamente aportó en los últimos años el equivalente a menos de un salario, conforme a la liquidación el Instituto …”.

Para diciembre 15 de 1993, fecha en que la demandada le suspendió el pago de la pensión, únicamente le estaba pagando la suma de $193.254,oo mensuales equivalente a 2.37 salarios mínimos, “sin que el ISS, reconociera, ni siquiera un salario mínimo …”. La demandada se ha negado a presentar “la prueba desafiliación (sic) de su extrabajador … motivo por el cual el ISS, se niega a pagar las mesadas sobre el salario mínimo desde octubre 13 de 1992 …” (fl.3).

La sociedad demandada se opuso las referidas pretensiones, hizo énfasis en el carácter “temporal y extralegal” de la pensión que le otorgara al demandante y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de titulo y causa en el demandante, pago, prescripción, cosa juzgada y compensación (fl.109).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió, mediante fallo de 7 de marzo de 2001, absolver a la sociedad demandada de las pretensiones incoadas en su contra (fl.405). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia revocó la anterior decisión para, en su lugar, condenar a la demandada “en el evento de que Instituto de los Seguros Sociales le esté cancelando al actor como pensión de vejez un valor inferior al equivalente a 2,371 salarios mínimos, a pagar al demandante el mayor valor hasta completar la cifra antes mencionada, esto es, el equivalente a 2,371 salarios mínimos, pagos que se deben hacer a partir del 1º de mayo de 1996 …”.

Absolvió de las demás pretensiones. Luego de determinar que el actor prestó sus servicios a la demandada entre el 10 de mayo de 1961 y el 15 de julio de 1980, que el contrato terminó por mutuo acuerdo y que la empresa le reconoció una pensión extralegal o voluntaria desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 12 de octubre de 1992, fecha en que el extrabajador cumpliría los 60 años, expresó textualmente el tribunal en lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario: “ … (la) sociedad demandada de manera libre y expresa se obligó a continuar efectuando los aportes con una cotización que debería tener el monto adecuado en su cuantía para que la pensión de vejez que le fuera a reconocer el Instituto … fuera equivalente a la pensión extralegal que le reconocía la sociedad mencionada.

Sin embargo, ésta no cumplió con tal obligación y, como se acredita con los documentos que obran a folios 120 y 169 a partir de octubre de 1992 cotizó con un salario de $111.000.oo pesos; de ahí que como lo afirma el actor el ISS sólo le viene cancelando como pensión de vejez el salario mínimo a partir del 1º de mayo de 1996, afirmación que no fue desvirtuada por la parte demandada.

“Ahora bien, la sociedad reclamada le pagó al extrabajador como pensión extralegal en el año de 1993 la suma de $193.264.oo, como se acredita con los documentos que obran a folios 21 a 24 que fueron reconocidos por el representante de la sociedad al absolver el interrogatorio de parte, más concretamente al dar respuesta a la sexta pregunta (ver folio 136).

Si en el año mencionado regía como salario mínimo la suma de $81.510, según el Decreto 2061 del 92, basta con dividir la cantidad primeramente mencionada por el mínimo que se acababa de consignar y, tendríamos entonces que para ese año se le cancelaba al demandante como pensión el equivalente a 2.371 salarios mínimos. “Considera la Sala que es viable aplicar en este caso el artículo 26 del Decreto 2665 de 1988 relacionado con el ‘Reporte de los salarios diferentes a los reales’, que en su inciso 3 dispone: ‘Cuando la cuantía del salario indebidamente reportado de lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiere correspondido en caso de haberse informado el salario correcto.

No obstante lo anterior, el Instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación’. “Considera la Sala que, si como lo afirma el demandante el ISS le viene cancelando como pensión de vejez el salario mínimo, se debe ordenar el pago del mayor valor hasta completar el equivalente a 2.371 salarios mínimos, a que ascendería el valor real de la pensión de haberse cotizado conforme a lo acordado en el acta de conciliación objeto del análisis, esto es, por un ‘monto adecuado en su cuantía para que la pensión de vejez sea equivalente a la pensión especial que le reconoce la compañía, según lo expresado anteriormente en su monto inicial y sus ajustes posteriores’ (Ver acta de conciliación).

“En resumen y con fundamento en el acta de conciliación tantas veces mencionada al actor se le debería estar pagando como pensión el equivalente a 2,371 salarios mínimos, por lo tanto, en el evento de que el Instituto de los Seguros Sociales, le está cancelando una suma inferior, el mayor valor debe estar a cargo de la sociedad demandada …” (fl.425).

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la sociedad demandada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia acusada con el fin de que, en sede de instancia, proceda a confirmar la dictada por el a-quo. Con tal propósito formula un dos cargos contra la sentencia del tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica.

PRIMER CARGO-. Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida “de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 19, 259, 260 del C.S.T., artículos 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1984, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el Decreto 0758 de 1990, artículo 26 del decreto 2665 de 1988, 20 y 78 del C. Procesal Laboral, y artículos 1º, 2º y 5º de la Ley 4ª de 1976, y 1º y 2º de la Ley 71 de 1988, artículos 14, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 177 y 195 del C.P. Civil y artículo 145 del C.P.Laboral”.

Afirma que la errónea apreciación de la confesión contenida en la demanda en la cual el actor acepta que el ISS le está pagando una pensión de vejez (fl.3), el acta de conciliación visible a folio 16, la liquidación final de acreencias laborales (fl.372), los comprobantes de pago de la pensión extralegal (fls.19 a 81), la carta de folio 92, los documentos del ISS sobre trámite de la pensión (fls.93 a 101), el interrogatorio de parte absuelto por la demandada (fl.127) y la resolución del ISS de folio 160, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “1º No dar por concluido que el actor no probó la cuantía de la pensión del riesgo de vejez reconocida por el I.S.S., para poder decidir que dicha pensión no guarda equivalencia con las cotizaciones hechas por la demandada.

“2º Dar por demostrado que con la simple afirmación del actor se determinó el valor de la pensión del I.S.S. cuando textualmente dice: ‘si como lo afirma el demandante el I.S.S. le viene cancelando como pensión de vejez el salario mínimo, se debe ordenar el pago del mayor valor’ … “3º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no efectuó las cotizaciones adecuadas al I.S.S. para que la pensión de vejez sea equivalente a la que le reconoció extralegalmente la accionada.

“4º Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada se comprometió con el actor en el acta de conciliación a reajustar la pensión TEMPORAL A DETERMINADOS NIVELES DE SALARIO MÍNIMO. “5º Dar por demostrado que el reporte de la empresa al I.S.S. corresponde a un salario para pensión legal, cuando la pensión era extralegal, y por tanto el decreto 2665 de 1988 se refiere a un punto diferente.

“6º Dar por demostrado que la cotización de la empresa era la posterior al 12 de octubre de 1992, pues esta fecha constituía el límite de la obligación de la empresa según la conciliación”. En su demostración destaca que la obligación derivada de la conciliación “estaba limitada en el tiempo al 12 de octubre de 1982” y que si la empresa continuó reconociendo la pensión después de tal fecha “ese beneficio adicional … no podía generar derecho alguno para reclamarle … una pensión mayor, pues su obligación era clara, expresa, y limitada a la fecha indicada; como no se trataba de pensión legal, el beneficio debe estar ajustado al texto de la conciliación”.

Luego de advertir que el ad quem comete otro error “al no tomar en cuenta la pensión pagada por la empresa en octubre de 1992, pues hasta allí llegaba el derecho del actor”, esto es, que “se tuvo equivocadamente en cuenta un pago muy posterior”, alega textualmente: “La empresa se comprometió a seguir cotizando al I.S.S. y así lo hizo como lo reconoce la sentencia del ad-quem, solo que el actor afirma en su demanda que el I.S.S. le reconoció una pensión inferior a la que venía pagándole la empresa, afirmación ésta que debía probar para poder impetrar el pago de un saldo deficitario.

“Pero no existe prueba de cual es la cuantía de la pensión reconocida por el I.S., para de allí concluir que existe el déficit alegado, pues en la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez … no se indica la cuantía y el expediente administrativo se remitió para su liquidación al Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S. …”.

“En estas condiciones el demandante no demostró que existe un déficit para que el juzgador pudiera establecer la cuantía de tal déficit. El ad-quem parte de la afirmación del actor en su demanda para declarar probado tal déficit, error fundamental pues nadie puede crearse su propia prueba para derivar beneficios de ella; por eso, el Tribunal dice que “COMO LO AFIRMA EL DEMANDANTE EL I.S.S. LE VIENE CANCELANDO COMO PENSIÓN DE VEJEZ EL SALARIO MÍNIMO” y por ello condena a la empresa … a pagar el déficit pretendido … En la práctica le da valor de confesión sobre un hecho que favorece al demandante, lo que peca contra los requisitos de la confesión señalados en el artículo 195 del C.P.Civil, pues la confesión tiene valor sobre hechos adversos al confesante.

El actor estaba obligado a demostrar el hecho en que sustento (sic) la demanda para poder de él derivar un beneficio, tal como lo predica el artículo 177 del C. Procesal Civil; por tal razón el ad-quem ante la falta de prueba dice en la parte resolutiva de su sentencia que “SE CONDENA A LA DEMANDADA EN EL EVENTO DE QUE EL INSTITUTO … LE ESTÉ CANCELANDO AL ACTOR … UN VALOR INFERIOR …”.

“Es una sentencia de condena PARA UN “EVENTO” lo cual indica que el actor no probó que la empresa debía pagar un déficit que como ha (sic) visto es inexistente y así un (sic) todo acierto lo analizó el a-quo en un cuadro de cuantificación que aparece al fl.409, al cual me remito …”. El opositor arguye, en síntesis, que la censura se limita a analizar tan sólo dos de las pruebas que acusa como mal apreciadas, pruebas estas en relación con las cuales no incurrió el tribunal en yerro alguno de apreciación. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene señalar en primer lugar, como labor pedagógica propia de la casación, que en el alcance de la impugnación la censura solicita se “case parcialmente la sentencia …”, pero no explica qué aspectos cobija la pretendida anulación, lo que no puede excusarse so pretexto de lo que impetra en sede de instancia, pues es sabido que la función que incumbe a la Corte como tribunal de casación difiere de la que fungiría en reemplazo del ad quem en el evento de obtenerse la infirmación del fallo.

Sin embargo, dado que en el sub examine se puede entender el real propósito del recurrente, este defecto técnico no deviene per se inestimable la acusación. Ya en lo que respecta al fondo del cargo, la censura apunta concretamente a demostrar que el ad quem se equivocó al dar por demostrado que la demandada no efectuó las cotizaciones adecuadas al ISS para que la pensión de vejez -cuya cuantía, por lo demás, alega no aparece determinada- fuera equivalente a la reconocida extraleglamente por la empresa y al efecto se remite a una serie de pruebas de cuya errónea apreciación se duele, cuyo examen objetivo muestra lo siguiente: Debe destacarse previamente, tal como con acierto lo pone de presente la oposición, que aunque la censura menciona como apreciadas con error las documentales de folios 3 a 5, 372 y 373, 19 a 81, 92, 93 a 101 y 127 a 136, al desarrollar el cargo no hace referencia a su contendido, ni señala en parte alguna qué es lo que dichas pruebas acreditan en contra de lo concluido por el tribunal, por lo que se encuentra la Sala relevada de su examen.

El acta de conciliación que obra a folios 16 a 18 registra, en lo pertinente, el reconocimiento de una pensión especial al demandante “desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 12 de octubre de 1992, fecha en la cual el extrabajador cumplirá 60 años y entrará a disfrutar de la pensión de vejez que le otorgue el Instituto de Seguros Sociales”, con la aclaración de que “para los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez … la empresa continuará efectuando los aportes correspondientes a dicho riesgo, cotizaciones que deberán tener el monto adecuado en su cuantía para que la pensión de vejez sea equivalente a la pensión especial que le reconoce la compañía según lo expresado anteriormente en su monto inicial y sus ajustes posteriores”.

Nada distinto entendió el tribunal al advertir que la “ sociedad demandada de manera libre y expresa se obligó a continuar efectuando los aportes con una cotización que debería tener el monto adecuado en su cuantía para que la pensión de vejez que le fuera a reconocer el Instituto … fuera equivalente a la pensión extralegal que le reconocía la sociedad mencionada …”, por lo que no incurrió en yerro alguno al examinar la prueba en cuestión. Y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, a la cual se remite el recurrente para destacar que “no existe prueba de cual es la cuantía de la pensión reconocida por el I.S.S., para de allí concluir que existe el déficit alegado …”, no fue examinada por el sentenciador, por lo que mal pudo haber incurrido en su equivocada estimación. Además resulta irrelevante la argumentación de la censura sobre este último particular -no estar probada la cuantía de la pensión de vejez- como que ello en manera alguna fue desconocido por el tribunal.

Tan es así que dispuso la condena aquí cuestionada “en el evento de el instituto … le esté cancelando al actor como pensión de vejez un valor inferior …”. Ello por cuanto, independientemente de valor de la pensión pagada por el ISS, la determinación del ad quem se apoyó en los documentos de folios 120 y 169 de los cuales dedujo que la demandada no cumplió con la obligación de cotizar en el “monto adecuado”, conforme se comprometiera en la conciliación. Tal consideración no fue controvertida por la censura y por consiguiente, continúa dando soporte a la decisión y la mantiene intangible a este respecto.

Finalmente, tampoco incide en la decisión el eventual error en que pudiese haber incurrido el tribunal al tomar como punto de referencia el valor de la pensión extralegal en el año de 1993 para concluir que para ese año se le cancelaba el equivalente a 2.371 salarios mínimos, como le reprocha la censura, como que el mismo referente se daba para el año de 1992.

Por lo anterior, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO-. Acusa la infracción directa de los artículos 177 y 195 del C.P.C. y 145 del C.P.L., en relación con los artículos 305 y 307 del C.P.C. “que condujo a la indebida aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5º del acuerdo 29 de 1985 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. aprobado por el decreto 758 de 1990; 19, 193, 259, 260 del C.S. del T., artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, artículos 20 y 78 del C. Procesal Laboral; artículos 1º, 2º y 5º de la ley 4ª de 1976; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y 14, 50, 142, 143 de la Ley 100 de 1993”.

Arguye que el ad quem olvidó los artículos 177 y 195 del C.P.C. “normas que tenía obligación de tener en cuenta pues violó procedimientos relativos a la prueba y sobre todo a la obligación del actor de demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones y al dar por establecido que existe un déficit de la pensión entre la reconocida por el I.S.S. y la que venía pagando el empleador, desconoció esas normas procesales … con lo cual la violación de esas normas de ritualidad procesal puedan ser acusadas por la vía directa si el ad-quem parte de la base de que la afirmación del actor es suficiente para reconocer su derecho como si se trata de una confesión (que no lo es) está olvidando tales normas por lo que ha violado la ley por infracción directa”.

De tal modo, continúa la censura, “aplicó indebidamente las demás citadas en dicho cargo, para ordenar pagar un déficit de la pensión a pesar de estar recibiendo el actor la pensión legal del I.S.S., cuya cuantía no fue establecida en el proceso; además se tomó la pensión pagada (sin derecho alguno) en 1993, cuando la conciliación alude que la pensión solo se causará hasta el 12 de octubre de 1992”.

El opositor tilda de incompleta la proposición jurídica y cuestiona que el recurrente se hubiese remitido “de manera impropia” a los argumentos expuestos en el cargo anterior, “planteado por la causal contraria, es decir, la infracción indirecta”. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por vía directa, cuestiona el recurrente que el sentenciador hubiese violado “los procedimientos relativos a la prueba” lo que le condujo a dar por establecido “que existe un déficit de la pensión entre la reconocida por el I.S.S. y la que venía pagando el empleador”.

Pero acontece, tal como se advirtiera en precedencia al estudiar el cargo anterior que, el ad quem en manera alguna dio por establecido el alegado déficit en el monto de las pensiones en cuestión, y por ello precisamente fulminó condena “en el evento” de que la pensión del ISS fuese inferior a la reconocida en su oportunidad por la empresa.

Del sentido de la condena proferida por el Tribunal se advierte la intrascendencia de la equivocación protestada: de no existir diferencia entre el monto de la pensión de vejez y el de la pensión voluntaria de empresa, -aparte de la discusión ajena al cargo, en relación con la naturaleza de la condena-, la carga impuesta resulta inane. Se desestima el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 5 de julio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el juicio seguido por JUAN JOSÉ BERMÚDEZ BUENO contra la sociedad OLIVETTI COLOMBIANA S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria